流浪權初探
——幾類不同文明視角下的比較

謝 暉

(中南大學法學院，長沙 410083)

法學研究·人權保障專題·

流浪權初探
——幾類不同文明視角下的比較

謝 暉

(中南大學法學院，長沙 410083)

主持人語:

人權是一個偉大的名詞，是人類的共同理想，也是重要的學術研究議題。從本組文章的研究對象看，流浪者、跨國移民、殘障者、農民工，這些詞匯背后的潛臺詞通常是“邊緣化”。時至今日，漠視、貶低“邊緣”以突出、強化“中心”的思維和實踐都已不合時宜。故而，探索邊緣群體的人權話題，其中所貫穿的問題意識和價值自不待言，也是組稿之初衷。

從目前成文作品看，其所涵容的信息已大大超越了組稿初衷。

謝暉教授與德全英教授的文章從法哲學的高度，將邊緣群體的人權問題放在廣闊的歷史視野下，前者建基于比較方法下絲絲入扣的歷時性考察，承載新型人權建構的“野心”;后者以天下普同為視角，對民族國家范式步步緊逼、反思追問。他們所展示出來的中國人權研究的寬廣視野、敏銳問題意識和交叉學科路徑都值得關注，盡管流浪權與遷徙自由在理論上仍需更充分的辨析，包容多樣性生活世界的知識生產除了價值共識更需要制度渠道。

我與孟慶濤副教授的研究卻是將人權從天上拉回到大地，在強烈的“中國問題”意識引導下，圍繞邊緣群體農民工和殘障者，從制度視角切入，從學術譜系上可歸入實證法學。但共同開放出來的問題是邊緣群體人權實踐背后的“身份認同”。在孟看來，農民工的權利貧困是基于身份的制度安排產生的。在我看來，殘障者人權保護在規范與主體行動兩個維度都呈現出身份排斥，他者建構與自我排斥相生相系。如何化解呢?孟寄望于制度創新路徑，而我強調立法與司法社會學的研究路徑。

主持人:趙樹坤

流浪不只是生活無著、心靈困頓時無可奈何的一種行走和放逐，即便在生活優裕、心靈自由的情形下，也需要流浪。農耕文明囿于定居的事實和“父母在，不遠游”的理念，在精神和制度上遏制流浪，使其難以成為人們的一項權利。游牧文明則基于“逐水草而居，順四時而行”的事實和與大自然親近的理念，使流浪客觀上成為人們的一項自然－習慣權利。而商貿文明基于人財物流動的物質事實和人的解放、人的自由的精神事實，更強調人的流動性以及和此相關的流浪，從而不僅使流浪這種客觀需要停留于自然－習慣權利，而且可能發展成為必要的法定權利。

流浪;流浪權;農耕文明;游牧文明;商貿文明

權利源于人們交往行為的需要。隨著國家社會經濟的發展，尋求遠離鄉關、居無定所的漫游，以既飽覽大好山河，又增長卓越見識，更充實日常生活，已成為囊中漸鼓的部分國民日常生活的一部分。筆者本人經常游走于各地，也不時可見在一些邊遠的西部村寨，來自東部沿海遙遠地區的老人少年三兩為伴，或驅車、或騎車、或徒步漫游的情形。甚至在海外，也不乏以漫游世界、飽覽天下為目的的國人。這種自我流浪的情形，如今被稱為旅游，但其實是人們本身需要流浪的一種行為表達。自然，這種流浪只服從流浪者的內心需要，從而與迫于生計，不得不流浪的傳統流浪大相徑庭。因此，流浪業已屬于我們從權利視角觀察的對象。如何在物質上、觀念上、制度上確保公民的流浪需要，理應是權利關注的話題。

一、農耕文明的流浪觀及作為制度強控的流浪

國人對于流浪的態度，或許從百度百科之“流浪”詞條中可窺其豹:“流浪，就是居無定所，生活沒有著落，只好去他鄉尋找生路;流浪者，從表面意義上解釋——因為某種原因而被迫四處漂泊謀生的人，其中有無勞動能力的乞討者，被拋棄的弱智兒童，被子女趕出家門的年邁老人，從小就無依無靠的打工仔，等等。一個共性的特征就是沒有家可以依靠，沒有穩定的生活來源。”經常流浪的人被稱為流浪漢，在該詞條看來，其有三個基本特征，即離家在外、自食其力和居無定所。所以，流浪及流浪者并不屬于對該種行為正面的評價，即使它并不含貶義，但也絕非褒揚的詞匯——因為它常和徒勞無獲相互勾連。

陶淵明曾在《祭從弟敬遠文》中把“流浪”和“無成”相并提:“余嘗學仕，纏綿人事，流浪無成，懼負素志”。李白更是在《江西送友人之羅浮》中對流浪的前途充滿質疑:“鄉關渺安西，流浪將何之?”這些以善于流浪著稱的詩豪詩仙們，歷經了無數流浪的過程后，獲得的卻是“流浪無成，懼負素志”的感嘆，或者“流浪將何之”的深深質疑，足見國人對流浪的基本認識、態度及其觀念。此種情形，至今影響著人們對流浪的評價，所謂游手好閑、野游無獲、游萍無根等人們耳熟能詳的詞匯，皆可謂對流浪這種事實的評價。筆者少時，家鄉長輩規勸教訓晚輩的口頭禪動輒是:如果不好好學習勞動，就只能落個“浪人”的下場。職是之故，對流浪這種行為，無論在事實上、觀念上、還是制度上，都頗為忌憚，甚至竭力予以限制。

事實上，一方面，農耕文明的自然特征是固守土地、自給自足，這與逐水草而居、順四時而動的游牧文化明顯不同。這種文明的基本追求是“樹之藝、種之谷、桑之麻，萬事不求人”，因此，既不需要人們之間因為經濟利益的合作，也不需要為了這種合作而在外奔波、交涉、談判，更不需要純粹為了心情的釋放而拋家舍業奔走四方?？梢?，農業文明本來就是強調居有定所，反對流浪遷徙的文明。在此種文明規范下，一切流浪遷徙都是被迫無奈的選擇。只要日子稍微得過，流浪遷徙就是無謂的舉措，是不受農耕文明贊同的，反而是農耕文明須設法竭力防止的。這是流浪遷徙之所以在我國不受待見的物質基礎。

另一方面，農耕文明的封閉性也塑造了人們守土戀家的強烈意識這種“精神事實”。所謂“在家千日好，出門一時難”這種在大江南北都能被遵循的格言，充分說明這種“精神事實”在農耕社會中的普遍存在，也說明人們對家、家族、家鄉的依賴。正因如此，即使平時遍行天下，其最終歸宿和期望仍然是“落葉歸根”。這種過分的守土戀家意識，構成了黃土文明或農耕文明的重要事實——“精神事實”，借用黑格爾的話講就是黃土農耕文明的“精神現象學”，借用馬克思的話講則是黃土農耕文明的“意識形態”。對它進行任何價值評價，不免有些不得要領，但這種“精神事實”對流浪精神和勇氣的鉗制，卻是無需評價的客觀存在。所謂農業文明的保守性格、順從意識、自滿情結，或許都可以在此找到根源。

再一方面，農耕文明的上述特征必然是農耕文明的制度——宗法制度得以通行的“制度事實”。這里涉及兩個概念，即“宗法制度”和“制度事實”。先看前者:“宗法制度，……是把當時社會上存在的各類各級同姓家族組織區分為大宗和小宗，規定它們相互之間權利和義務的制度，是人們制定的規范宗族制度的一系列原則和辦法。”［1］再看后者:所謂“制度事實”，即內在制度事實和外在制度事實。

柯武剛等曾把制度兩分為內在制度和外在制度:“內在制度是從人類經驗中演化出來的。它體現著過去曾最有益于人類的各種解決辦法。其例子既有習慣、倫理規范、良好禮貌和商業習俗，也有盎格魯－撒克遜社會中的自然法。違反內在制度通常會受到共同體中其他成員的非正式懲罰，例如，不講禮貌的人發現自己不再受到邀請。但是，也有各種執行內在制度的正式懲罰程序。外在制度是被自上而下地強加和執行的。它們由一批代理人設計和確立，這些代理人通過一個政治過程獲得權威。它們的一個例子就是司法制度。外在制度配有懲罰措施。這種懲罰措施以各種正式的方式強加于社會(如遵循預定程序的司法法庭)并可以靠法定暴力(如警察)的運用來強制實施?！保?］這一界定也為了解內在制度事實和外在制度事實奠定了基礎:導生于內在制度的制度規范、制度理念、制度設施、制度行為以及制度監督等都是內在制度事實;反之，導生于外在制度的制度規范、制度理念、制度設施、制度行為以及制度監督等都是外在制度事實。農耕文明的內在制度就是宗法制度，換言之，宗法制度是建立在我國既有的農耕文明基礎上的制度形態和制度事實，盡管這種制度事實即使在外在制度中，也會予以認可。所謂“刑罰不可弛于國，笞捶不得廢于家”［3］的規定，《紅樓夢》中對賈政之“家父權”的描述等，就是國家對其認可的規范的或事實的描述。傳統中國的外在制度事實，就是基于宗法制度這種內在制度事實基礎上的擴展。而宗法制度的制度事實基礎就是形形色色的禮。禮制的繁文縟節和溫情脈脈相并存，深深地影響著自古以來我國對于流浪的制度限定。

如果說上述物質事實、精神事實以及制度事實都是從農耕文明發展的內在邏輯出發所形成的結論的話，那么，其也折射到官方通過正式制度或外在制度對流浪的態度上。一言以蔽之，即通過外在制度以鉗制人們的流浪行為。具體表現為三:

其一，在物質制度上的鉗制。小農經濟、土地約束和戶籍制度是形成這種制度約束的三個主要支架。小農經濟是自發成長起來的，可一旦其成長起來，從業者就形成了相對于對游牧者居無定所、遷徙無度的明顯安定性、安全感和實際上的物質滿足。所以，從業者不再迷戀于信天游、逍遙游，而寧可守著其“一畝三分地，老婆孩子熱炕頭”。制度對它的固化，就是把小農經濟作為主要和主導的經濟經營形式固化下來。自從商鞅改革中提出“耕戰取士”制度以來，農耕就被隆重地通過外在的、正式的制度推向了歷史的前臺。盡管此后歷朝歷代的思想家中不乏重商思想者，特別是漢代的桑弘羊、王符，宋代的葉適等學者更強調商業的價值，但在制度實踐上，我國基本上就是一個“重農抑商”“農本商末”的國家。不止如此，在“重農抑商”的同時，其實也在“重農抑工”“重農輕牧”。國家層面對工業、牧業的經營，雖并非不重視，但與對農耕的重視程度相比，不可相提并論。正是對農耕經濟的特別重視，經濟制度必然衍生到對土地和勞動者的強控性關注，所以類似“攤丁入畝”①參見葛金芳:《兩宋攤丁入畝趨勢論析》，載《中國經濟史研究》1988年第3期。這樣的制度就順理成章地形成了。與此同時，如何把勞動者固定并約束在特定的土地上，就是當局必須特別考慮和安排的優先問題，否則，“攤丁入畝”之類的制度就無以真正落實。古老的戶籍制度②戶籍制度并非共和國的特產，而是一項在中國歷史上久已存在的、在甲骨文中已現端倪的制度。參見陳小葵:《論古代戶籍制度與中國古代王權政治》，載《現代商貿工業》2009年第15期。就是把農民束縛于土地的一項重要舉措，且至今在我國仍發揮著鉗制流浪精神、控制人口流動的重要作用?？梢姡谖覈糯奈镔|制度上，即便人們有流浪的需要，但流浪并不是人們的一項權利，反之，人們只能面對不得流浪的禁令。

其二，在觀念(精神)制度上的鉗制。制度不僅會牽制人們的物質交往，也會規范人們的精神關系。在古代中國，“父母在，不遠游，游必有方”既是意識形態化的宣教，也是鉗制人們流浪之實際行動和精神理想的一種制度事實。這種教化的成功之處，在于它把精神控制融入溫情脈脈的孝道之內，從而和人們內心最柔軟的親情掛念結合起來，很容易形成堅固的心理堤壩。這樣，即使人們內心仍存流浪的需要，也不再執著于腳步的行動，而會恪守在方寸之內。眾所周知，孔子曾經周游列國，除了向列國推銷其政治抱負之外，恐怕也有遍覽山河、旅步天下的附帶意義。但在事實上，他又是上述意識形態教化的始作俑者，是中國人要不要流浪、如何流浪的精神導師。這樣，“游”——流浪就被賦予了游本身之外的精神意義:它不是流浪者完全自主的精神選擇和自由權利，而是必須受約定條件限制的附條件行為。因此，它在精神上也無法生發出權利的因素。這樣，事實上就形成了對人們的流浪予以嚴格控制的精神制度。這種精神控制加之類似“戶婚律”一類的戶籍控制③參見［唐］長孫無忌等撰:《唐律疏議》，中華書局，1983版第231－261頁。，使“游”——流浪既不能生發出精神權利的可能，更不可能形成一種事實上的行動權利。

其三，在具體制度負擔上的鉗制。和以上物質制度、精神制度相關，在古代的具體制度上，也制定了嚴厲的防范措施，以盡量通過各種制度控制防范農民變為“流民”。其中既有經常性的上述戶籍制度，也有明清以來類似“寸板不許下?！钡慕?，還有通過政府的補貼、救濟、賑災等防止依附于土地的農民變成無所依靠的“流民”的措施。這種對“流民”的防范，盡管出自“流民”形成時對國家正常制度可能帶來的沖擊和破壞，以及對既有秩序的瓦解效應，但客觀上又進一步固化了對流浪的反對(類似的情形，甚至在英美商貿經濟條件下也曾存在，例如約翰·洛克〔John Locke〕就曾提議:“14歲到50歲間有勞動能力的流浪者應被遣送到海上嚴厲看管3年;50歲以上及殘疾的流浪者應被送到教化院關押3個月且須承擔重體力勞動;而14歲以下的未成年流浪者應被處以鞭刑?！保?］)可見，政府不能因勢利導，通過發展其他產業來安頓這些“流民”，讓“流民”在流動中產生經濟效益，反而通過強力鉗制來阻止“流民”，從而也阻止人的流動性。最終導致在潑洗澡水的同時，把活生生的嬰兒也一起給倒掉了。①這種情形在美國歷史上也曾存在，特別是有些地方曾專門出現了“流浪者管制法”(vagrancy ordinance)。See Darrett B.Rutman，winthrops boston，a portrait of a putitan town，1630－1649，225(1965).此種情形，我國建國以來仍然篤力推行，如曾經盛行的“收容審查條例”、如今還在生效實施的“戶籍管理條例”等法規，就充分發揮著控制、限制、甚至打擊人口流動性的作用。這種對流動性的嚴格控制，以及難以把流動性升華為一種可利益化的正當性的情形，最終不但難以將流浪的精神自由化為制度上行為選擇的自由和權利，反而，誰要選擇了流浪的自由，誰就選擇了和制度的對抗，自然其也只能是制度防范、控制和制裁的對象。這樣，流浪不但不能升華為一項權利，反而是人們必須禁行的義務。且制度對流浪救濟的條件極其苛刻，“喪失個人聲譽，喪失個人自由，喪失政治自由”［5］，從而正式制度的此種安排又在大眾文化和社會氛圍上將流浪打上了恥辱的烙印。如今，隨著市場經濟的迅猛發展，這種對流動性的制度鉗制明顯在減弱，但對公民遷徙權從“五四憲法”的肯定，到以后數部憲法的“出憲”，事實上還是反映了對公民流浪的制度防范和遏制。而行政管理規范，特別是自20世紀50年代以來就生效的迄今仍然富有效力的“戶籍管理條例”，更是直接影響、防范和遏制了人們對流浪權利的追求，也不可能讓流浪這種人們的內在需要轉化為正式制度上的規范權利。所以在農耕文明及其流浪觀念下，不但制度不可能賦予人們以流浪的權利，甚至流浪連一種事實權利和習慣權利的資格也難以獲得。

二、游牧文明的流浪觀及流浪權的制度可能

眾所周知，游牧文明和農耕文明屬于共時性的文明，而不是歷時性的文明。兩者同屬于自然經濟的范疇，盡管農耕文明更強調精耕細作、精打細算，因此，其在經濟經營過程中人為的心計——例如土地耕作、耕作工具、種子培育、水利灌溉、收割打碾、晾曬儲藏以及相關的具體工具等方面都要遠勝于游牧文明。所以，有人在談到“游牧民族”的時代屬性時，仍把它界定為“處于原始社會發展的階段”的民族:“游牧民族，亦稱畜牧民族。指全民族大部分人都從事游動放牧生產的民族……一般而言屬原始民族一類，處于原始社會發展階段，但有些游牧民族已進入較高層次的社會發展階段。組織畜群和馴養畜生是該民族的基本特征。人們把畜群作為生產資料和生活資料的儲備而占有。就該民族的價值觀來看，他們生活的世界現實和想象的關系都體現為牲畜。牲畜成為唯一的價值，既可用來締結婚姻，又可用來溝通神明……。該民族的領土組織具有最大限度的不確定性，居住地點的變動是社會和政治單位形成及演變的基本原因。該民族一般信仰傳統的原始宗教，崇拜自然力。”［6］

如上結論雖然反映了一部分游牧民族的歷史和事實，但作為一種古老的、綿延從古至今的文明，它也只能適用于和農耕文明的前身“采集－狩獵文明”相應時代的游牧文明，因此，其明顯低估了游牧民族及游牧文明在后來發展歷程中對人類文明——無論是精神層面——放任人們“游”的文明境界，還是制度層面——不同族群間必須的合作及因此種合作而創造的制度文明的事實。故其對該文明已經做出的貢獻和可能蘊含的貢獻不無誤解。②例如，在已經深受現代文明洗禮且已然高度現代化的國家新西蘭、南非和正在邁向現代化之途并迅速發展的中國、智利、阿根廷、蒙古國、哈薩克斯坦等國家，都存在一定規模的畜牧業和游牧民族，其文明形態卻已經融入現代工商文明之中。

無論游牧文明還是農耕文明，都依賴大自然的饋贈，都屬于自然經濟的范疇。在行為方式上，“逐水草而居，順四時而動”的游牧文明和“日出而作，日入而息”的農耕文明并沒有什么根本的區別。所以，兩者都是建立在人對自然關系的深刻依賴基礎上的，都是較為典型的“靠天吃飯”的自然經濟類型。不過游牧經濟更注重在動態的廣闊空間里尋求大自然的饋贈，而農耕經濟更注重在靜態的狹小土地上通過精耕細作獲取大自然的饋贈。農耕文明更注重族內的團結一心，從而向內尋求信仰——祖宗信仰;而游牧民族更注重不同族群間必須的合作與協作，從而向外尋求信仰——自然信仰。正是在這里，游牧文明和農耕文明在不少環節上分為兩種不同的文明。特別在對“游”——人們流浪需求的態度和保障上，它反而與其后的歷時性文明——商貿文明更為接近，甚至還可能直接營造商貿文明①例如以游牧經濟起家的蒙元帝國，很快轉向彼時“跨文化的貿易”，這在《馬可·波羅行紀》(［意］馬可·波羅著，馮承鈞譯，上海書店出版社，2001版)和《伊本·白圖泰游記》(［摩洛哥］伊本·白圖泰著，馬金鵬譯，寧夏人民出版社，1985版)的描述中，特別是對元代中國繁華都市的描述中不難看出。，而與農耕文明反倒疏遠。從字面上看，游牧文明的兩個核心字眼——“游”和“牧”組成一個動賓結構的詞匯，游作為動詞，是這種文明的基本運作方式，而牧作為名詞，是這種文明的直接對象和具體內容。游的開放性以及對人們流浪需要的客觀滿足，無論在物質層面、精神層面，還是在制度層面，只要設法能夠向更高層次開發，都可能導向一種更高層次的文明。

首先，在物質層面，游牧文明形成了對大自然的高度依賴。這種依賴遠超過了農耕文明中對任何單個的家族的依賴。其實這種依賴也奠定于大自然供給其生產和生活的物質——空間基礎上。因為在游牧文明伸展的地帶，都有可供其遷徙往來的廣闊空間。牧人的活動空間，要么在水草豐美、用不著農耕的地帶，要么在山高水遠、不適宜農耕的地帶。它們的共同特征是“天蒼蒼、野茫茫，一望無際是草場”。可見，牧人能夠直接面對的、依賴的就是那廣袤無垠、霄壤相接、天藍草碧的大自然。這與農耕文明普遍面對的土地緊張形成對照，因此，后者只能向內(人)求取豐衣足食之道，而前者更傾向于向外(自然)尋求豐衣足食之法。前者足以使其即便面臨困境，也能在廣袤的草原空間里獲得自由轉圜的機會，對人們的生產和生活作出自治而有效的新安排。這種物質上生產和生活空間的開闊、自由，也必然影響到其精神層面。一言以蔽之，影響到其對“游”——一種精神生存狀態的理解，此種物質空間的開闊性足已讓“游”——流浪升華為一種自然權利或習慣權利。你不讓牧民去游、去流浪，他怎么去生產、生活?如果是那樣，豈非“既要馬兒跑得快，又要馬兒不吃草”嗎?

其次，在精神層面，“游”作為游牧文明的動態核心概念，也作為其日常行為的關鍵內容，所象喻的絕不僅是人們“在路上”的事實②參見［德］馬丁·海德格爾:《林中路》，孫周興譯，上海譯文出版社，2008版。，而且是由此事實所引發的行為方式和內心觀念，是人對其空間存在意義的追尋。人只要不拘于坐井觀天式的自我陶醉，其意義就不在于定居和守成，而在于流浪和“在路上”的追尋過程。甚至定居和守成的意義，也只有在流浪的追尋中才能破解，在逃離和懷鄉的張力和雙重期望間才能得以確證。如果把空間上的定居和守成作為自由和思想的桎梏，那么，流浪和逃離就是打破這一空間藩籬，重歸到思想和行動自由空間的嘗試和努力，就是人對擺脫強權、專斷和獨裁的努力。

有研究者指出:德勒茲作為一位建構了“游牧思想”的學者所強調的是:“……較具游牧性質的‘逃亡路線’是從封閉的、等級的思想獨裁的逃離，從獨裁的符號系統強行的意義等級制的逃離，因此也是從作為‘條紋’(striated space)或‘網格’(grid space)空間的社會和文化現實的逃離，繼而把思想帶入一個‘平滑’空間(smooth space)，一個不是由意義的等級制而由多元性決定的王國。德勒茲(和瓜塔里)的游牧思想就是從事這種‘逃亡’的?！保?］自然，這種理想化的游牧思想，或許只是德勒茲心中所想象的“游牧”，未必一定就是游牧世界的真實景況，但毫無疑問，和農耕文明相比，游牧文明天然地蘊含“游”——流浪思想的因子。因為游牧文明就是在牧民們實際的游動中完成其生產作業和生活流程的。盡管在游牧世界，同樣曾存在，并現今仍存在著各種各樣的不平等，但這種種不平等，都無法消除人在大自然面前的必然平等。對著大自然歌唱的牧民們，即使在人事中找不到平等，也能在自然中獲得平等的慰籍。所以，能歌善舞、樂觀進取這種積極的人生景象，與農耕文明中的“君子訥于言而敏于行”“溫文爾雅”“謙謙君子”的情形形成鮮明的對照。

牧人們游牧四方，既是大自然制約下的一種必然選擇，又次生出“游”——流浪這種獨立獨特的精神狀態和文化類型。盡管在歷史上，游牧民族一直是定居的農耕文明、甚至商貿文明的重大威脅，如歐洲的蠻族入侵、歐亞之間的韃靼鐵蹄帶來的混亂等。但奇怪的是，每次以游牧為主的“蠻族”的侵擾，反而促使不同地方的文明發生了重大轉型和質的飛躍。難道這僅僅是轉型了的那些文明內生性的結果嗎?難道外力的擠壓以及這種外力作為一種文明類型本身含有的開放內容對這種轉型沒有幫助和影響嗎?①對此，杉山正名指出:無論“以文明為的偏見”來“責難”，還是“將現代的價值觀和印象過度套用在過去”而“極端美化”，都“只能讓我們離真實存在的歷史愈來愈遠”(參見［日］杉山正名:《忽必烈的挑戰——蒙古帝國與世界歷史的大轉向》，周俊宇譯，社會科學文獻出版社，2013版第12－68頁)。可見，游牧、流民、流浪等等有時候是野蠻的，但由其所孕育的精神“游”——流浪精神本身并不是野蠻的，反而是精神－行為自由的一種寫照。在此種精神之下，“游”——流浪也理應在人們心理和行動上成為一種自然權利和習慣權利。

最后，在制度層面，在游牧文明中，“游”——流浪的物質基礎和精神體驗，邏輯地使其必然成為人們交往行為中的一種自然－習慣權利。說其在游牧社會中是自然權利，因為在游牧文明中，如果禁止了人們客觀上的游動和游牧，這種文明就必然被催滅、被毀壞，或者失卻了實現的手段。因為自然權利是:“人們……生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應該人人平等，不存在從屬或受制的關系”;“人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。”［8］

這樣看來，自然權利就是指人們在大自然面前所享有的人人平等的權利，就是其所享有的只服從自然的要求與安排，而拒絕服從其他人不平等的指令和安排的權利。以這種標準來衡量，游牧文明中的“游”——流浪的權利，盡管來自大自然的安排，但并不必然具有人人平等的特點。因此，似乎不具有自然權利的特征。但即便如此，它已經蘊含著一些自然權利的因素——對所有的牧民而言，這是任何人都不能剝奪的權利，一旦剝奪，則意味著游牧不再。同時，在洛克如上所指的幾大自然權利中，盡管沒有直接提及“游”——流浪的權利，但在其自由權中，人們不難窺視它和流浪權的內在關聯。在廣袤的大地上去放牧、流浪，既為尋求生計，也為享受流浪的身心自由。它的規范性存在方式，就是人們的一項自然權利。而“游”——流浪在游牧文明中不僅是人們的一項自然權利，也是一項習慣權利。關于習慣權利，人們或有不同的描述。我對它的界定是:“習慣權利針對法(國家法)定權利而言，它是指一定社區內的社會主體根據包括社會習俗在內的民間規范而享有的自己為或不為、或者對抗(請求)他人為或不為一定行為的社會資格。”［9］

可見，作為一項習慣權利，來自牧民受制于自然的客觀事實，也來自這種客觀事實所導致的社會－習慣規范。當剝奪了其策馬馳騁的草原、驅鷹翱翔的藍天時，也就必然意味著其本性被扼殺。換言之，在草原上游牧－流浪的牧人，就像在草原上馳騁的駿馬、天空中翱翔的雄鷹一樣，一旦剝奪了其游牧－流浪的廣袤空間，自然也是對其流浪這一習慣權利的剝奪，更是對牧人以及游牧文明的扼殺。

至于“游”——流浪作為自然權利和習慣權利的一種集合體(對此，我將在另文中專論)，更加突出了在游牧文明中，其作為人們權利的屬性。盡管在彼時，牧人們并未明確其是權利或者是義務，甚至在當下不少人看來，權利義務的關系范疇不過是近代以來啟自西方的法律觀念和法律規范事實，在其他文明的規范體系中沒有這種明確的觀念和制度。硬要在非西方的事實世界和規范世界尋求所謂權利義務的范疇體系，不過是東施效顰、鸚鵡學舌，亦步亦趨、生澀僵硬，不見其美、反露其丑。

而我要強調的是，即使在概念上其他文明并沒有采納權利和義務這樣的規范字眼，但作為利益的動物，人們在日常生活和規范交往中，總是要以利害關系來權衡各種交往的。只要給了人們利害關系的權衡，本身就意味著權利和義務這樣的規范事實在人們交往行為中的客觀存在?！疤煜挛跷?，皆為利來;天下攘攘，皆為利往?！睕]有權利義務相互性的客觀事實，哪能有利來利往的交往關系?所以，無論是在農耕文明中，還是在游牧文明中，即便沒有明文的權利義務關系的宣告，也會存在交往中權利義務關系的觀念和事實。如漢民族中的“禮尚往來”一詞，本身就是個典型地蘊含了權利義務關系性的說法。

在游牧文明中，如果沒有了“游”——流浪的自然－習慣權利，人們也就不可能有進一步的收獲。故流浪在制度上作為自然－習慣權利，它不僅決定著流浪行為自身的權利屬性，而且是游牧社會中其他一切權利得以導生的邏輯前提和行為保障。事實上，一旦游牧民族有條件掌握政權，類似的權利也有可能被吸收為法定權利。①參見《大元通制格條·廄牧》，郭成偉點校，法律出版社，2000版第183－188頁。特別在游牧文明世界，可供游牧的地域是廣闊無垠的，而能夠進行游牧的牧人卻是相當有限，且往往被高山大河所區隔。所以，在迫不得已遇到天災人禍時，在勢均力敵的力量對比中，盡量尋求不同部落之間的交往與合作，而不是你死我活的內訌，也客觀上會為內部制約型的政治模式提供一種母版。從而，“游”——流浪的精神在更高層面可能會升華為一種制度事實。

三、商貿文明的流浪觀及對流浪權的制度規范

和農業文明、游牧文明以及采集文明相比較，商貿文明照例是一種古老的文明。只要有物質之間的交換，就有商貿文明存在。我們知道，在中國春秋戰國時期，就已經有一系列巨商大賈馳騁商界、政界、學界，如衛國商人子貢、越國商人范蠡、魏國商人白圭、魯國商人猗頓、趙國商人郭縱，以及秦國商人呂不韋等，其商業勢力甚至到了“結駟連騎，束帛之幣以聘享諸侯，所至，國君無不分庭與之抗禮”②《史記·貨殖列傳》(十)。的地步。彼時齊國臨淄、魏國邯鄲等都已是商貿極其發達的大都市。而在制度層面，士農工商已經成為社會公認的四大階層或職業。③參見李劍農:《中國古代經濟史稿》(上卷)，武漢大學出版社，2006版。至于對士農工商，有些人強調這種說法的等級屬性，即從前至后形成一種等級關系，士為首位，而商為末位，從而國家政策和制度重官輕商。這種事實不是不重要，但在我看來，把這四者分別看做社會分工不可或缺的方面，或許更為恰切。這足以說明商貿文明在一定意義上與農耕文明、游牧文明一樣古老。甚至農、牧之分工，即是促成商貿文明的媒介。

而在西方，城邦制度下的古希臘，各城邦之間如果不用商業貿易來維系，自身物產的匱乏就不足以支撐城邦的維系和發展。因此，商業活動和經濟貿易就是城邦之間日常交流最基本的經濟形式。特別是梭倫的改革，和戰國時期商鞅的改革走了兩條完全不同的路向，前者通過立法崇尚各業發展和商業貿易④“梭倫的改革，最主要是通過立法承認私有財產和允許財產的轉讓和分割……梭倫還實行了一系列有利于農業、手工業、商業發展的改革措施，這些法令都鞏固了中小奴隸主的經濟地位?！?魯友章等主編:《經濟學說史》(上冊)，人民出版社，1965版第8頁。，而后者則通過立法堅決地重農抑商⑤商鞅“崇本(耕織)抑末(商賈手工業)，獎勵耕織，生產粟帛多，超過一半人產量的得免徭役。工商和游手貧民，連同妻子沒入官府做奴婢。”(范文瀾:《中國通史》(第一冊)，人民出版社，1949版第190頁)。。從而，前者把交換貿易以及由交換貿易必然連帶的人的流動性——流浪行為體制化為正當的權利，而后者則把這種行為歸入體制禁令和取締的范疇。在西方，尤其經過了古羅馬的偉大實踐，商貿文明被體制化為偉大的羅馬法律。至于今天——如今無論是大陸法系的法律，還是英美法系的法律，在保障商業精神以及和商業精神必然相關的主體的自治、流動性上，無不受羅馬法的深刻影響。

以上情況無不表明:商貿文明和農耕文明、游牧文明在起源上幾乎一樣古老。眾所周知，人類歷史上的幾次社會大分工，就分別發生在農業和游牧業，農業、游牧業和手工業，以及農業、游牧業、手工業和商業之間。既然如此，那說商貿文明是不同于農牧文明的歷時性文明還能否成立?這需要我們換個視角來分析和說明問題。

說農業文明和游牧文明是共時性的文明，而農業文明和商貿文明是歷時性的文明，事實上是在兩個層面上講的。在發生并伴生發展的意義上講，誠如前述，這三種文明都具有明顯的共時性特征。三者既立基于社會分工，又勾連于商業貿易。但在主導意義上講，無論游牧文明、采集文明、工業文明抑或商貿文明，在一個農耕經濟時代里，都是輔助性的，而不是主導性的。其他百業都必須圍繞著農業生產而展開并運作，是故農本商末，也未嘗不可。但時移世易，在一個商貿經濟的時代里，反而流動性的貿易需要決定著其他各業的發展方向和規模大小。沒有貿易商的需要，各業都得停產停業。因而，商業或者貿易就成了主導性的經濟行業。可見，正是在經濟活動的主導性上講，才可以說農耕文明代表了一個時代，而商貿文明則代表了另一個時代。在此意義上，它們兩者之間是歷時性的文明形態。

厘清了農耕文明、游牧文明和商貿文明之間歷時性的關系，進一步的問題是緊扣本文主題，尋求人的流動性和流浪行為在商貿文明中的客觀情狀和規制方式?？梢哉J為，商貿文明的物質基礎就在于人財物的流動性。拋卻了流動性，一切商業生產就成為無意義所指的物品累積，也成為只見勞動，不見效益的無效活動。所以，對于商業產生而言，如果產品不被置于流動性中，那么，產品不但變不成商品，實現不了其價值，甚至在客觀上還會喪失其使用價值。所謂生產過剩的經濟危機，恰恰就是產品喪失了其使用價值的表現。所以，產品、原材料等物的流動性，不但實現著商品的價值和使用價值，而且在流動性中一方面創造著價值，另一方面使價值因為需要和稀缺之間的緊張而增值。

商品的流動性源于商品對人的有用性。這種有用性或許體現為勞動價值(對商品生產者而言)，或許體現為使用價值(對商品消費者而言)。但同時，只有在勞動價值過剩而使用價值不足時，作為勞動成果的商品才能投入流通，才能實現勞動價值和使用價值之間，按照“商品是天生的平等派”［10］的原則而交換。貨幣就是媒介勞動價值和使用價值的工具。它既是支付工具，也是收益憑據。這樣，商品的流動性必然帶動貨幣這一財富的一般工具和等價物處于流動中。無論是商品的流動性還是作為財富衡量標準的貨幣的流動性，歸根結底所表現并實現的是自由勞動的價值，因此，其最終必然指向人的流動性。

人，或勞動者的流動性，是商貿經濟諸流動性中最重要的一環，也是商貿文明形態中最重要的內容。在這里，商品和財富(貨幣)的流動性，既以人的流動性為前提，也以人的流動性為保障。不難想象一個國家嚴禁人的流動性，而會生成商品和財富的流動性——畢竟一切商品和財富(貨幣)都是物質存在形態。倘若沒有人作用于其中，則意味著它們只是一堆僵死的物而已。你不能指望貨幣自身跑到市場上和商品去交易，也不能指望商品自身跑到市場上去尋求和貨幣的交換。只有人的流動性，才能讓商品和貨幣在市場上碰面、相會，才能實現商品間、商品與貨幣間的交換或貿易。即使在現代的電子商務中，買賣雙方并不直接流動到對方眼前，而是通過電子平臺而交易。貨幣和商品本身的流通和流動無疑是人通過智力活動而為的結果，而不是說商品和貨幣不經過人的努力，自身就會流動和流通。

可見，在商貿文明中，流動性的核心既非商品，也非貨幣，而是主體——勞動者，無論是作為所有者的勞動者、管理者的勞動者、直接從事生產的勞動者還是從事貿易活動的勞動者。正因為他們的流動性，才促成了商品和貨幣的交換、貿易和流動。在這個意義上，完全可以說商貿文明的基礎并不是人財物本身，而是流動性中的人財物。商貿文明的如上物質基礎和事實特征，決定了“流”——流浪在這種文明中的基本位置和價值。因此，完全可以說，正是人的流動性，最終促成了商品和貨幣的流動性。所以，在商貿文明中，“流”——物的流動、貨幣的流通和人的“流浪”是主體理應必然擁有的一項權利。對人的流浪的遏制，也必然是商貿經濟發展的桎梏。這正是在我國初步實施市場經濟，搭建商貿文明過程中已經呈現出如下景象的原因:既有的遏制人們流動性的戶籍制度等正面臨著空前的挑戰，國人的足跡不但因為勞動和獲利的需要而在海內外自由行走，而且在此基礎上，國民已然形成了“游”——游遍祖國大好河山，遍覽世界美麗風光的精神渴望和實際行動。這事實上已經把“游”——流浪這個權利范疇，經由商貿的物質世界進一步彌散、擴展而進入到人們的精神選擇中。

商貿文明的精神特質起因于其上述物質特質，即流動性本身構成商貿文明的基本精神風貌。這一精神風貌決定了人們不但不排斥流動性，反而追求流動性。在流動性中，人們擺脫了農耕經濟所固有的寂靜和沉悶，在一定意義上汲取和銜接了游牧文明的浪游精神。但不同于游牧文明的是，前者的流浪精神，總是和一定的利害算計結合在一起。“好利惡害”的“理性人”特征在這里表現得極為明顯?！袄?，行之所尚;利之所薄，行之所斥”。這種一切以利害為判準的行為模式，期待的是形成一種功利主義倫理觀①參見［英］杰米里·邊沁:《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館，2000版;《論一般法律》，毛國權譯，上海三聯書店，2008版;［英］約翰·穆勒:《功利主義》，徐大建譯，商務印書館，2014版;王潤生:《西方功利主義倫理學》，中國社會科學出版社，1986版等。，但事實上，如果沒有妥帖的制度化引導，很難形成這樣的倫理觀，反而導致的是“羊吃人”的那種情形。而游牧文明中的流浪精神，盡管不得不考慮那些利害攸關的因素，但更多體現出的卻是因循自然而略事人文的特征。因此，遵從自然以及與此相關的普遍的薩滿崇拜，是其精神世界的明顯特征。它不是孔子所謂的“敬鬼神而遠之”，反之它強調萬物有靈而崇之。

也是在這層意義上，商貿文明發展出了更為細致的人際交往和人際控制方式，最終形成“人天生是自由的，但又無往而不在枷鎖中”的人對人強烈的相互依賴關系，即涂爾干和狄驥所謂人的“社會連帶關系”①參見［法］愛米爾·涂爾干:《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店，2000版第11頁－186頁;《道德教育》，陳光金等譯，上海人民出版社，2001版第49－94頁;［法］狄驥:《公法的變遷法律與國家》，鄭戈，冷靜譯，遼海出版社，1999版等。。以致如今，偌大的地球業已變成地球村。全球化的情勢，事實上也是人類關系相互依賴的全球化，是人們腳步行走網絡化的全球化，而不是行者自由自在、與天地娛樂、與山河對話、與鬼神契通的無憂無慮的流浪。因此，這種流浪已經夾雜了太多的人事考量的因素。顯然，這與舉著牧鞭、唱著牧歌，自由散漫地在一個幾乎單向度的空間里尋求生產生活的牧人是迥然有別的。

盡管如此，商貿文明對人們流動性的內在需要，和游牧文明對人們流動性的需要相比較，更具有迫切性，在范圍上、深度上也更具有不可離棄的特征。人們可以設想把牧民從游牧狀態變成定居狀態，但牧業仍然可以維系、甚至還擴大養殖范圍的事實，但人們不能設想叫商人們的腳步停下來，卻仍然能夠從事大規模的商業活動的景象。或許有人會拿出在電子商務中，商家和顧客皆可足不出戶，財聚其通、貨暢其流的情形，但眾所周知，在這背后，是商家和顧客把流動性通過代理而延伸給了他人，從而不存在沒有人的流動性的商貿活動，只是流動性因代理行為而發生了轉移。

在這個意義上講，流動性，從而人的流浪精神，不僅是商貿文明在物質層面的結構性要素，而且同時也是其精神層面的結構性要素。在商貿文明中，只有人的流動性才能形成以利益為核心的熙來攘往的局面。而在游牧文明中，即使“游”——流浪是不可或缺的因素，也不存在因為“游”而市井繁華的局面，除非牧民把其牛羊投放到市場，從而介入商貿活動中?？梢姡骼恕獰o論是為了一種正當利益和目的的流動，還是漫無目的的漫游，對商貿文明而言，都構成其精神性的重要內容。正是因為這種精神動力，自近代以來，人財物的全球性流動、流通和貿易，已經主宰了世界的格局。人的精神世界從家鄉、區域和國別的狹窄視界走出而放眼“地球村”，不僅如此，人類已經不滿足于地球村的過于局促和擁擠，而以“可上九天攬月，可下五洋捉鱉”的精神，把其流浪的精神意向投往更為遙遠的所在——隨著太空技術的發展和深化，人類已經將流浪的視野和腳步實際地或者意向性地投往浩瀚無垠的太空世界。

流動和流浪在商貿文明中的精神地位，其實質是人在商貿文明中對人的解放的追求，是人對自由的向往。盡管這種追求和向往無時無刻不在義務、秩序和羈絆的網格中前行，但正是這種人們自由追求相互性的情形，才客觀上決定了人的解放和人的自由的真實性。也決定了只有以權利的規范理由對待它，商貿文明才能夠切實展開，才能進一步保障其作為人們相互交往的物質連帶形式，提升人們相互交往的精神境界和道德水平，并最終構建因之而成的賴以保障人們在復雜的體系中流浪、交往的有序制度。

最后，這里的論述也必須落腳到商貿文明在制度層面對流浪的回應上。在制度的精細化和復雜化程度方面，商貿文明完全不同于游牧文明，反倒類似于、當然也大大地超越了農耕文明。這緣于前述商貿文明在利益博弈中對人事的格外關注，也在于這種文明和農耕文明一樣，所面對的復雜的人際關系。和農耕文明相比，商貿文明提供了一種更為復雜的人際關系脈絡——在動態流浪中的人際關系體系。對這種復雜的人際關系，其控制手法不是農耕文明留下來的傳統的、簡陋的、靜態的、自上而下的單向度壓制性強控，而是和商貿文明相協的、新型的、動態的、互向的自治性合作。商貿文明中的一切制度，無論是國內的，還是國際的，也無論是社團的，還是族群的，都傾向于通過自治性合作來達成。盡管在這一過程中，力量強弱、話語權大小、資源多少、關系疏密等都可能影響和決定人們在合作中的地位，但這并不影響商貿文明中人們的交流與合作本身。

這種制度自然使流浪不停留于自然權利和習慣權利的范疇，而成為一項法定權利。所謂“自由”這一權利，盡管主要指向政治性的自由表達，但并不排除純粹屬于個人愛好性質的自由流浪。這在大陸法系國家法律中是人們所追求的最重要的權利——所謂“不自由，毋寧死”“生命誠可貴，愛情價更高。若為自由故，二者皆可拋”所表達的不正是人們對自由的極端熱愛和堅貞不屈嗎?在英美法系國家，這樣的追求也被賦予了至上的地位。所以，當有些地方通過《游蕩禁令》一類的法令來限制、禁止人們的流浪行為而遭起訴后，法院在判決中強調流浪“給予了人們一種獨立、自信和創新的情感?！雹僭谂僚量死锼苟嘣V杰克森維爾市(Papachristou v.City of Jacksonville，1972)案件中，杰克森維爾市頒布的《游蕩禁令》被聯邦最高法院裁定為違憲。該法所謂的游蕩者包括“游民和流浪漢，或四處乞討的乞丐”“賭徒”“酗酒者”“慣常性夜行之人”“無合法目的或目標而四處游蕩的人”“慣常游手好閑之徒”“有工作能力卻依賴于妻子或未成年子女的人”等。道格拉斯大法官指出該法之所以違憲有三個原因:違反了美國憲法的正當程序條款，使用了一些令普通人無法知曉的語言來立法，人們無法理解條款之后的立法主旨，無法形成有效的法律預期;閑暇游蕩是歷來人們所喜愛的事物，“它們給予了人們一種獨立、自信和創新的情感。正是游蕩這樣一種令人愉悅的事物，使得反對的權利和不服從的權利得以榮耀，也激發了崇高的精神而不是令人窒息的靜默”;立法的不確定，使得公權機關獲得了不受限制的自由裁量權，以打擊迫害那些在政府當局看來是不受歡迎的人，進而損害了美國憲法確立的平等正義理念和精神。See Papachristou v.city of Jacksonville，450 U.S.156，92S.Ct.839，31L.Ed.2d 110.(1981).

制度上對流浪的明確權利界定，既取決于流浪在商貿社會是人們的一項物質和精神上的自然－習慣權利這一事實，也取決于商貿經濟的發展必須依賴于人的流動性——流浪來促動和推進這一要求。因此，一切有悖于人們自由流浪和遷徙的法令，無論是因為流浪而遭致收容審查的法令，還是可以限制流浪的戶籍制度一類的法令，都既不合乎商貿文明對人財物流動的物質特征，也不符合這一文明對人的流動性自由的追求。只有建立在自治性基礎上的合作體制，才能為商貿文明的推進奠定堅實的制度基礎，但只有在法律上賦予并保障了人們的流動性或者流浪要求的體制，才能為主體自治及在此基礎上主體間的利益合作提供邏輯和事實前提，甚至也才能夠在此基礎上進一步推出真正的“民有、民享、民治”的體制模式。

以上對農耕文明、游牧文明和商貿文明中對待流浪的不同態度和制度舉措的研究，是想說明:盡管人類基因中固有的獵奇、取異、發現、流浪……的因素，會被某些文明形式(如農耕文明)所遏制，但這些因子作為人類存在、人類行為和人類思維的固有內容，一旦遇到合適的文明條件和形式，就會被迅速激發并轉化為人們行動的動力，因此，也成為人們交往行為中無法被剔除的自然權利和習慣權利。問題是如何在理論上和制度上對待這種自然－習慣權利，本文雖然在諸種文明形式的比較視角作了論述，但在理論上流浪為何是一種權利，是一種什么樣的權利以及人們應如何應對這種權利，筆者將在另文中探索并說明。

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〔責任編輯:王宏宇 馬 琳〕

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2015－04－15

謝暉(1964－)，男，甘肅天水人，中南大學特聘教授，博士研究生導師，博士，從事法律哲學、法律方法和民間法研究。