品牌視角下的反假冒規則與反淡化規則之權衡

葉 瑞

(北京大學 法學院，北京 100871)

品牌視角下的反假冒規則與反淡化規則之權衡

葉 瑞

(北京大學 法學院，北京 100871)

現有的商標法和反不正當競爭法中對于品牌的保護始于反假冒規則，隨之擴展到反淡化規則，均是針對不同時期企業品牌活動的需求得以形成。反假冒規則與反淡化規則在司法活動中的適用，需要考慮我國品牌發展的現狀，方能從法律上對我國品牌戰略提供更好的支持。鑒于我國市場尚不成熟、知名品牌不多的現狀，品牌的法律保護應當以反假冒保護為主，嚴格限制反淡化保護的適用。

反假冒；反淡化；品牌保護

品牌是現代市場經濟的核心組成部分，并且在人們日常生活中占據重要地位。對于消費者而言，品牌承載著關于品質、功能、可靠性等信息和聲譽，幫助消費者追逐自己的喜好，塑造自己的形象地位以及表達個人價值觀念。對于企業而言，品牌是具有珍貴價值的資產，為了促進這種資產的保值和增值，企業投入了大量的資金進行持續的營銷推廣，塑造良好的品牌形象。我國自90年代起開始實施品牌戰略，然而收效甚微。國際知名的權威機構所發布的品牌價值排行榜上，并未見到太多的本土品牌的身影。*參見WIPO. 世界知識產權報告：品牌——全球市場上的聲譽和形象，2013:41. 報告中比較了三家知名品牌評級機構BrandZ、Brandfiance和Interbrand發布的2013年世界前10品牌排行榜，僅有中國移動在BrandZ的排行榜中出現，位列第10.僅有的一些知名品牌集中于高投入或是政府管制下的壟斷性行業，如銀行業或電信業。從法律層面分析，我國的知識產權立法或許并未針對創立品牌的商業需求提供相適應的法律規則。商標法與反不正當競爭法中的反假冒規則與反淡化規則分別基于不同的商業利益對品牌提供保護，關于二者的爭議在法學理論中和司法實踐中由來已久。從實施品牌戰略的角度來審視法律上的反假冒保護規則和反淡化保護規則，并在立法和司法實踐中實現二者的平衡，方能更好服務于促進本土品牌產生和發展的政策目標。

一、品牌及品牌活動

對品牌提供法律保護，首先需要理解商業實踐中的品牌及品牌活動的狀況。品牌的概念是隨著商業社會的發展而不斷變化的。根據美國市場營銷協會(AMA)的定義，品牌(brand)是一個“名稱、名詞、標記、符號，或設計，或是上述元素的組合，用于識別一個銷售商或銷售群體的商品和服務，并且使它們與競爭對手的商品與服務區分開來”。[1]與此不同，品牌咨詢公司Interbrand的創始人John Murphy試圖同時從生產商的投入與消費者的反應兩方面解釋品牌的構成：“品牌產品或服務區別于其他產品之處在于它們在物質形態，例如形狀、尺寸、包裝以及價格之外，更為強調其無形形態。尤其當質量這一消費者據以作出選擇的因素在品牌之間的差別越來越微弱，有時甚至難以捉摸時……一瓶售價10美金的香水可能并不比一瓶實際上幾乎具有同樣性狀卻售價50美金的香水更受市場青睞……由此，現代成熟的品牌化運作逐漸更加關注一個品牌的‘整體形象’(gestalt)，所有品牌有形和無形方面的合集以及它們整體維系的價值，這些對消費者產生重要影響并且使他們據此區分不同品牌的生產者。”[2]相比于AMA的定義，這一概念強調了品牌物質形態之外的無形因素在品牌價值中占據重要地位，并強調了消費者的認知在品牌建立中的作用。生產技術的發展使得商品和服務越來越具有同質化的今天，品牌在消費中起到的作用越來越明顯，品牌因而成為獨立于商品和服務的一種財產。在大多數消費行為中，與其說消費者購買了商品和服務，不如說他們購買了品牌。一些商品盲測實驗的結果便是這一現象的有力證明。*在一個盲測試驗中，被試在品嘗可口可樂和其他兩個零售品牌的可樂后，被要求對這三種可樂的口味偏好進行選擇。其中，31%的人選擇了可口可樂，33%和35%的人分別選擇了另外兩種可樂。但是，當知道被試品牌后，50%的人選擇了可口可樂。參見Jennifer E. Breneiser and Sarah N. Allen. Taste Preference for Brand Name versus Store Brand Sodas [J]. Norht American Journal of Psychology 13, no. 2(2011): 281-290.

19世紀中期之前，消費僅僅局限于街角商店、街道市場、集市、游商小販等方式，大多數商品也限于沒有單獨包裝、商標和品牌的日用品，以稱重或計量的方式售出。這種方式下，商品的質量、聲譽系于商鋪，消費者基于對熟識的店主的信任來挑選貨物。工業革命之后，大眾市場得以形成，超級市場、百貨商場等零售方式出現，憑借采購的低成本、優越的地理位置取代了街角商店，從而徹底改變了貨物出售和購買的方式。貨物開始被貼上標簽、預先包裝并且明碼標價。人們開始根據品牌名稱來識別生產者和產品質量。一戰期間，英國的一些品牌如Kellogg、Heinz、Bird、Bisto和Ovaltine成為家喻戶曉的日用品名稱。20世紀八、九十年代，在生產全球化的背景下，隨著全球生產網絡的建立，企業將實際生產任務外包給處于世界各地的加工工廠，品牌最初的識別生產來源的功能大大弱化。企業試圖將個性和人格融入品牌形象，從而向消費者傳遞信息，影響消費者的喜好和情感。[3]在一些負責生產、促銷、個人推銷以及其他各領域職能專家的指導下，品牌的營銷越來越專業化。心理學廣告的大量使用，促使品牌化的表現形式由標記、包裝、廣告語、商業外觀的使用轉為塑造消費者觀念中的品牌形象。品牌給消費者所帶來的情感價值，如身份認同和個性表達顯得更加重要。[4]品牌不再僅僅用于銷售商品，它們向消費者出售一種理念、態度、生活哲學。

品牌價值的形成可以視為企業和消費者共建的過程。[5]隨著廣告形式的多樣化，品牌社區、軟性廣告、第三方評論等營銷方式被商家所采用，試圖建立品牌與消費者之間的情感聯系。同時，消費者也對品牌做出回應，以此作為表達自我和個性的一種方式，并通過創造性的運用對品牌價值施加正面的或是負面的影響。在這種狀況下，品牌更多的發揮了一種信息媒介的功能，成為消費者和商家借以溝通互動的渠道。伴隨著品牌全球化的深入，在近數十年間，一種新的社會現象開始出現，由于不滿品牌對消費者理性的操縱，人們通過藝術表現和政治活動來反抗品牌對社會生活的滲透，即“反品牌”(antibrand)。[6]797如同記者Naomi Klein在她的No Logo一書中所描述的：反品牌運動是廣泛融合藝術、勞工問題、環境關切和反全球化的典型表達。反品牌將那些在品牌建設上投入重金的企業作為目標，試圖向消費者揭露他們標榜的企業社會責任與實際做法背道而馳的虛偽做法。[7]反品牌與品牌活動采取了相同的策略，借助相同的通訊渠道，如強勢的視覺形象、品牌認知、引人注目的宣傳語以及具有強烈煽動性的語言，將他們的意見傳達給公眾。[6]816這種情況下，很難將品牌的推廣與詆毀截然分開，因為對優勢品牌的詆毀和批評反而增加了它的顯著性與知名度。

從品牌的定義及品牌活動的商業實踐出發，品牌的法律保護集中在商業標記、包裝裝潢、商業外觀、商品形狀、廣告標語、品牌形象等與物理形態的產品相分離的一系列無形和有形財產和利益之上，這些財產和利益被企業用于將自己的產品與競爭對手的產品相區分，并且隨著企業持續的經營投入具有獨立的價值。然而，“品牌”不是一種法律上確認的權利類型。在多數建立了現代知識產權制度的國家，“商標”是品牌在法律上對應的概念。品牌的法律保護主要在商標法和反不正當競爭法的框架下進行。商標法以禁止假冒注冊商標為主的救濟方式對品牌提供保護。而反不正當競爭法中的品牌保護主要涉及對假冒、虛假陳述、詆毀商譽等不誠實的商業行為的制止。*就二者的關系而言，商標侵權源于普通法的假冒(passing off)，隨著實踐中對商品之上附著的商業標記的假冒行為的增加，假冒商標這類侵權行為從反不正當競爭法侵權中分離出來，現代的商標法由此建立。大多數國家的反不正當競爭法所規制的行為包括假冒(或混淆)、虛假宣傳、詆毀他人商譽、侵犯商業秘密等。商標侵權的行為也是包括在反不正當競爭法中的，但由于大多數國家都通過專門的商標法來保護注冊商標。反不正當競爭法中對于品牌的反假冒保護主要針對未注冊的商標、商號、廣告標語、包裝、裝潢產品外觀、商業表征以及其他用來區別商品或服務來源的商業標記上。根據波斯納的經典論述，對商業標記進行保護的基本理念根植于對經濟效益的追求。商標向消費者提供生產者和產品的相關信息，降低搜索成本，這便是商標的識別功能。同時，為了吸引消費者的持續關注和重復購買，生產商需要保持標記同樣商標的商品具有一貫優良的質量，即商標的質量保證功能。[8]基于這種價值論斷，無論是商標法還是反不正當競爭法對品牌的保護均從制止假冒出發，其判斷侵權的標準均為是否對商業標記所指向的生產來源造成了混淆。隨著商業實踐的發展，基于混淆理論的反假冒保護并不能反映強勢品牌所希望保護利益的全貌，由此發展出了淡化理論，制止對公眾中享有盛譽的品牌的顯著性的削弱，即“馳名商標”。法學理論中和司法實踐中對于混淆理論和淡化理論的爭議從未中止，這一方面是對混淆和淡化規則司法適用中的技術問題存有疑慮，另一方面也反映了商業實踐瞬息萬變的現實狀況下，對于商業行為的法律評價同樣與時俱進。

二、品牌反假冒保護的范圍及其擴大趨勢

(一)假冒活動的多樣性

品牌創立并廣為人知之后，針對品牌的假冒便屢見不鮮。假冒行為，是指行為人將自己的商品、服務或企業假冒成他人的，通過造成消費者混淆而獲取不正當利益。[9]在現代市場經濟及技術背景下，假冒行為的方式呈多樣化發展。除假冒商標之外，假冒者對商品形狀、商品包裝、裝潢等商業外觀進行仿制，或者在經營場所、交易文書、廣告或者社交網絡等媒體上擅自使用品牌的各類標記、代稱，對假冒的商業標志進行相同、近似或者翻譯形式的使用，或者伴以“種”、“類”、“制”、“仿”等類似用語的形式進行使用。在質量方面，一些假冒商品的質量與真品并無差別，甚至優于真品質量。互聯網的普及有助于假冒商品在全球范圍內迅速擴散，并得以隱匿蹤跡。經濟合作與發展組織(OECD)的一份報告顯示，全球范圍內的假冒活動在不斷擴大。假冒活動大量集中在奢侈品品牌領域，也影響到了包括汽車配件、家電、玩具、飛機部件等各種類型的產品。[10]15根據消費者購買假貨是否基于自愿，假冒可以分為欺騙性假冒和非欺騙性假冒。前者是指消費者在不知情的情況下，將假冒商品當做真品購買。后者是指消費者明知所購買的產品并非真品，仍然選擇購買假冒產品的情況，即所謂的“知假買假”。[10]45非欺騙性假冒的情況下，消費者通過購買假冒的品牌商品來滿足他們所需要的形象價值。雖然消費者明知自己購買了假貨，但在向他人展示時，卻可能假裝自己擁有真品，這種行為尤其常見于奢侈品品牌，因為此類品牌是人們顯示財富與社會地位的方式。

(二)假冒的判斷標準及擴大化

制止假冒是品牌的法律保護最基本的形式。普通法對于品牌的保護始于“假冒”(passing off)。*最早的商標保護案件發生在1584年的英國，一位羊毛服裝的制作者提起侵權之訴，起訴被告將其標記用在被告質量低劣的服裝上。該案在1618年的Southern v. How案中被提及，通常認為是有關仿冒和商標保護最早的案例。 17世紀末到18世紀初，英國通過一系列判例，確立了對商標的保護規則，即“商標侵權”(trademark infringement)之訴。商標侵權之訴的基本原則就是禁止將相同或相似的標記使用在同種類的商品之上，以欺騙的方式獲取他人聲譽，并阻止對公眾的欺詐。See, e.g. Sykes v. Sykes, 107 Eng. Rep. 834(1824).混淆理論始終是商標保護和反不正當競爭法保護的基礎理論，要求對商標或其他不正當競爭行為可能造成相關公眾的混淆方可構成侵權，在許多國家和地區的商標法、反不正當競爭法以及國際公約中都有所體現。如美國的《蘭哈姆法》第32條規定：“未經注冊人同意而從事以下行為，應當對注冊人承擔相應的民事責任：(1)在商業中將注冊商標的復制、仿造、偽造或逼真的仿制品用于與任何商品或服務的銷售、推銷、經銷或廣告宣傳等方面，這種使用可能引起混淆、誤認或欺騙；(2)將復制、偽造、抄襲或逼真的商標應用于標簽、招牌、印刷品、包裝、容器或廣告上，可能引起混淆、誤認或欺騙。”歐盟協調成員國商標立法的《一號指令》的立法理由中也提及：“保護注冊商標的目的尤其在于保障商標區別產品來源的功能……必須結合混淆可能性來解釋相關概念……特制訂本指令。”TRIPS協議第16條規定，“注冊商標的所有者應享有一種獨占權，以防止任何第三方在未經其同意的情況下，在商業中將可能導致混淆的、與注冊商標相同或相類似的標記符號使用在同一種商品和服務或相類似的商品和服務之上。”我國的《商標法》第五十七條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的……”WIPO發布《反不正當競爭示范條款》第2條規定，“在工商業活動中，對他人企業或其活動，特別是企業提供的產品或服務，引起或可能引起混淆的任何行為，應構成不正當競爭行為”。美國法學會的《不正當競爭法重述》中，不正當競爭行為包括假冒、虛假陳述、盜用他人商業秘密以及盜用個人身份的商業價值。

為了制止非欺騙性假冒行為，混淆理論進行了擴張，“售前混淆”(initial interest confusion)和“售后混淆”(post-sale confusion)這種并不發生在實際購買或消費過程中的混淆可能性被逐漸吸收進來。售前混淆是通過相同或相似的商標指示與真實的商標所有權人之間的某種關聯，從而吸引消費者的注意，但消費者最終經過比較決定購買假冒產品。例如一家快餐店在公路邊豎立巨大的“McDonald”的標記，但當消費者看到該標記時，確實會“被一種初始興趣所誤導”，認為二者之間存在關聯而被吸引，從而走入該餐館，即使消費者最終用餐時并不會發生混淆。[11]售前混淆經常發生在網絡環境中，侵權人通過注冊與商標、商品名稱或廣告標語相同的域名，從而吸引消費者注意，提高點擊率，但實際消費時并不存在消費者的混淆。最終售前混淆保護的是企業的商譽以及品牌持續吸引消費者注意的能力。通過這種保護方式，企業為了贏得消費者偏好而采取的品牌營銷策的有效性得到顯著增強。[12]

售后混淆是指在購買過程中以標記或其他方式告知購買者，其所銷售的商品并非來自真實的商標所有權人或與真實的商標所有權人無關。非欺騙性假冒是售后混淆理論應用最廣的領域，在售后混淆的情況下，購買者在購買過程中并不會就商品或服務來源產生混淆，其購買決定也不是因為受到了欺騙而做出。但在購買之后，當其他潛在的消費者看到該產品時，卻有可能對產品的來源產生混淆，或是對其稀缺性和高品質產生懷疑，因此商標法上對這種混淆可能性同樣予以禁止。例如，消費者并不會認為在街角購買的LV手袋以及售價25美元的Rolex手表為真品，但如果市場上LV和Rolex假冒泛濫，LV和Rolex的真品擁有者或潛在購買者會放棄購買，因為奢侈品牌的稀缺性以及高貴形象已經大打折扣。特別是在某些領域，當假冒產品的提供者本身就是生產或銷售環節中的一員，基于對真品相當程度的了解而制造的假冒產品同樣具有優良質量，售價適中且出現在常規的銷售環境，“不會被任何人發現與真品的區別”，那么專業人士和高端顧客同普通公眾同樣存在混淆的可能性。售后混淆保護的利益是品牌形象，這種形象對于企業來說十分珍貴，是其得以獲得高額溢價收入的基礎。[13]

(三)針對消費者的反假冒措施

一般情況下，消費者購買假冒用于個人使用不構成侵權行為。為了提高打擊假冒的嚴厲程度，從需求上制止假冒，一些國家制定了懲罰購買假冒產品的消費者的反假冒法律。其中以法國和意大利最具代表性，這些國家在時尚和奢侈品行業享有重要利益。意大利2004年5月頒布的Decree-Law80/05中明確規定，對明知是假貨而購買和使用者處以上限為10000歐元罰款并沒收侵權貨物。而法國在這方面則走的更遠，1994年頒布的Loi Longuit法令，對無正當理由惡意制造、攜帶和銷售假貨的行為處以30萬歐元以下罰款和三年以下監禁。我國《知識產權海關保護條例》中規定，個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超出自用、合理數量，侵犯知識產權的，由海關予以沒收。[14]

三、品牌的反淡化保護的必要性衡量

(一)反淡化保護的立法初衷

20世紀初以來，商品侵權的淡化理論逐漸興起，品牌保護的范圍進一步擴張。淡化理論之父Frank Schechter批駁當時商標理論陳舊，未滿足現代商業的需求。*1927年，Frank Schechter發表了The Rational Basis of Trademark Protection一文中提出了商標淡化的概念，被認為是美國商標法上淡化理論的起源。不過德國法院在1924年的Odol案中，生產漱口水的ODOL商標所有人要求撤銷他人在鋼鐵產品上的ODOL中已經提出了將淡化概念作為商標保護的獨立基礎。See Frank Schechter: Rational Basis of Trademark Protection [J]. Harv. L.Rev, 1927(40):813.淡化理論將關注點放在品牌的銷售力(power to generate sales)，反對“慢慢削弱或分散商標的同一性及通過將商標用在非競爭性商品上來維持住商標在消費者頭腦中的印象”的行為，要求將商標保護的范圍擴大到不限于同類或直接競爭商品和服務上，也不需要消費者混淆。與傳統的商標侵權行為相比，這種使用行為不會導致任何銷售的分流，也不會使公眾對產品或服務來源產生混淆。按Frank Schechter的觀點，保持商標的獨特性(uniqueness)是商標保護的唯一基礎，制止商標在不相類似產品上的使用，能夠保護商標的銷售能力。另外，他也主張，只有任意和臆造商標才可以獲得這種特殊“跨類”保護，而那些普遍使用的詞語和短語不能獲得這種最廣泛的保護。淡化理論在美國發展得最為完備，1996年出臺了聯邦層面的商標淡化法案(The Federal Trade Mark Dilution Act of 1995，FTDA)，2006年聯邦商標淡化法修正案(Trademark Dilution Revision Act of 2006，TDRA)通過。淡化理論是對混淆理論在不相類似的商品和服務領域適用所受到的限制的突破。在商品和服務不相類似的情況下，消費者通常不會產生對產品來源的誤判，在先商標所有人的商譽也不能擴展到它并不實際適用的商品和服務類別上。但是當一件商標非常有名以致于其所標注的商品和服務的范圍之外的商業領域也廣為人知時，其商譽作為一種吸引消費者持續購買和光顧的力量，可能已經擴展到他并不實際經營使用的商品和服務的領域。商標淡化的類型分為弱化和丑化。商標弱化是指當其他人將在先商標所有人的商標用在不同的商品或服務上時，該商標在消費者心中與特定商品之間獨一無二的聯系就破壞了，這就減弱了商標的顯著性和銷售力，損害了商標的價值。企業致力于通過持續的廣告和營銷將品牌打造成一種獨特品類的代稱，如果一個已經非常有名的品牌被用在與其商品與服務毫不相關的領域，即使并不存在消費者的誤解，品牌這種獨一無二的指示能力也會受到影響。例如Coke用于指代可樂這種區別于任何飲料的單獨品牌，Starbuck成為商務咖啡的指代，若允許他人任意將這些商標用于洗滌劑產品之上，自然不會發生消費者的混淆，但卻損害了知名品牌的這種具有唯一性的強指示功能。如果他人將商標用在毒品或者色情用品上或者與商標原來所標注的商品有消極聯系的商品上時，如將食品商標用在殺蟲劑上，這種行為就構成對在先商標的丑化。假定將Tiffany用在脫衣舞夜店，“由于人們頭腦中因聯想所帶來的根深蒂固的傾向，每當他們看到Tiffany這個詞時，由于與夜店的聯系，由該詞所指代的珠寶店的形象在他們心目中就會受到丑化”。[15]

(二)淡化保護的適用范圍評析

值得注意的是，反淡化保護只適用于馳名商標，即強勢品牌的情境下。*就馳名商標的判斷，理論和實踐中也不乏爭議。《巴黎公約》第6條之二中最早使用了“well-know marks”，但其意圖是為了保護廣為人知卻未經注冊的商標，而非反淡化保護。TrIps協議第16條之三規定，《巴黎公約》第六條之二適用于“與注冊商標的商品和服務不相類似的其他商品和服務，如果這些商品和服務相關的商標的使用能夠表明這些物品或服務與注冊商標所有者之間的聯系，而且注冊商標所有者的利益可能因該使用而受損害”。Trips協議第16條第2款指出，在確定一個商標是否馳名是，“應考慮該商標在相關公眾范圍內的知名度，包括在締約國由于該商標的宣傳而形成的知名度”。但從條文中可以看出，上述公約中對于馳名商標的保護仍然是以混淆為判斷標準的，并不是在反淡化意義上提及“馳名商標”。而美國的蘭哈姆法中第43條(c)款中的“famous mark”則是在反淡化語境下的概念，要求“在美國普通消費公眾中被廣泛認為是商標所有人制定的商品或服務來源”。適用淡化理論的商標必須是廣為人知的商標，具有廣泛的消費者認知度。美國反淡化法案的立法初衷是保護那些少數非常知名的商標，要求商標必須為美國普通公眾廣泛知曉，例如NIKE，Coke，勞斯萊斯這樣的強品牌。此外，反淡化保護也應當局限于商業環境之中，對于品牌的非商業性使用，即使在客觀上可能對品牌形象產生負面影響，但品牌的財產利益并不當然的凌駕于言論自由和表達自由等同樣值得保護的法律利益。*在一些“反品牌活動”而引發的案件中，企業主張品牌形象和聲譽受到詆毀，并主張商標侵權。例如，2008年，丹麥的藝術學生Nadia Plesner組織了名為“Simple Living”的運動，呼吁人們對達爾富爾的種族滅絕事件的關注。她設計了一張海報并用于雜志封面和T恤上。海報中模仿豪門拜金女Paris Hilton拿著一只酷似LV的手袋與一位瘦削的黑人男孩形成極大的反差。LV向作者發出數封法律文書，聲稱這種使用侵犯了其注冊商標及圖案。綠色和平組織發起的一些環境和生態相關的抗議活動，也引發了相關的品牌商，包括TATA、ESSO等，對其訴諸法律，在這些案件中，法院最終做出了維護言論自由的判決。總而言之，淡化理論是在適度超越產品或服務的基礎上，尋找商標的獨立價值。然而無論商業標記對企業或是消費者而言多么重要，文字和符號本質上都是一種公共產品，商標的含義和形象不可能完全掌握在企業手中，消費者的解讀和回應對于商標的價值具有重要的貢獻。而在不存在混淆的情況下，消費者出于符號崇拜的非理性消費給商家所帶來的獲利，是否真正值得額外保護，仍然有待商榷。因此將反淡化保護覆蓋的品牌范圍需要十分謹慎的對待，否則會造成限制競爭、壓制言論以及限制創新的后果。

四、反假冒規則和反淡化規則的權衡——為合理的模仿預留空間

企業的商業實踐反映了品牌作為一種與實際產品相分離的資產獨立存在和運用的屬性，即“標記的財產化”。為了使這種財產進一步增值，法律上從傳統的混淆理論擴展到售前混淆和售后混淆，之后又發展出淡化理論，正是對企業品牌活動的回應。而擁有強烈品牌意識的企業確實在這一立法進程中進行了大量游說，以確保其投入大量精力所創立的品牌資產得到更為完善的保護。

現代知識產權法律制度的建立帶有鮮明的功利主義色彩。一國的知識產權立法應當服務于其產業政策的需求。在日用消費品領域的一向研究中，從1870年到1929年間，一些著名的英國品牌的主要模仿者，包括美國、德國、日本以及其他一些歐洲、亞洲、拉美國家，逐漸成長為英國的主要貿易競爭對手，證明了模仿學習與經濟增長的顯著相關性。而這些模仿者在這一時期的商標法具有顯著的貿易保護色彩。我國目前本土知名品牌不多，品牌的影響力有限，真正在消費領域被國際市場上的消費者所認可的品牌寥寥無幾。與此形成對照的是，我國對于品牌消費，尤其是奢侈品消費的需求卻十分令人矚目。其中，隨著人均收入水平的提高，我國居民節假日期間赴海外消費額度屢創新高。“海淘”“海外代購”市場繁榮，進口物品的消費種類從奢侈品、電子設備到日用消費品無所不包。這種現象說明面對國內居民的品牌消費需求，本土品牌無論在數量和競爭力方面，都無法與外國品牌競爭。

從實施品牌戰略的角度看，假冒活動最大的危害在于對誠實信用的市場秩序的破壞。假冒活動建立在欺詐的基礎上，直接造成企業商譽的損害，屬于不當的市場競爭行為。假冒商品大多低于正品的質量，降低了消費者對于品牌的評價，使得消費者減少購買行為，從而造成企業利潤的縮減。根據經濟學的“檸檬市場”理論，假冒商品大量充斥市場會減少人們對于真正高質量產品的需求，最終減少消費者福利。從長遠看，品牌收入的減少將阻礙企業對于產品研發的投入，從而有礙創新。在我國從加工大國向品牌強國轉型的過程中，促進本土品牌的成長首先需要對粗制濫造的假冒商品進行嚴厲打壓，這樣才能夠促使企業自主進行產品創新和市場營銷，從而促進知名品牌的出現和成長。

反淡化保護是反假冒保護的一種延伸，更多涉及對“搭便車”的市場行為的態度。品牌的反淡化保護主要用于強勢品牌之上，對并未造成消費者混淆的搭載商譽的行為或是貶損商譽的行為進行制止。反淡化的目的是為了保護企業為了建立品牌所持續投入的營銷成本，使得強勢品牌可以持續獲利。當前市場上許多知名品牌，如可口可樂、柯達、亨氏、吉列、卡夫、強生、福特、蒂凡尼等數十種品牌，大都初創于1900年左右。[12]994這也證明了對淡化立法采取積極態度的國家，如美國、歐盟，希望對其既有的強勢品牌提供更為全面的保護，從而使得“品牌”這一對企業具有重要意義的無形資產能夠維持持續的競爭優勢，使其獲得一種近乎壟斷的地位。在品牌的市場效應最為典型的時尚工業和奢侈品行業，針對設計、圖樣和款式適度的模仿成為推動行業發展的動力。過分強化對品牌的反淡化保護不利于后來的市場競爭者勝出，會給合理的模仿者帶來過重的法律風險，也會造成對自由表達和藝術創作的過分限制。從長遠來說，更限制了消費者自由選擇和獲得更多種類商品的能力。此外，現有的實證研究顯示，一些領域的假冒活動反而增加了消費者對真品的需求。倘若假冒行為對于品牌的作用尚不明確，更遑論對反淡化的正當性。[16]一國的知識產權立法歸根結底是其產業政策的選擇。品牌戰略是我國知識產權戰略的重要內容之一，對品牌戰略的落實需要在法律上給予相應的支持，才能夠更好的促進我國本土品牌的出現和成長。綜上所述，鑒于我國目前的品牌發展狀況，不適用于照搬美國、歐洲這些市場成熟、競爭充分、已經產生眾多歷史悠久、聲名遠播的品牌的國家的立法實踐。法律上對品牌的保護應當重點關注反假冒保護，嚴格限制反淡化保護的適用范圍，從而給本土品牌合理的模仿學習留有空間。

[1] (美)凱文·萊恩·凱勒(Kevin Lane Keller). 戰略品牌管理(第四版)[M]. 吳水龍，何云，譯.北京：中國人民大學出版社，2014：4.

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[3] Sonia K. Katyal. Trademark Cosmopolitanism[J]. 47 U.C. Davis L. Rev. 875 (2013) : 886.

[4] See Jonathan E. Schroeder. ‘Brand Culture: Trade Marks, Marketing and Consuption’. in Lionel Bently, Jennifer Davis and Jane C. Ginsburg(eds.),TradeMarksandBrands:AnInterdisciplinaryCritique[M]. London: Cambridge University Press, 2008: 161-176.

[5] Chon, Margaret. Slow Logo: Brand Citizenship in Global Value Networks [J]. UC Davis Law Review, Vol. 47, No. 3, 2014:950.

[6] See Sonia K. Katyal. Stealth Marketing and Antibranding: The Love that Dare Not Speak Its Name[J].58 Buff. L. Rev. 795 (2010).

[7] See Naomi Klein. No Logo[EB/OL]. https://libcom.org/files/No%20Logo%20-%20Klein,%20Naomi.pdf.[2015-10-20].

[8] William M. Landes & Richard A. Posner, Trademark Law: An Economic Perspective[J]. 30 J.L. & Econ. 265, 265-66(1987).

[9] 李霞閣. 論商標與商譽[M]. 北京: 知識產權出版社,2014: 260.

[10] OECD: The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy(2008), Paris:15.

[11] Barton Beebe, Thomas F. Cotter, Mark A. Lemley [et al.]. Trademarks, Unfair Competition, and Business Torts[M]. New York: Wolters Kluwer. 2011: 186.

[12] Desai, Deven R. From Trademarks to Brands. Florida Law Review[J]. Vol. 64, No. 4, p. 981, 2012:1025.

[13] Hermes Intern. v. Lederer de Paris Fifth Ave., Inc., 219 F.3d 104, 55 U.S.P.Q. 2d 1360(2d Cir. 2000).

[14] See Amanda Silverman. Draconian or Just - Adopting the Italian Model of Imposing Administrative Fines on the Purchasers of Counterfeit Goods[J]. 17 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 175 (2009):175-222. See also Sarah Wilson. Faux Real? How the Foreign Counterfeit Merchandse Prevention Act Helps Detect The Deceptive[J]. 24 DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L. 149, 2013-2014:149-192.

[15] Ty Inc. v. Perryman, 306 F. 3d 509, 64 U.S.P. Q. 2d 1689 (7thCir.2002).

[16] See Wall, David S. and Large, Jo, Jailhouse Frocks. Locating the Public Interest in Policing Counterfeit Luxury Fashion Goods.British Journal of Criminology[J]. Vol. 50, No. 6, 2010: 1104.

(責任編輯：李瀟雨)

Blancing the Rule of Anti-conterfeiting and Anti-dilution Doctrine: From the Perspective of Brand Proteciton

YE Rui

(Law School, Peking University, Beijing 100871,China)

Developed countries have mature market and large quantities of well-known brands, the law of which provides perfect protection of brands. The legal protection of brand started from passing off in tort law, and then extends to the dilution doctrine, reflecting the corporate demand in branding practice during defferent period. In order to provide better support for the national strategy, this artical concludes that considerations of the reality of domestic brands in China has to be taken while balancing the adoption of anti-conterfeiting protection and anti-dilution protecion. In the end, because China does not have many reputable brands and the market remains immature, the authority should be in favor of the anti-conterfeiting protection while limiting the application of anti-dilution protection.

anti-conterfeiting;anti-dilution;brand protection

2015-11-05

葉瑞，女，北京大學法學院博士研究生。

D920.4

：A

：1008-2603(2015)06-0064-07