現行行政訴訟制度在給付行政領域下遭遇的司法困境

文/石珍

現行行政訴訟制度在給付行政領域下遭遇的司法困境

文/石珍

行政法逐漸從“防范國家權力”的干預行政模式之下邁向了“通過國家的權力，向國家要求權利”的給付行政模式。正是由于行政模式的轉變，現行行政訴訟法已經不能應對給付行政的需求，主要表現為受案范圍過窄、訴權保護期限的功能缺失和原告承擔證明責任的范圍狹小等七個方面。

給付行政；行政訴訟法；行政訴訟

在學界對公共行政歷史變遷的典型敘事中，國家的公共行政經歷了從“守夜人式國家”到“行政國家”的變遷。從對封建暴政的心有余悸，到對“市場失靈”的恐懼，國家也跨越了“原子主義”的自由主義時期并過渡到了社群主義下的自由主義年代。與之同時，行政法也逐漸從“防范國家權力”的干預行政模式邁向了“通過國家的權力，向國家要求權利”的給付行政模式。這樣一種轉變，意味著干預行政不再是行政領域唯一的擎天之柱，給付行政也開始以一種主人翁的姿態登上了歷史舞臺。

正是由于行政模式的轉變，我國現行行政訴訟制度已經不能應對給付行政的需求，而面臨種種困境。盡管有學者已經開始意識到了這樣事實，但是行政訴訟法學的研究卻仍拘囿于規制行政的樊籬。現行《行政訴訟法》的訴訟類型、判決制度、審理規則等一系列規范均不能適應給付行政的發展。這已然暗合著必須對現行的行政訴訟法做一種深刻的反思與批判，以便于在法律未來的完善路徑之中脫離曾經錯誤的路徑依賴，最終實現其價值訴求。

一、受案范圍狹窄

（一）權利保護的范圍過窄

人口的增長、工業化、無產階層的出現使得公民越來越依賴國家，這就將高高在上的“福利照顧”轉變為作為國家義務的生存照顧。[1](P76-77)較之于規制行政重點關注公民的自由權利，給付行政開始將保障公民的社會權（生存權、受教育的權利、勞動的權利）、受益權規定為國家致力于提高與發展國民福祉的義務。甚至就給付行政而言，其本身的內涵也從傳統理論中的極窮的生存權與物質幫助權提升為了普遍的生存權與受益權。這種社會權與傳統的自由權利有所不同，是在人們生活水平不斷提高、生存環境日益復雜、社會連帶關系日益緊密的情況下，對更高層次的文明而有尊嚴的生活品質的要求。[2]因此，區別于規制行政，給付行政下的行政相對人已經不再單純地以自由權、財產權之主體的身份參與到同公權力主體的對峙中，他們還可以突破防御性的地位積極地向國家、公共團體要求給付。下面筆者將從現實中的幾個案例加以分析。

案例一：1991年以前，A鄉是湖南省的一個鄉，轄區范圍內有九個村，2000年左右，為了優化教育環境，提高教育水平，進行了一次教育教學資源調整，三個村小學不再招收三四年級的學生，一個村不再招收五六年級的學生。這樣的調整，就教育資源的優化配置而言，確實不失其合理性，但是就學生和家長而言，卻是一個沉重的壓力。首先，三個村的小孩在三年級的時候就需要去距離很遠的學校就讀，大大增加了家庭負擔，因此，很多小孩的家長都對于政府教育資源的調整表示不滿，甚至有人連續上訪了一年。但是，政府對于這些家長的抗議一直置若罔聞。這樣一種情況，按照現行的行政訴訟制度，這些家長是不能提起行政訴訟的。

這一案例，在法律處置上無甚爭議。但若細加琢磨，便會對行政訴訟的受案范圍表示質疑。政府提供給三個村子的小孩就近讀書的機會，已經在該鄉的村民之間形成了穩定的預期。作為給付行政的對象，該鄉的人已經在該村范圍之后能夠接受教育產生了信賴利益。這樣看來，隨著社會的發展，教育水平的提高與普及，農村小孩的受教育狀態似乎應該有所提高。但是，從三個村子小孩受教育狀態來看，不但未有便利之感，反而平添了更多的負擔。至少在1991年之前，該村的小孩無需在讀三年級的時候便起早摸黑、奔波如此長的路程往返學校。也許對于政府怠于實施給付、提供行政服務的不作為能否提供訴訟尚有爭論。但是現行訴訟制度甚至對政府減損已經提供的關系到公民生存與發展的教育的行為置若罔聞，這顯然是有違常情與法理的。而究其原因，便在于行政訴訟受案范圍所保護的權利范圍過小。

（二）可訴行政行為的范圍過窄

傳統行政的本質是權力性、支配性與強制性的。然而，當政府更多地通過像契約這樣原本屬于私域的非強制行為方式實現“公益”目標，當私人機構甚至直接取代了政府機關而履行傳統上專屬政府的“公共”職能時，[3]（P4）當國家任務由保境安民的干預行政走向了“創造福祉”的生活照顧后，行政之本質便產生了改變，成為了非權力性、合作性與順從及尊重。行政主體只有在與行政相對人的參與、配合以及合作中才能真正實現其給付行政背景下的行政職能。而行政合同、行政指導、行政允諾等行為便是在政府與公民溝通、合作的基礎上形成的特殊行政行為。可以說，在給付行政領域，行政處罰、行政強制等高權性質的手段已經褪去了其中心地位，僅在行政法律關系中作為一種法律效果發生的原因而存在，行政立法、行政合同、行政指導等行為方式漸次定型。

盡管行政指導、行政資助等行為沒有強制性地給行政相對人增添某種負擔或對行政相對人的權益有所減損，但是亦有可能侵犯行政相對人的合法權益。如在政府的招商引資過程中，往往會給外資某種財政、稅收等各方面的優惠，這樣難免會對其同行業競爭者造成傷害；基于行政相對人的申請公開了某一信息而暴露了第三人的商業秘密或者個人隱私。若行政相對人信賴行政機關所作出的行政指導而為或不為某種行為，但結果行政機關卻采取了與原先所作的行政指導相矛盾的行為，那么就可能損害了行政相對人的信賴利益。其實，如行政機關公開信息的行為未聽取與該信息有利害關系的相對人的陳述與意見，就可能被確認違法，由此造成的損害還應支付相應的賠償金。就行政機關利用此類行為來實現公法職能而言，也不能享有完全的自主與自由，而須受到公法上的限制。但是傳統的行政訴訟法受規制行政的影響，主要以具體行政行為作為行政訴訟的標的，對給付行政之下廣泛采用的行政指導、信息公開等行為卻視而不見。這就導致了因上述諸類行為而彰顯的權利侵害無法獲得有效的救濟。

二、訴權保護期限的功能缺失

干預行政強調國家基于一定的行政目的，為維護公共安全與秩序，可以憑借其掌握的權力對公民、組織實施一定的限制、制裁或者強制。此時，權力的行使一方與權力的作用一方處于一種明顯對立與沖突的狀態。因此，由于這種權利克減與損益或義務增加與不予免除的存在，行政相對人一方自然能以直觀之感受體驗到權益受損之事實以及該行為對自己的壓抑與侵害。這時受損一方若認為這樣一種限制性作用不應加諸于己身，自然可以及時而充分地尋求救濟，故而往往能及時對該行為做出行政訴訟上的反應。并且，干預行政的做出往往以聽取相對一方的陳述與申辯、告知相對人事實與理由為前提。這樣，自干預行政行為做出之日起，相對人在時間上擁有比較充分的考慮和選擇機會。然而，行政給付是以積極增加公共利益為直接目的，通過一定供給性行為幫助公民、組織改進生存狀況為內容的國家行政，一般而言是一種賦予相對人某種利益與行為自由的授益行為。對于此類行為，即使其違法狀態在現實上對行為之承載方加諸了負擔，但此后果也潛藏于表面所授予的利益中不易為人所知。這種表征上天然的偽裝，能夠消解當事人的警惕性，致使相對人無法及時訴諸于救濟。

案例二 ：A、B于1999年2月結婚，后產下一子C。2002 年9月，C被診斷為全身性皮膚病，口腔潰瘍。A、B夫婦于2003年4月向D市E區人口與計劃生育委員會（以下簡稱計生委）申請生育第二胎。同年10月，經D市病殘兒醫學鑒定專家組對C進行了醫學鑒定，其鑒定結果為：“疾病診斷：Hallopeau-siemen型營養不良性大皰性表皮松懈癥；病殘程度：符合國家計生委病殘兒鑒定標準（十一）1款規定；醫學建議：再生育二胎，應有可靠的產前檢查。”2004年1月，計生委向A、B夫婦發放了E計生準生證。2008年3月，A、B夫婦再生一女F，同年8月，F經診斷也患有遺傳性營養不良性大皰性表皮松懈癥。2009年 6月，A、B夫婦向E區人民法院提起行政訴訟，請求確認D 市E區人口與計劃生育委員會行政許可行為違法。原告訴稱，計生委怠于履行法定職責，對C是否患有遺傳性疾病做出了錯誤判斷，也未對原告是否經過了醫學干預能正常生育嬰兒進行審查，以致錯誤做出可以再生育的行政許可。故請求人民法院確認該許可行為違法。最終，法院認為，計生委做出發放《再生育服務證》行為之時為2004年1月，則A、B夫婦最遲提起訴訟之時應為2004 年4月，但A、B夫婦提起訴訟之時卻為2009年6月，超出了三個月的起訴期限，故裁定駁回起訴。

或許，這些僅僅是眾多司空見慣的法院判例中微不足道的一個，它未必能引起大家更為廣泛的思考，更毋寧說對其所反映出來的法律命題進行一種解構性的批判了。然而，若認真對待與考量上述個案中精致的細節，我們當可窺見表象之后所掩藏著問題之所在。我們會疑慮，法律真的可以期待“A、B在領取《再生育服務證》之后的三個月內及時地向法定機關尋求公權救濟”嗎？具體而言，如案例二所示，計生委并未拒絕A、B夫婦的申請，反而滿足了他們的訴求。基于對該許可行為的信任，他們如何能獲知其由于遺傳病而不能優生的事實呢，又如何去體會該許可行為夢魘般的錯誤呢？顯而易見，A、B夫婦無法在自身的訴求被滿足的情況，以訴訟方式表達對該許可行為的不滿。而當只要當特定的損害事實呈現于A、B夫婦面前，他們才可能意識到自己的利益受到了瀆職機關行為的侵犯。然而，卻由于起訴期限的存在，阻礙了相對人權利救濟的進路。可以說，權利救濟在上述案例中的不敏感乃至缺席，其實正昭示了司法審查之殤，至少從評價現行的行政訴訟起訴期限制度的視角而言，確實如此。

在上述案例中所凸顯出來的行政起訴起算點與相對人權利救濟的矛盾，其實就在于對行政訴訟法對起算點設置的不合理。當事人的訴權持續到行政起訴期限屆滿即歸于消滅，當事人不能再就同一行政糾紛或爭議請求法院進行審理和裁判。這種法律后果是立法規定行政起訴期限制度的目的和意義所在。一定時間的流逝，作為自然界的客觀現象是不以人的意志為轉移的，一旦法律為一定時間的消失設定法律后果時，時間就轉而為統治者的意志所利用，成為約束當事人行為的一種有效手段。但是這種手段，自然不能背離其整體性的價值功能的實現。眾所周知，行政訴訟的功能定位，在于通過糾正違法的行政行為及相應的行政賠償，切實有效地保護了當事人的合法權益，同時對一些違法的行政行為及濫用權力等不良行政起到了制止和預防的作用，節省或減少了行政違法成本，相應地提高了行政成本的運作率。但是，依據不告不理的原則，這樣一種對行政權運行的監督與糾正必須依靠于行政相對人的起訴。而相對人只有意識到權利被侵害才可能訴諸于司法救濟途徑，如前描述的授益性的給付行為，無法在行為做出之時，給相對人一種權利受損的切膚之痛。故，以具體行政行為做出之日作為起訴期限的起算基點，有失司法權審查行政權之合法性以救濟相對人權利的目的。鑒于行政相對人與行政主體社會地位不平等，訴訟地位在形式上平等，實質上不平等等事實，即便對于起算基點的確定也應該不失保護相對人訴權的功能。因此，起訴期限的起算點應當從相對人知道或者應當知道權利被侵否時起計算。從這一時間點開始計算起訴期限，更符合起訴期限是權利人請求法院保護權利的法定期間的本旨。相對人訴與不訴的選擇自由，必須給予實質上充分的尊重，至少在相對人意識到自己的權益受到侵害之后，能有一個適當的時間期加以恰當的考慮并合理地安排自己的行為。這也意味著，起訴期限的起算點應當從相對人知道或者應當知道權利被侵否時起計算。只有如此，針對當事人在法律給予的特定時間里沒有起訴的事實，法律取消當事人訴諸司法救濟權利才能獲得倫理上的正當性證成。

三、第三人補充舉證的制度缺失

行政訴訟法及相關司法解釋規定，行政訴訟中由被告對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，原告只對部分事項承擔有限的舉證責任，并且復議機關、行政訴訟第三人、人民法院甚至原告所收集的證據不能成為證明行政行為合法的證據。上述關于行政訴訟舉證責任的分配的規定一直被認為是中國行政訴訟證據制度乃至整個行政訴訟制度最具特色的部分。[4]（P432）這種舉證責任的分配和行政模式密切相關。規制行政強調對公民自由權利的保護，因此行政訴訟的制度安排強調對行政權的高度警惕。為了防范行政機關過度的侵入私人領域，行政訴訟通過舉證責任的分配扭轉了行政相對人在行政管理體制中的弱勢地位。然而，給付行政之下，行政機關為了積極主動地完成其生存照顧的義務，必須更加積極地介入私人領域。在這一過程中，給付行政下的行為更加強調信息公開、協商合作，行政機關與行政相對人的對立性有所緩和，行政相對人甚至還可能以主人翁的姿態參與到行政決策的制定與實施。因此，以舉證責任來重塑行政機關與行政相對人不對等地位的強度應該有所消減。并且，現代給付行政中的法律關系常涉及多個權利主體，如設立垃圾場地的許可中對于其相對人來說是授益行政行為，而對于其附近的居民而言則可能具有侵害性效果。傳統行政法的觀察方式，僅重視目的與手段之間、行政與行政行為相對人之間的雙邊關系，而難以同時顧及其他受影響的權利主體的利益。如果按照現有的舉證規則，僅由于行政機關的舉證過錯就導致原告的勝訴，則必然會有損第三人的利益。[5]

在現實中出現過這樣的案例。政府以一系列優惠條件吸引了外資企業到本地投資，而在外資投入本地之后政府又企圖違背曾經作出的承諾。為了達到此目的，政府指使與該外資企業有競爭關系的本地企業以該優惠承諾有損其公平競爭權為由提起行政訴訟，同時該政府拒不舉證或怠于舉證。此種情況下，若仍單純地以政府之舉證行為來判斷政府作出的優惠承諾是否合法，而無視第三人提供的證明，顯然有失公允，并且也是對政府失信行為的一種姑息養奸。因此，如果不對行政訴訟中第三人向法院所遞交的證據之效力加以認可，則將導致第三人的權利無法獲得有效保護，或受利益之相對人的存續利益無法受保護。

四、原告承擔證明責任的范圍狹小

本文所理解的證明責任，是指在訴訟過程中，某種真偽不明的狀態出現時，由法律所規定承擔相應舉證責任的一方當事人承擔對其不利法律判斷后果的一種負擔。證明責任必須視各方舉證能力之強弱、距離證據之遠近等因素加以法律確定。因此在綜合考量之下，除法定的原告承擔證明責任的幾種情形之外，我國《行政訴訟法》將證明被訴行政行為合法性的舉證責任分配給了被告，并且從舉證期限、證據收集等方面對被告的舉證行為進行了限制。這種舉證責任的確定與分配，是為了防范規制行政權對公民的自由權利過度的征奪與暴虐。在行政訴訟中由做出行政行為的主體對其行為進行合法性證成也在一定程度上契合了“先取證，后行政”的行為模式。從某種意義上說，行政訴訟舉證責任是行政程序證明責任的延續和再現。另外，面對行政權力的強制性工具作用，以及法律制裁的威脅性后果，相對人往往處于極其弱勢的地位。因此，就行政訴訟的目的而言，也必然要求行政機關對其所做出的行政行為進行正當性的論證，否則就會承擔起行政行為違法的法律評價。

但是，若在給付行政中依然過分強調行政機關的舉證責任，則可能置行政機關陷入舉證的困境。在給付行政中,公眾參與、信息公開等民主因素在日常行政管理中發揮出了越來越廣泛的重要作用, 信息匱乏與暴力壓迫的劣勢有所消減，柔性的行政手段因為人權保障和政治文明的要求而被越來越多地采用，行政主體與相對人之間的溝通和合作也消弱了二者之間的對立性。并且，隨著法治國理念的日益凸顯，控權行政的不斷強化，行政機關和相對人之間互動關系的推進也逐漸遵循資料信息收集、證明、說服、反駁、抗辯和決定等環節。例如，規制行政下的行政行為大多以行政機關的單向決定實施，而給付行政程序的啟動主要來源于相對人提出要求行政給付的申請（除此之外，也存在行政主體依職權主動啟動的情形），而后才由有權行政主體對相對人的申請及相對人的實際情況進行審查以決定是否給予行政給付。在此過程中，一般要求行政相對人保證其所提供的材料的真實性。也就是說，給付行政模式下，行政相對人不再是被動的參與者而是以主動的姿態參與其中，行政相對人在某些環節擁有比行政機關更為強勢的舉證能力。若仍遵循行政機關證明其實施的行政行為合法，無視給付行政中舉證能力之強弱、距離證據之遠近，則難免有失公正。

案例三：根據某市的相關規定，對于沒有生育第二胎或由于生育的小孩死亡、不能成長為正常勞動力而經批準收養一個小孩或再生育一個小孩的夫婦，在其退休之后給予一定獎勵，但農村部分計劃生育家庭獎勵扶助對象不包括雙方均未生育的夫妻。胡恩林、何榜容夫婦便向某區計生委遞交了計劃生育家庭獎勵扶助的申請書。二人遞交的申請材料載明其“曾生育過子女（出生僅三個月即死亡），且終身只收養了一女胡仕容”，并提交了戶口本和收養證證明了現只有一女 ，同時附有該村村民的證人證言證明其曾生育一女（已死亡）。在公示期間，有群眾舉報胡恩林、何榜容夫婦未曾生育一女，行政機關便對該事實進行了走訪調查。由于時代久遠，沒有直接的生育證、出生證等證據證明，而被調查的人眾口不一，因此行政機關以是否生育過一女的事實不能確定為由駁回了胡恩林、何榜容夫婦的申請。胡恩林、何榜容不服，提起了行政訴訟，一二審法院均支持了某區計生委的行為。其理由為：“從《某市人口和計劃生育委員會關于嚴格農村部分計劃生育家庭獎勵扶助對象確認出現的緊急通知》第一條‘獲得計劃生育獎勵扶助的申請人應提交本人身份證、結婚證、戶口薄復印件等證明材料，必要時附婚姻和生育狀況等說明’的規定看，該規范性法律文件將申請人婚姻和生育狀況的證明責任直接分配給了獎勵扶助的申請人。”

其實，從二審的判決理由來看，明顯違法了法律。結果意義上的證明責任應當由實體法律規范加以規定，而行政訴訟的相關法律法規只規定了原告在三種情況下承擔責任，因此法院在“胡恩林、何榜容是否生育一女”這一要件事實真偽不明之時，讓原告承擔不利后果確實有違舉證責任之分配。然而，若嚴格遵循舉證責任之分配，將證明“胡恩林、何榜容是否生育一女”這一要件事實”的責任加諸于行政機關則未免強人所難。從舉示證據的近因原理分析，是否生育過子女的證據具有一定的私密性和身份性，就證據距離而言該部分證據距生育子女一方當事人較近，行政機關對此事實幾乎無從舉證。由此可見，對于依申請的給付行政行為，如果讓被告就符合申請條件之事實承擔舉證責任，必然會讓行政機關承受不堪承受之重。因此，在給付行政領域，應由原告對其符合行政法上規定的請求權所要求的事實要件承擔舉證責任。

五、行政訴訟的類型化劃分不合理

為了防范公權力在行使過程中侵犯公民的合法權益，規制行政下的行政訴訟制度重視各種行政活動最終結果上的合法性，其提供給行政相對人的訴權也以排除違法的行政狀態為目的，因此其訴訟類型主要是以撤銷訴訟為主。但行政訴訟發展到現代，為了滿足給付行政領域的權利救濟要求，世界各國均確定了多種類型的訴訟類型。德國1960年的《行政法院法》在撤銷訴訟的基礎上增加了給付之訴與確認之訴；我國臺灣地區1998年修訂的《行政訴訟法》也對給付訴訟做出了專門的規定，而2004年修改的《日本行政事件訴訟法》為了“擴大救濟范圍”也在撤銷訴訟的基礎上新設了兩種抗告訴訟類型：即課以義務訴訟和禁止訴訟。若細加分析，可發現各國現有的行政訴訟類型存在以下幾種：請求人民法院撤銷至此為止有效的行政行為，一些國家還允許相對人請求人民法院撤銷某一已經頒布的行政法規范，本文將之稱為撤銷訴訟；請求人民法院對某行政行為的效力進行確認，本文將之稱為確認訴訟；請求人民法院判決被告實施某種“給付”，這種“給付”可以是請求實施某一行政行為或請求給予一定的財物，也可以是請求實施某一事實行為（如通知、提供信息等）或頒布某類行政法規范，還可以是請求人民法院禁止被告作出某一行為或責令被告停止作出某一行為，本文將之統稱為給付訴訟；除上述類型外，可能還存在著公益行政訴訟。

然而，我國現行行政訴訟制度已然未意識到給付行政可能對之帶來的沖擊，仍然以規制行政之下的主要訴訟——撤銷之訴——為其制度建設的中心。即使在一定范圍內存在給付訴訟，但是明顯缺乏體系性，主要表現如下。首先，在請求行政機關作出某一事實行為的訴訟中，盡管現行法律賦予了行政相對人請求行政機關提供相關信息的權利，但仍沒有賦予行政相對人請求行政機關設立與修繕公共設施、除去某一違法狀態等更為廣泛的請求權。其次，在請求行政機關給付一定財物的訴訟中，盡管法律賦予了行政相對人在年老、疾病、失業等特殊情況下可以請求行政機關給予一定的財物，但是法律依然尙不承認行政相對人公法上的不當得利返還請求權、無因管理請求權，甚至請求行政機關給予一定行政補償的范圍也極其狹窄。最后，法律基本上未賦予行政相對人請求行政機關不作出或停止作出某一行政行為的請求權。例如，為了確保公正和平等，一個有效的途徑就是建立健全信息公開制度。因此，現代行政方式要求行政機關盡量向公眾公開其所掌握的相關的信息，并且《信息公開條例》還賦予了行政相對人請求行政機關公開特定信息的請求權。然而，行政機關公開的信息很可能涉及申請人的經濟狀況等一般不大愿意讓他人知曉的事宜，涉及有關行政相對人的個人隱私或商業秘密。而在信息公開的過程中，關于信息的收集、利用、公開如果欠缺適切性就可能不當地侵害行政相對人的個人隱私或商業秘密，因此必須賦予與該信息相關的主體請求行政機關不予公開的權利。另外若行政機關所保存的信息與行政相對人的真實情況相違背，也應該賦予與該信息相關的主體請求行政機關予以變更的權利。同時，若行政機關不理睬或拒絕與該信息相關的主體的請求權，還應該設立相應的行政訴訟制度予以救濟。但是這種新型的情況在我國的行政訴訟制度中并沒有對應的訴訟類型。

六、行政訴訟司法調解制度的缺失

在規制行政中，權力概念一直處于核心地位。與此相對應，行政法學的研究也以行政權為中心，著重研究行政權的主體、分配、行使、監督與救濟。一方面，行政機關往往憑借其掌握的行政權力來實施社會秩序管理，另一方面，又強調行政機關不能自由放棄或隨意轉讓其權力。這樣，行政訴訟法幾乎都對行政訴訟中調解結案方式加以了排斥與抵制，只有在行政賠償和行政補償訴訟中為調解制度的存在留下了些許空間與自由。但是，隨著給付行政的凸顯，行政機關已經開始摒棄傳統的行政命令觀念，行政手段呈現出多元化趨勢。政府在關注法定權力運行方式的同時，越來越多的將目光投向了行政合同、行政指導等新興的行為方式。與傳統的強制性行政行為相比，這些新興的管理方式和手段的最大特征是它的柔性，它們通過自己特有的方式如引導、協商、談判等，輔之以利益的誘導，讓相對人自愿接受或主動執行。這樣，行政活動開始變成行政機關的自由裁量與行政相對人參與甚至是合意的雙向過程，它們受法律法規的剛性拘束較少，也不具有強制執行的效力。因此，在這種一定程度上體現了雙方意志的給付行政領域里，機械地遵守行政訴訟不得調解的原則，可能不但無助于糾紛之解決，甚至還會使得糾紛復雜化，如案例四所示。

案例四：胡某在烏龍餐飲公司上班，某日，在下班途中被機動車撞傷，胡某向烏龍區人力資源和社會保障局申請工傷認定，經調查被認定為工傷，烏龍餐飲公司不服，以烏龍區人力資源和社會保障局為被告提起行政訴訟。法院在受理后對胡某和烏龍餐飲公司雙方進行了協調，雙方達成了諒解。但是由于法院無權對此類行政訴訟出具調解書，因此雙方達成和解協議。協議中有雙方簽字和烏龍區人力資源和社會保障局對此項協議表示認可的意見。協議生效之后，烏龍餐飲公司向法院提出撤訴申請，以原告和第三人已就受傷補償數額達成一致為由申請撤回起訴，法院經審查后準予原告撤訴。但是直到2010年3月，烏龍餐飲公司也未付給其在和解協議中承諾支付的2萬元。胡某多次索要未果，請求法院幫助，因和解協議無執行力，法院也無可奈何。這就在經濟上、精神上給當事人都增加了不必要的的負擔。

七、行政審判法律適用的依據過窄

在干預行政領域，若無法律依據的情況下，行政機關當然不能憑借其自行創制的其他規范性文件限制或剝奪公民的自由權利。但給付行政的出現不僅意味著國家職能的擴張化，同時也意味著公民對政府的依賴性不斷增強。為了保證公民不至于由于這種依賴性的斷裂而發生生活上的困難，政府就必須積極地實施一系列措施。然而，由于給付行政領域中法律層面的規范極度缺乏，而提供行政給付的急迫性又使一些現有立法尚未關注的行政給付只能依據有關行政規范實施。為了鼓勵政府根據本地的實際狀況推行多元化的給付行政，就必須對給付行政所依之“法”做較寬泛的理解，必須對給付行政所施加的法律控制程度有所松綁。這是我國現實條件下的特殊要求。例如，就住房保障領域的公共租賃而言，尚無一部與之相關的全國范圍內能加以適用的法律或者行政法規，直到2011年也僅有深圳市作為經濟特區發布一部地方性法規《深圳市社會保障住房條例》，以及江蘇、山東、重慶、山西、廣東、江西、浙江、福建、上海、河北等省出臺了諸如《山西省公共租賃住房管理暫行辦法》、《甘肅省公共租賃住房管理辦法》之類的地方性規章，還有少數幾個省也只有其省會城市或某一較大市頒布了諸如《貴陽市公共租賃住房管理暫行辦法》，另外大量存在的便是諸如《濟南市人民政府關于開展公共租賃住房試點工作的意見》(濟政發〔2010〕32號)等其他規范性文件。由于法律規范層面立法的缺失，若嚴格的遵循“無法律即無行政”的原則，那么可能會使得需迫切得到實施的住房保障無法運作。因此，在給付行政領域，必須妥協性地提升行政規章與其他規范性文件的法律地位，尤其是那種地方政府為了探索新的住房保障制度而制定的創設性規范更應得到認可。當然，若日后出臺了相應的法律法規，則應該遵循法律優先原則，對于與上位法相抵觸的其他規范性文件不予適用。

在我國目前的行政審判制度中，根據《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定，人民法院審理行政案件必須依據法律法規，參照規章，同時可以在裁判文書中援引合法有效的其他規范性文件。由此引發了一個問題，即一方面大量存在的社會權需要行政機關主動提供幫助與救濟，另一方面某些服務性的給付行政卻面臨著法無授權而僅有規章或其他規范性文件授權的尷尬，此時若相對人認為其合法權益遭受了此種行政給付行為的侵害而向人民法院尋求司法救濟，人民法院能否直接依據該授權的規章或其他規范性文件作出判決呢？若不能，顯然會使得行政機關對于其應主動實施的給付行政理直氣壯地消極怠工。因此，有必要拓展人民法院在審查給付行政行為之時法律適用依據的范圍。

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石珍，西南政法大學憲法學與行政法學碩士，重慶大渡口區人民法院研究室主任助理，研究方向：行政法學。

責任編輯 李冬梅

D925.3

10.13784/j.cnki.22-1299/ d.2015.05.015