論轉售價格維持的反壟斷規制原則
——以最低轉售價格維持行為為視角

胡承偉，李勝利

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

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論轉售價格維持的反壟斷規制原則
——以最低轉售價格維持行為為視角

胡承偉，李勝利

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

源于美國司法實踐的本身違法原則和合理原則對于轉售價格維持行為雖然都可適用，且利弊分明，但相對而言，由于合理原則能夠兼顧轉售價格維持行為的合理性因素，更適合作為轉售價格維持的反壟斷規制原則。我國有必要從現有的競爭政策出發，選擇合理原則作為轉售價格維持反壟斷規制原則，同時對“合理原則”的適用徑路進行全面的設計。一方面，鑒于合理原則的不確定性，通過實施細則的形式明確合理原則的審查標準。另一方面，為使《反壟斷法》規則能夠更好地適用于合理原則的分析徑路中，建議完善豁免制度和程序制度。

轉售價格維持；反壟斷法；本身違法原則；合理原則

一、問題的提出

轉售價格維持作為一種縱向限制競爭行為，是指商品的生產商或者上游的銷售商要求下游的銷售商在轉售商品時必須遵守其規定的價格。其給競爭帶來可能的消極效果同時，還會給競爭帶來積極效果。這表現在，一方面，推動價格卡特爾的形成、限制了品牌內的競爭、不利于消費者整體福利的提高；另一方面，提升產品的服務質量和經銷效率、減少搭便車、提升品牌間的競爭。在經營者實施的眾多轉售價格維持行為中，并非每一項轉售價格維持行為都會受到嚴厲規制，只有給競爭帶來的消極效果大于積極效果的轉售價格維持行為才是反壟斷法重點規制的對象。從形式上來劃分轉售價格維持的類型，轉售價格維持行為可分為固定轉售價格行為、最高轉售價格維持行為、最低轉售價格維持行為和建議零售價格行為。在這四種類型中，各國在反壟斷實踐中，均認為固定轉售價格行為應受到反壟斷法的嚴厲規制，最高轉售價格維持行為可適用合理原則進行規制，價格推薦行為原則上不會受到反壟斷規制。鑒于最低轉售價格維持行為的復雜性和特殊性，采用何種原則對其進行規制是司法和執法實踐中的難題*鑒于我國出現的兩例轉售價格維持案件均為最低轉售價格維持案件，最高轉售價格維持行為尚未被我國法律禁止，為行文方便，后面研究以最低轉售價格維持行為為視角，非經特別說明，轉售價格維持行為一般指代最低轉售價格維持行為。。

近年來，茅臺、五糧液案和銳邦訴強生案引起了人們的廣泛關注。在這兩個轉售價格維持案件中,備受爭議的是執法機關和司法機關在處理案件時適用的規制原則并不統一。究竟是執法機關適用的本身違法原則更為妥當還是司法機關適用的合理原則更為妥當，學術界和實務界對此意見不一。由此引發筆者對轉售價格維持反壟斷規制原則的思考。在我國，轉售價格維持案件到底適用的是何種規制原則？我國立法所參照的“原則適用，例外豁免”規制原則與合理原則之間的關系是什么？若我國同其他國家一樣將合理原則作為轉售價格維持反壟斷規制原則，合理原則的具體審查標準是什么？諸如此類的問題有待探討和解決。

國內反壟斷經濟學界和反壟斷法學界圍繞轉售價格維持的相關問題展開的研究雖頗多，但縱觀這些研究，大部分局限于介紹轉售價格維持的類型、效果、豁免范圍、豁免標準等方面，很少直接涉及轉售價格維持反壟斷規制原則。鑒于此，筆者擬以最低轉售價格維持行為為研究視角，在對比分析本身違法原則和合理原則的基礎之上，指出我國執法機關和司法機關在選擇和適用該行為具體規制原則上存在的問題，結合域外實踐狀況，提出相應的完善建議。

二、轉售價格維持反壟斷規制原則的一般分析

本身違法原則和合理原則是經美國司法實踐而形成的兩大反壟斷規制原則，對于轉售價格維持行為的規制同樣適用。

(一)本身違法原則在轉售價格維持反壟斷規制中的適用

本身違法原則一般是指對壟斷協議的法律后果的判斷僅僅以行為是否發生為標準，只要符合法律規定條件的行為一經發生就構成違法，而不再分析行為是否存在合理理由以及是否存在促進競爭的效果。這一原則最早出現在19世紀末，產生于美國法院解釋《謝爾曼法》第1條*《謝爾曼法》第1條：任何契約、托拉斯或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業，均為非法；任何簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀行為者，均被視為嚴重犯罪。的過程中。從字面上去理解第1條規定，即表明不論是限制貿易的協議、托拉斯還是工會組織，都屬于本身違法之列。在美國，本身違法原則主要適用于固定價格壟斷協議、劃分市場協議等橫向壟斷協議。德國受本身違法原則支配的卡特爾主要是價格卡特爾、限制生產的卡特爾等。從這里貌似可以得出這樣一個結論：本身違法原則僅僅適用于嚴重限制競爭、限制產出的壟斷行為。實則不然，在美國反壟斷實踐中就曾出現過將本身違法原則適用于轉售價格維持這類縱向限制競爭行為的案例。本身違法原則適用于轉售價格維持的反壟斷規制不足為奇。

在轉售價格維持反壟斷的具體規制徑路中，本身違法原則的適用過程極其簡單。反壟斷司法執法機關只需依據轉售價格維持行為及其基本事實，就可認定行為人是否違法，根本無需考慮行為的動機、效果以及其他因素。直接、迅速、成本低的適用特點體現在本身違法原則的適用過程中。違法性判定的準確無誤，大多依賴于反壟斷司法機關和執法機關的司法、執法經驗。

(二)合理原則在轉售價格維持反壟斷規制中的適用

合理原則是指市場上的某些反競爭的壟斷行為并非必然違法，而需要通過該行為在實質上是否損害競爭，是否損害社會公共利益等一系列的合理分析，確定該行為是否違法。這一原則最早產生于美國1911年的標準石油公司案中，在該案中，最高法院認為：有合理的限制貿易行為，也有不合理的限制貿易行為，而判斷某種行為是否合理的方法是看這種行為是促進競爭還是阻礙競爭；《謝爾曼法》適用于不合理限制競爭的行為。[1]隨著人們對壟斷行為尤其是壟斷協議雙面競爭效果認識的不斷深化，合理原則被廣泛適用于壟斷行為的分析過程中。在其他國家立法或執法、司法實踐中，出于自由裁量權以及執行各國競爭政策的考慮，也都不同程度地借鑒了合理原則。各種限制競爭行為如企業的合并與兼并、取得和持有股份、縱向壟斷協議等都被視為是合理原則的適用范圍。轉售價格維持是一種較為復雜且極為隱蔽的縱向限制競爭行為，完全可適用合理原則對其進行反壟斷分析。這在美國和歐盟的司法、立法實踐中均有所體現。

就美國而言，2007年，麗錦案*麗晶公司案中， 被告麗晶 ( Leegin)公司是一家女性時尚飾品生產商， 制定了一個關于其產品的所有零售商都必須遵守的價格政策。原告凱克勞賽德 ( Kayn.s K loset) 是一家在得克薩斯州的女性飾品零售商店， 拒絕麗晶公司的價格政策。麗晶公司則停止了向凱克勞賽德供應產品。于是， 凱克勞賽德以違反反壟斷法為由提起了對麗晶公司的訴訟， 訴稱麗晶公司的價格政策是非法的最低轉售價格維持協議。聯邦地方法院支持了凱克勞賽德的訴求， 判決麗晶公司的價格政策違反了 Dr. Miles一案確立的反壟斷法本身違法原則， 聯邦第五巡回上訴法院維持了原判。但是， 聯邦最高法院作出了改判， 并且明確的推翻了 Dr. Miles一案的判決。確立了美國司法機關對最低轉售價格維持適用合理原則進行分析的新標準，合理原則正式“露面”并長期被適用于轉售價格維持的反壟斷規制中。在麗錦案中，最高法院認為只有當受質疑的某種行為總是或幾乎是限制競爭或不利于產量提高時，才能適用本身違法原則。[2]經濟文獻中大量可以促進競爭的最低轉售價格維持案例足以證明最低轉售價格維持行為并不能適用本身違法原則。適用合理原則對最低轉售價格維持行為進行審查更能符合反壟斷法的目的：促進和保護品牌間的競爭。至此，自邁爾斯確認的轉售價格維持反壟斷規制原則——本身違法原則被推翻。

而歐盟立法中所確立的“原則禁止，例外豁免”原則看似歐盟獨創的規制原則，與合理原則毫無關系。實際上結合歐盟立法、執法經驗來看，該原則的確定參考了美國的規制經驗，確切地說應該是受到了美國合理原則的影響，這就致使它們在對待轉售價格維持行為時，注意對轉售價格維持行為合理性的一面予以考慮。[3]具體做法表現為歐盟以轉售價格維持行為反競爭性一面為基點，先作事實判斷然后結合法律規定的豁免情形決定是否要禁止那些具有合理性的轉售價格維持行為。

在轉售價格維持反壟斷規制徑路中，合理原則的適用過程相對于本身違法原則而言，要復雜得多。反壟斷執法機關和司法機關不僅要考察轉售價格維持行為本身，還要考慮和權衡案件中涉案企業市場狀況、限制行為歷史、行為人行為目的和主觀動機、行為效果等因素，以判斷轉售價格維持行為消極競爭效果同積極競爭效果的大小。合理原則的分析需要反壟斷執法機關和司法機關進行靈活的調查，耗費的成本是非常高昂的。與此同時，我們也應該看到，在合理原則的審查標準尚不明確前，合理原則的不確定性將影響合理原則在轉售價格維持反壟斷規制實踐中的適用效果。解決合理原則的不確定性問題刻不容緩。

(三)小結

本身違法原則和合理原則對于轉售價格維持行為雖然都可適用，且利弊分明，但相對而言，由于合理原則能夠兼顧轉售價格維持行為的合理性因素，更適合作為轉售價格維持的反壟斷規制原則。從現有的競爭政策出發，各國越來越傾向于將合理原則作為轉售價格維持的反壟斷規制原則。

三、我國轉售價格維持反壟斷規制原則適用中存在的問題

從立法規定來看，轉售價格維持的規制依據是我國《反壟斷法》第14條和第15條*《反壟斷法》第14條規定：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：(一) 固定向第三人轉售商品的價格；(二)限定向第三人轉售商品的最低價格；(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”《反壟斷法》第15條規定：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定。(一)為改進技術研究開發新產品的；(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或實行專業化分工的；(三)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；(五)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；(七)法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的竟爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”?！斗磯艛喾ā返?4條對固定價格行為和最低轉售價格維持行為作出了一般禁止性規定，原則上對轉售價格維持行為采取的是禁止的態度。而第15條則基于效率和公共利益的理由，對轉售價格維持行為網開一面，規定只要轉售價格維持的生產商和銷售商能夠舉證證明其存在列舉中的情形，就可得到豁免。歐盟“原則禁止，例外豁免”的規制原則看似已經在第14條、15條中有所體現，由此有人認為在我國，轉售價格維持反壟斷規制原則應該同歐盟一致，以“原則禁止，例外豁免”的規制原則統率轉售價格維持行為的分析徑路*從立法體例上看，我國立法模式與歐盟和日本類似，對壟斷協議的理解應為原則禁止、例外豁免。參見符穎：《縱向壟斷協議的訴訟資格及證明責任》，《交大法學》2013年第2期，第75-76頁。?？梢钥隙ǖ氖牵覈斗磯艛喾ā冯m然尚未規定轉售價格維持的反壟斷規制原則，但通過14條、15條我們可以看出由于豁免規定的存在對轉售價格維持適用的規制原則不可能是本身違法原則*相關論文參見黃勇，劉燕南：《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》，《社會科學》2013年10期，第82-91頁；張駿：《完善轉售價格維持反壟斷法規制的路徑選擇》，《法學》2013年第2期，第90-98頁。，14條、15條背后隱含的規制原則既有可能是歐盟的“原則禁止，例外豁免”原則，也有可能是美國的“合理原則”。認同我國轉售價格維持反壟斷規制原則是“原則禁止，例外豁免”原則的人忽略了一個重要的事實，即歐盟的“原則禁止，例外豁免”原則的確定與適用借鑒的是美國的合理原則，在具體的轉售價格維持案件中，法律適用者更多地是使用合理性地分析方法，結合法律事實與法律規定對案件進行分析。所以本質上來說，轉售價格維持行為適用的規制原則應該是“合理原則”。*有很多學者認為我國轉售價格維持行為的規制應適用“合理原則”，如王曉曄指出，我國《反壟斷法》也沒有本身違法原則，這種情況下，我國《反壟斷法》第14條應被理解為適用合理原則。黃勇提出，之所以要對縱向壟斷壟斷協議(包括轉售價格維持協議)適用合理原則，因為我們需要考察它對市場的控制能力，如果是一個充分競爭的市場，企業只能限制自己的價格。胡甲慶認為，合理原則早已超出了傳統的僅適用于橫向限制競爭協議的范圍，而擴張適用于轉售價格維持協議。蘭磊認為，最低轉售價格維持是一類廣泛使用的商業行為，它具有促進競爭和反競爭的效果。對于這類行為應采用合理原則分析方式判斷其合法性。參見王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第144頁；顧功耘：《經濟法名家論壇》，北京大學出版社2013年版，第133頁；胡甲慶：《反壟斷法的經濟邏輯》，廈門大學出版社2007年版，第314頁；蘭磊：《最低轉售價格維持的競爭效果分析》，《價格理論與實踐》，2012年第12期，第9-10頁。

目前，在實務操作過程中，我國執法機關、司法機關對轉售價格維持案件適用何種規制原則出現了分歧，具體體現在離我們最近同時備受人們關注的兩大案件——“茅臺、五糧液”案和“銳邦訴強生”案中。執法機關和司法機關在選擇和適用轉售價格維持轉售價格維持反壟斷原則的過程中存在如下三個問題。

(一)不同機關規制轉售價格維持適用的原則并不一致

綜合上述兩個案件，執法機關與司法機關規制轉售價格維持適用的原則存在較大的差異，執法機關適用的是“本身違法原則”，而司法機關適用的是“合理原則”。對于性質相同的轉售價格維持行為，不同機關適用不同的規制原則顯然不合理。長此以往下去，不僅導致法律適用的不統一、不協調，還將導致企業因無法把握執法司法機關對轉售價格維持行為的審查力度，難以對自身產品的營銷體系作出科學、合理的布置。更為嚴重的是，不同機關適用不同規制原則帶來截然相反的結果，違背了法律的公平和公正。在茅臺、五糧液案中，執法機關通過“本身違法原則”的適用對茅臺、五糧液公司的最低轉售價格維持行為進行處罰，茅臺、五糧液無法提出豁免理由為自身進行辯解，而在銳邦訴強生案中，司法機關適用“合理原則”處理該案件，強生公司雖然最終在二審中敗訴，但其提出的若干抗辯理由得到了司法機關的及時回應，最低轉售價格維持的某些合理性因素受到了司法機關的關注。拋開茅臺、五糧液公司受到處罰的其他因素，茅臺、五糧液公司因本身違法原則的適用而被剝奪辯解的權利，同強生公司受到的“待遇”形成鮮明的對比。這與法律公平公正價值要求的類似案件類似處理原則極為不符。如果不統一轉售價格維持反壟斷規制原則，自“茅臺、五糧液案”、“銳邦訴強生案”后，將會有更多企業的同一性質轉售價格維持行為因不同規制原則的適用而受到法律的不公平對待。

(二)適用合理原則的審查標準缺失

如上文所述，通過我國法律規定來推斷的話，轉售價格維持反壟斷規制原則應該是“合理原則”，執法機關、司法機關理論上應該通過統一適用“合理原則”來規制轉售價格維持行為。但“茅臺、五糧液案”、“銳邦訴強生案”中“矛盾原則”的適用，卻打破了這一理論上的期待。根本原因在于適用合理原則的審查標準尚處于立法的空白階段，不同機關基于其知識儲備和經驗積累對《反壟斷法》第14條、15條作出不同的理解，從而適用不同規制原則對轉售價格維持行為進行反壟斷分析。合理原則是一項效益比較原則[4]，其適用過程是對轉售價格維持行為合理性因素進行分析的過程。而對于分析過程中的合理性因素該如何理解，是不是對每一個案件都需要進行合理性分析，影響競爭的因素該如何認定等問題，在審查標準尚缺失的情形下，執法機關或司法機關在應對同一性質的轉售價格維持行為時難以形成一致的口徑。只有在立法中確立合理原則的審查標準，才能統一不同機關規制轉售價格維持行為的做法，增強“合理原則”具體適用的可操作性，同時解決“合理原則”的不確定性給法律適用帶來的難題。

(三)合理原則得以適用的其他配套制度尚不完善

1.豁免標準、豁免內容及豁免程序不完善

豁免制度作為合理原則的表現形式之一，是成文法制度中必不可少的一部分。豁免制度自身也是對合理原則中合理性因素的一種反映，在具體適用合理原則規制轉售價格維持行為過程中，豁免制度中的豁免標準及豁免內容將作為合理原則的分析要素，對某一轉售價格維持行為是否具有限制、排除競爭效果及限制、排除競爭效果的嚴重程度起著決定性的評價作用。我國《反壟斷法》第15條雖對豁免情形作出了一般性規定，但存在豁免標準不準確，豁免內容不全面的問題?；砻鈽藴什粶蚀_首先體現在第15條列舉的豁免情形中使用了“為……”的目的性語句，表明了轉售價格維持行為能否得到豁免強調的是對行為人的主觀目的進行考察，行為效果則被置于次要地位，這樣的標準顯然不利于對轉售價格維持行為進行規制?；砻鈽藴什粶蚀_還體現為第15條將消極豁免標準限定為“不會嚴重限制相關市場競爭”。同歐盟相比，這一標準表現的極為不明朗，容易給法律實踐帶來適用上的難題?；砻鈨热莶蝗鎰t表現為第15條列舉的豁免情形同世界其他國家相比，略顯狹窄，與代理關系、母子公司、奢侈品相關的轉售價格維持行為未被納入豁免的范圍。

2.程序規定的不健全

在私人反壟斷訴訟中，合理原則的適用離不開程序規定的保障。程序規定越健全，合理原則適用路徑就越為順暢。舉證責任分配作為訴訟程序中的一個重要環節，在制度上的設計直接關系到原告方和被告方的訴訟利益，關系到案件的最終結果。司法機關在適用合理原則處理案件過程中，原告方和被告方遵循“誰主張誰舉證”的舉證規則，要對自己主張的事實提供證據加以證明。但是反壟斷案件不同于其他的民事案件，原告方收集證據的困難程度相當之大，有些由被告方掌控的關鍵性證據，被告方會以商業秘密為由，拒絕向原告方提供。最后使某些嚴重限制、排除競爭的轉售價格維持協議因為原告方的舉證不足而脫離反壟斷法的規制，演變成事實上的“本身合法”。[5]由此出發，立法上對轉售價格維持案件舉證責任分配制度進行科學設計就顯得尤為重要。最高人民法院 2012 年雖頒布了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，規定若被告落入第十三條橫向壟斷協議，由被告承擔舉證責任，并未對轉售價格維持協議舉證責任作出安排。嚴格按照“誰主張，誰舉證”的規則，由原告對某些事實進行舉證，對于原告來說過于嚴苛。轉售價格維持協議的舉證責任分配制度還有待完善。

四、轉售價格維持反壟斷規制原則適用的完善建議

針對我國在轉售價格維持反壟斷規制原則的選擇和適用上存在的問題，筆者認為我國應從現有的競爭政策出發，選擇合理原則作為轉售價格維持反壟斷規制原則，同時對“合理原則”的適用徑路進行全面的設計。

(一)明確國家競爭政策導向，支持適用合理原則

競爭政策是國家管理經濟職能與市場經濟規律相互作用的產物[6]，是實現國家經濟公平與經濟效率的基礎性政策。競爭政策不僅僅關注的是競爭公平、競爭自由，競爭效率同樣是競爭政策所要促進的內容。雖然一國在不同時期會選擇不同競爭政策目標引領競爭法制的發展，但堅持以公平或效率為主的同時，兼顧另外一個目標是不變的原則。因為這兩個目標最終落腳點都在于實現消費者的整體福利，偏廢其中任何一個目標，都不利于最終目標的實現。在美國或歐盟，轉售價格維持反壟斷原則的適用過程同競爭政策的不斷變化是密不可分的。以美國為例，以本身違法原則作為轉售價格維持反壟斷規制原則體現美國競爭政策目標傾向于競爭自由或競爭公平，而以合理原則作為規制原則則體現美國競爭政策目標傾向于競爭效率。從競爭政策目標協調性的角度來看，本身違法原則或合理原則的選擇都兼顧到了競爭政策的自由目標和效率目標，我們不能從本身違法原則和合理原則自身優劣角度對美國當時的選擇作出評價。但從最終目標來看，結合現有經濟發展形勢，選擇合理原則作為轉售價格維持反壟斷規制原則將更利于實現消費者的整體福利。原因在于轉售價格維持行為雖同其他限制競爭行為一樣存在不利于消費者整體福利的一面，但其促進競爭的一面也是不容忽視的。我們強調對轉售價格維持進行嚴厲規制，并不是說我們就絕對否定轉售價格維持的促進競爭效應，采取禁止的方式直接判定轉售價格維持行為違法，即適用本身違法原則分析轉售價格維持行為，帶來的后果是部分并非嚴重限制競爭同時可給消費者帶來福利的轉售價格維持行為遭到一味的禁止，消費者原本期冀的福利得不到滿足。在轉售價格維持反壟斷規制中，要想使消費者福利能夠最大化的實現，必須依靠合理原則的適用。合理原則的適用可能帶來執法成本的高昂或諸多不確定性，但這些問題可以通過改進合理原則可操作性的方式加以解決[7]，其并不妨礙合理原則在轉售價格維持反壟斷規制中的適用。

在我國，競爭政策尚處于初步階段，競爭政策體系正在逐步建立之中。我國競爭政策的核心《反壟斷法》的出臺標志著我國競爭政策在國家經濟政策體系中的地位得到極大提升，其重要作用也得到全社會的高度共識。[8]過去計劃經濟時代以產業政策為主導的經濟政策體系已經不適合在市場經濟中推行，伴隨著市場經濟的發展，經濟政策體系應該體現以競爭政策為主，產業等其他政策為輔的特征，在各政策中，競爭政策發揮的基礎性作用是其他經濟政策所不能替代的。我國競爭政策目標即我國反壟斷法的目標，概而言之，即通過保護競爭或維護競爭秩序來實現實質公平和社會整體效率，從而實現消費者社會整體福利。這幾個目標之間關系遵循各競爭目標之間關系的一般規律，實現消費者社會整體福利是競爭政策所要促進的最終目標。為實現消費者社會整體福利，我國勢必要將轉售價格維持反壟斷規制原則確立為合理原則。再加上反壟斷制度呈現溫和化的趨勢，“溫和型反壟斷法通常要考慮壟斷行為的動因和后果，”[9]合理原則在溫和型反壟斷制度必然要占據重要的地位。轉售價格維持反壟斷規制的分析要順應此趨勢，以合理原則為分析原則。

(二)明確合理原則的審查標準

為了提高反壟斷審查效率，集中精力于可能嚴重傷害競爭的轉售價格維持行為，免得對所有案件進行審查，參照美國的“結構性合理推定原則方法”，可以將合理原則的審查標準細化為依次對四大分析要素的考察。這四大分析要素分別是市場份額或者說市場競爭力狀況、行為的性質、轉售價格維持的競爭效應、行為動機。

首先，對市場份額進行評估?！霸谝粋€合理的反托拉斯法律體系下，一個獨立的壟斷化原則是找不到空間的。不合理地反競爭的行為是存在的，一個行為是不是不合理地反競爭，有時候要看從事該行為的企業有多少市場份額?！盵10]作為一種商業行為，制造商和經銷商的產品在相關市場所占的市場份額較低的情形下，企業采用轉售價格維持行為不太可能具有反競爭效應，而更可能是出于效率的效應。這是因為在競爭壓力下，競爭性企業的存在會使消費者自由選擇產品的價格，品牌間競爭使得轉售價格維持很難產生降低消費者福利的效果。[11]然而，在企業具有個體或聯合市場勢力，生產或銷售的產品在相關市場市場份額達到一定的比例后，轉售價格維持可能產生嚴重的反競爭效果。通過對市場份額的考察，可以將市場份額低、不具有市場勢力的轉售價格維持協議排除在合理原則的適用范圍之外。只有那些具有市場勢力和相關市場集中度高的企業才是反壟斷審查的重要基礎。關于市場份額如何確定的問題，筆者認為可以借鑒歐盟的安全港制度。根據該制度，如果某些企業的市場份額低于安全港門檻標準，則企業實行的轉售價格維持不需要經過反壟斷機關審查，其自動受到法律允許，如果超過，則要接受執法機關依據合理原則對其進行的個別審查。歐盟委員會在《縱向限制指南》中將安全港的標準設定在市場份額的30%，企業在相關市場的市場份額低于30%，其實施的轉售價格維持行為則可被認定為合法，若高于30%，則要接受審查。*根據美國司法部1985年《縱向限制指南》的規定，采用縱向限制協議的企業在相關市場份額低于10%，則該縱向限制協議不會受到反壟斷法的限制。我國參照此標準，在實施細則中亦可設置一個30%以內市場份額的安全港(具體份額可結合我國市場狀況和司法實踐經驗來確定)。在今后的轉售價格維持反壟斷規制中，實施轉售價格維持行為的企業若超越安全港標準的，執法司法機關再逐項考察其他審查因素。

其次，辨別行為的性質。分析轉售價格維持是最低轉售價格維持行為、最高轉售價格維持行為還是建議零售價行為，對不同類型的轉售價格維持行為區別對待，重點關注最低轉售價格維持行為。

再次，考察最低轉售價格維持行為的競爭效應。競爭效應的考察既包括對效率效應的考察也包括對反競爭效應的考察。一項轉售價格維持行為究竟有哪些促進競爭效應和反競爭效應，是需要通過證據來證明的，但總的來看，在競爭效應的評估過程中，如下影響因素是執法司法機關必須予以重點考慮的：生產商的市場集中度、經銷商的市場集中度、市場覆蓋面、市場進入障礙、轉售價格維持實施前后價格變化等。通過對這些因素的分析，權衡最低轉售價格維持行為的效率效應與反競爭效應。

最后，識別行為的動機。實施最低轉售價格維持行為的動機是判斷行為人實施的轉售價格維持行為是否違法的輔助性標準。在最低轉售價格維持行為的競爭效果已經十分明確的前提下，動機分析也就不那么重要了。但通過行為的效果識別行為的動機，能夠在邏輯上增進對最低轉售價格維持行為違法與否的認識和判斷。實施最低轉售價格維持行為的動機是為了提高效率，與最低轉售價格維持行為及其效率效應恰好吻合，表明最低轉售價格維持行為實施者沒有限制、排除競爭的主觀惡性或限制、排除競爭的主觀惡性較低，其所實施的最低轉售價格維持行為違法可能性也就相應較小或得到削弱。通過“動機—行為—效果”的對接，可高效率地判斷一項最低轉售價格維持行為是否合法。

(三)完善合理原則具體適用中的其他配套制度

1.完善豁免制度

關于豁免標準。其一，第15條“為……”的表述欠缺對行為效果的考慮，與合理原則所要強調的效果要件明顯不相稱，極易導致限制競爭的經營者因此而隨意擴大豁免范圍，逃脫反壟斷法的制裁。至此，筆者建議在實施細則中要明確行為效果的重要性，而不能僅僅以行為目的作為經營者限制競爭行為是否具有競爭效率的依據。其二，從字面來理解，第15條“不會嚴重限制相關市場競爭”中的“嚴重限制”包含的意思有兩層：如果限制性超過了積極競爭效果，則可被認為是“嚴重限制”；既然不得嚴重限制競爭，那就更不允許消除競爭。[12]依照這種理解，短期內給市場競爭帶來明顯積極競爭效果的限制競爭協議若是從長遠來看可能會消除競爭，同樣也不滿足“不會嚴重限制相關市場競爭”這一條件，不會獲得反壟斷法的豁免。雖然據此可以將消除競爭的限制競爭協議排除在豁免適用范圍之外，但是在法律規定不明確的情況下，縱使有這樣的理解我們依然不能對一項限制競爭協議是否符合豁免標準作出準確的判斷。為增強豁免標準的可操作性，建議借鑒《歐共體條約》的豁免規定，在實施細則中補充消極豁免標準的三個適用條件：第一，市場上的競爭不能被協議當事人消除；第二，不得向企業施加實現目標之外附加的限制；第三，限制競爭行為為實現積極競爭效果所必需。

關于豁免范圍。建議在實施細則中將與代理關系、母子公司、奢侈品相關的轉售價格維持行為列入豁免的范圍。一是對代理關系轉售價格維持的豁免。在代理關系中，如果代理人是根據被代理人的指令且為其利益而從事交易行為的，他所處的是附屬地位，對交易的行為和結果并不承擔風險。[13]在經濟實體上，代理人與被代理人屬于一個經濟實體。于此情形下，盡管代理人與被代理人之間簽訂的轉售價格維持協議在一定程度上限制了競爭，但并不認為其具有限制競爭的結果。參照歐盟委員會《關于獨家代理銷售協議的通知》的規定*該通知指出，如果商業代理協議規定了代理人的銷售對象、銷售價格以及銷售區域，在這種情況下，代理人必須按照委托人的意見行事，代理人在經濟上不具有獨立性，這種合同中的限制競爭不屬于《羅馬條約》第85條第一款禁止的內容。轉引自徐士英：《競爭法新論》，北京大學出版社2006年版，第67-68頁。，筆者建議在實施細則中增加對代理關系轉售價格維持予以豁免的規定。二是對母子公司之間轉售價格維持行為的豁免。母子公司之間的轉售價格維持行為不受反壟斷法禁止的最大原因在于子公司的經營權受母公司管理和控制，子公司與母公司之間簽訂轉售價格維持協議的行為被認為是雙方各自開展內部經營業務的一種行為，協議中的調整價格是母公司基于市場變化要求子公司對外銷售的一個定價，與一般企業之間維持的轉售價格具有重大區別。更何況母公司與子公司不具有一般企業之間的競爭關系，它們之間簽訂的轉售價格維持協議很難稱得上是反壟斷法真正意義上的轉售價格維持協議。鑒于此，筆者建議在實施細則中增加對于母子公司相關轉售價格維持行為的豁免規定。三是對奢侈品轉售價格維持行為的豁免。[14]奢侈品不同于一般商品，價格高、低產出是其最大的特征。消費者購買奢侈品的目的并非僅僅是滿足物質生活的需要，更多的是滿足自身的炫耀心理。奢侈品價格高、低產出的特征正好滿足了部分消費者的炫耀心理需求。維持奢侈品的高價，有助于保持奢侈品的高端形象，提升奢侈品的可炫耀性，在滿足消費者心理需求的同時，也可提高奢侈品的銷量。為奢侈品提供轉售價格維持的豁免對于消費者和生產商來說都是非常有利的。因此，筆者建議在實施細則中還要增加對奢侈品轉售價格維持的豁免規定。

2.完善程序制度

在轉售價格維持的私人反壟斷訴訟中，合理原則的適用過程實際上是原被告雙方分別運用證據證明轉售價格維持行為具有效率效應與反競爭效應的過程。程序中的舉證責任分配制度的設計對于原被告方而言至關重要。由于傳統上“誰主張、誰舉證”的舉證規則已不能絕對保證原告方與被告方在舉證責任分擔上的公平，從保障訴訟公平的角度出發，筆者認為可以在舉證責任分配制度上作出一定的傾斜設計。具體做法上，可參照美國助理司法部長瓦尼的建議，在適用合理原則的過程中采取“舉證責任轉移”的方法。根據該方法，原告只需向法院提供初步證據，包括存在一項轉售價格維持協議的事實；提供具有能給競爭帶來反競爭效果的特定的市場結構條件。在原告的舉證完成后，舉證責任轉移到被告，被告需要證明的事項是轉售價格維持確實存在促進競爭的實際效果或原告對市場的分析狀況存在錯誤。法院采取這樣的方式，將會給被告增加一個隨著原告證明實力的提升而不斷變化的負擔。從被告一方來說，要獲得法院的支持，其至少要能夠證明其實施的轉售價格維持行為是為了在競爭中獲得競爭優勢，并且該行為是實現促進競爭目標的一個合理的方式。對于原告一方，瓦尼提出，應區分不同類型的轉售價格維持行為設置不同的舉證責任。

借鑒上述做法，我國在未來的實施細則中對轉售價格維持協議私人反壟斷訴訟的舉證責任環節可作如下之規定。

(1)在舉證的初始階段，原告不僅要證明轉售價格維持協議的存在，還需要證明轉售價格維持協議的實施者具有相當的市場支配力。在原告舉證責任完成后，舉證責任轉移至被告，由被告證明轉售價格維持協議確實存在促進競爭的效果且該種效果是使用其他方式所不能替代實現的，或證明原告的舉證存在錯誤。

(2)在被告完成了第一步的舉證責任之后，原告需證明轉售價格維持協議的反競爭效果大于積極競爭效果。若被告在第一步的舉證責任未完成，舉證結束，法院可以直接認定被告實施的轉售價格維持行為具有限制、排除競爭的效果。

(3)若原告證明了被告實施的轉售價格維持行為具有限制、排除競爭的效果，被告仍可以以《反壟斷法》第15條提出其他抗辯，證明己方實施的轉售價格維持行為符合第15條的規定。

其中，在第一步舉證環節，原告證明被告具有相當的市場支配力時，相當市場支配力的證明標準可略微減低一些。原告只要證明轉售價格維持協議的市場覆蓋面廣或轉售價格維持協議具有顯著的排他性效應、市場封鎖效應或企業之間通過轉售價格維持協議實現卡特爾，就足以表明轉售價格維持的實施者具有相當的市場支配力。

[1] 商務部條法司.反壟斷法理論與中外案例評析[M].北京:北京大學出版社,2008：67.

[2] 劉利權.轉售價格維持的反壟斷規制研究[D].長沙:湖南大學碩士學位論文，2008.

[3] 邸智源.論轉售價格維持行為的反壟斷法律調整[D].北京:中國政法大學碩士學位論文，2008.

[4] 李鐘斌.反壟斷法的合理原則研究[M].廈門:廈門大學出版社,2005：9.

[5] 黃勇，劉燕南.關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究[J].社會科學,2013(10).

[6] 吳宏偉.論競爭法的政策功能[J].中國人民大學學報，2011(2).

[7] 許光耀.轉售價格維持的反壟斷法分析[J].政法論叢，2011(4).

[8] 劉桂清.反壟斷法中的產業政策與競爭政策[M].北京:北京大學出版社,2010：182.

[9] 朱慈蘊.反思反壟斷：我國應當建立溫和型的反壟斷制度[J].清華大學學報(哲學社會科學版),2003(2).

[10] (美)理查德.A.波斯納. 反托拉斯法[M].孫秋寧，譯.北京:中國政法大學出版社,2003：310.

[11] 唐要家.轉售價格維持的經濟效應和反壟斷政策[M].北京:中國人民大學出版社,2013：90.

[12] 許光耀.〈反壟斷法〉中壟斷協議諸條款之評析[J].法學雜志，2008(1).

[13] 阮方民.歐盟競爭法[M].北京:中國政法大學出版社,1998：137.

[14] 李劍.奢侈品轉售價格維持的反壟斷豁免[J].法學,2011(5).

(責任編輯：李瀟雨)

The Discussion of the Rule of RPM’s Regulation——In the Perspective of Minimum RPM

HU Cheng-wei,LI Sheng-li

(Law School of Anhui University, Hefei 230601, China)

Per se rule and the rule of reason originated from judicial practice can both be applied to Resale Price Maintenance(“RPM”).the rule of reason considering the RPM’s rational factors can be more suitable as the rule of RPM’s regulation. We should take the existing competition policy as the starting point, and choose the rule of reason as the rule of RPM’s regulation, and comprehensively the design a pathway to apply the rule of reason. On the one hand, because of the uncertainty of the rule of reason, viaing the form of implementing rules makes standard of review of the rule of reason clearly. On the other hand, in order to let “Antitrust Law” rules better apply to the pathway analysis of the rule of reason, we should improve the exemption system and the procedure system.

resale price maintenance; antitrust law; illegal per se rule; the rule of reason

2014-11-25

安徽大學研究生學術創新項目；教育部人文社會科學研究規劃基金項目“政府采購領域中壟斷行為的法律規制研究”(項目編號：14YJA820016)。

胡承偉，男，安徽大學法學院碩士研究生；李勝利，男，安徽大學法學院副院長，教授。

D920.4

A

1008-2603(2015)01-0082-08