TPP沖擊下中國—東盟自貿區專利規則探析
——以TPP知識產權草案專章為切入點

彭瑞駟

(武漢大學WTO研究與咨詢中心， 湖北 武漢 430072)

TPP沖擊下中國—東盟自貿區專利規則探析
——以TPP知識產權草案專章為切入點

彭瑞駟

(武漢大學WTO研究與咨詢中心， 湖北 武漢 430072)

美國主導的TPP知識產權草案專利規則勾勒出一套范圍廣泛、措施嚴密的專利權保護體制。TPP知識產權草案專利權章節規則嚴于TRIPS專利規則，并沒有很好考慮部分東盟國家談判方(馬來西亞、文萊、越南、泰國)所面臨的顧慮，是“不小的負擔”。TPP專利保護體制的形成和擴張所帶來的制度溢出效應勢將影響中國，彰顯美國在專利制度領域“用TPP平衡中國”的意圖。中國不妨加快構建中國—東盟知識產權法律制度，完善中國—東盟專利權保護規則體系，弱化TPP負面影響。

中國—東盟自貿區； 專利規則； 跨太平洋伙伴關系協定(TPP)知識產權草案

1 TPP知識產權草案專利規則概覽

1.1 TPP知識產權草案專利規則的主要內容

跨太平洋伙伴關系協定(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)，其中涉及到知識產權部分的談判內容(TPP知識產權草案)頗為引人關注。而有關專利的規定在2011年“2月草案”與同年“9月草案”(目前泄露出來TPP知識產權草案的兩個主要文件)中均有提及。

1.1.1 關于“可專利性范圍”規定 “9月草案”規定，每一締約方的專利適用于所有技術領域任何發明，只要其具備新穎性、創造性和工業實用性。專利適用于任何新形式、用途、方法，即使它們并不導致已知產品功效的增強。對于動植物品種，人類或動物的診治及外科手術方法，生產動植物的生物方法，以及特定活動的圖表、計劃和規則等均可成為被授予專利的客體。

1.1.2 關于“專利實施前后的程序”規定 專利申請審查上，各締約方應公開專利完整信息(專利申請書、專利說明書、支持權利要求書等)，具備實用性標準，并將已經公布的專利及時提供給公眾。還給予專利申請人修改補正的機會，即專利申請人在收到專利局首個回復之前，將享有至少一次修改申請的機會，可對他們的專利訴求進行修改。

專利期限上，就程序復雜或不合理要求導致的專利申請延誤，延誤期間應納入專利保護期限，以此作為補償。

專利撤銷上，每一締約方應規定專利可能被撤銷的唯一理由是存在拒絕授予專利的依據，而欺詐、失實陳述或不公平的行為也可規定為專利不能強制執行的緣由。

1.2 TPP知識產權草案專利規則與TRIPS協定相關規則的比較

1.2.1 擴展了“可專利性范圍” TPP知識產權草案中對授予專利條件的規定與TRIPS協定第27.1條的內容一致。不過其“只要發明符合專利性標準，沒有增強已知產品功效的新發明，仍可授予專利”的規定突破TRIPS規則。草案不承認TRIPS的某些專利例外(TRIPS不授予動植物品種、對人類或動物疾病的診斷治療以及外科手術方法、生產動植物的生物方法以專利)，削減了締約方對可授予專利性的自由裁量權。

1.2.2 細化了“專利實施前后的程序” TRIPS很少涉及對專利申請審查的具體規定。然而TPP知識產權草案明確了對說明書、支持權利要求書、專利申請出版公開等的具體內容。特別認可專利申請人修改補正的規則，即只要在申請人收到專利局首次回復之前，似乎允許多個(也許是無限的)修訂。

TRIPS規定專利保護期一般為20年，自專利申請之日起算，并要求締約方應當保證在一個合理期限內授予專利。但對“合理期限”及因延誤“專利期限”的時間是否予以補償等沒有明確規定。TPP知識產權草案確立專利保護期延長制度，通過延長專利保護期限來彌補專利申請中的行政拖延，保障專利權人的利益。

TRIPS指出任何撤銷專利的決定均應當獲得司法復議的機會，但缺乏對撤銷理由的具體限制。TPP知識產權草案則對專利撤銷列舉出理由的限制。此外，草案禁止締約方采取專利前異議程序，即便是不當專利，也要優先確保其時效性。

2 東盟部分國家對TPP知識產權草案專利規則的實施可能性考量

2.1 東盟部分國家專利制度概覽

2.1.1 關于“可專利性范圍”規定 東盟國家關于授予專利條件的規定基本一致，僅是對涉及新穎性的判定標準有細微差別：馬來西亞《專利法》把“外國技術”囊括進“現有技術領域”；泰國《專利法》規定“違背公共秩序和道德、公共健康和福利的發明以及病菌和其他自然存在的元素、動植物和動植物提煉物等不授予專利”；另泰國、馬來西亞和越南《專利法》還設置了專利改請制度。

專利立法模式上，東盟國家大多結合原宗主國的相關法律和本國現階段的專利發展要求。越南率先頒布綜合性的知識產權法典，涵蓋較完整的專利保護規則，涉及發明、實用新型專利和外觀設計；馬來西亞《專利法》僅針對發明和實用新型專利，外觀設計則另行立法；文萊沒有獨立的專利制度，延伸注冊他國(英國、新加坡、馬來西亞)專利。

2.1.2 關于“專利實施前后的程序”規定 東盟國家專利審查往往以形式、實質審查，或早期公開、延遲審查等方式實施。越南采用早期公開、延遲審查制；馬來西亞取實質審查制，由專利行政機關主動進行審查。文萊仍采延伸注冊制。在實用新型專利方面，泰國取形式審查，馬來西亞、越南采實質審查，文萊則無相關規制。

東盟國家均規定了專利保護期限：對發明一般給予20年保護期；對外觀設計一般給予10年保護期；實用新型專利保護期(包含可延長年限)，大多在10年及以上。

2.2 東盟部分國家實施TPP知識產權草案專利規則的困境 2.2.1 東盟部分國家在“可專利性范圍”上面臨的困境 TPP知識產權草案專利規則對動植物品種、人或動物疾病的診治和外科手術方法以及生產動植物的主要生物方法授予專利，并進一步確保對已應用產品的新形式、用途等的可專利性。大大超出了東盟國家的專利范圍。

東盟國家均遵循TRIIPS關于專利權的例外規定，即相對較低標準來保護本國的植物新品種，對植物新品種不授予專利，而采用專門立法予以保護(泰國1999年《植物品種保護法》、馬來西亞2004年《保護植物新品種法》)。TPP知識產權草案對植物新品種的專利保護措施便利且強化了技術先進的發達國家利用東盟國家遺傳資源以獲得新品種的“生物剽竊”[1]行為，并對東盟國家是否有權基于其遺傳資源而合理分享新品種的專利收益等問題避而不談[2]。且東盟國家也均拒絕給予疾病的診治和外科手術及生產動植物的生物方法以專利保護。一旦草案相關提議通過，本就醫療匱乏的東盟國家可能會面臨未來更高昂的醫療服務成本和流行性疾病引發的新一輪公共健康危機。

2.2.2 東盟部分國家在“專利實施前后的程序”上面臨的困境 TPP知識產權草案專利規則明確要求公開專利及專利申請相關環節的檢索與審查信息，給予申請人先申請中的修改權利，規定可撤銷專利授權的理由、專有權的有限例外及舉證責任，大大突破了東盟國家現行專利實施程序。

東盟國家專利制度中均存在專利申請與專利保護的一些規定，但這些要求很難契合TPP草案設置的專利實施程序標準。且草案明確對TRIPS專利授予的提請書面異議范圍作縮小解釋，要求締約方限制專利前異議程序。而實踐中，東盟國家的專業知識產權(專利制度)人才隊伍尚待建設，欠缺對發達國家及跨國企業問題專利[3](主要是未經實質審查的實用新型和外觀設計專利)的鑒別能力，故較多運用專利前異議程序(即依賴異議方的專業知識來判斷是否應授予專利)[4]。一旦草案相關提議通過，囿于TPP制度空間，東盟國家在防止“問題專利”持有人濫用專利權及后續訴權方面將會出現更大的難度。

3 中國—東盟自貿區專利保護規則有效路徑的運作

3.1 中國—東盟自貿區專利保護規則路徑的運作依據

東盟各國均積極倡導和鞏固以東盟經濟共同體(ASEAN Economic Community)為軸心，以若干個“10+1”自由貿易區為輻條的“ASEAN++”模式的“東盟軌道”[5]。TPP知識產權草案專利規則的推行，一定程度上會改變東盟國家在“ASEAN++”框架下尋求專利保護一體化的合作運行模式。拔高的專利保護標準將借此擴展到整個亞太地區。中國必將面臨接受含有過高知識產權(專利)保護標準的雙邊乃至區域貿易協定的壓力，屆時將付出類似當年加入WTO的不菲代價[6]。

就中國方面而言，中國借助中國—東盟的發展平臺，能夠減緩美國主導的TPP的壓力。中國應本著務實的態度，緊抓后TRIPS時代知識產權(專利)制度的基本動向。在既定框架下，推進和活躍已有的區域合作機制，主動出擊，減輕TPP知識產權草案專利規則帶來的消極作用。中國—東盟專利保護規則體系可以成為一個強有力的對抗機制。這樣的規則體系如若強化和完善，很有可能抵消TPP草案專利規則對中國和東盟國家專利保護制度的沖擊，進而“倒逼”東盟國家重新評估參與TPP草案專利規則談判的有效性和必要性[7]，增加中國和東盟國家在專利保護區域合作領域的話語權。因此，打造升級版中國-東盟自由貿易區，以《中國—東盟知識產權領域合作諒解備忘錄》為依托，穩妥建設并推進中國—東盟專利保護規則體系，將會是提升中國與TPP進行專利博弈分量的重要砝碼。

就東盟方面而言，東盟國家融入中國—東盟發展平臺，可以避免淪為美國主導TPP下的附庸，確保區域合作中的“顯著遍及角色”[8]。東盟國家一貫以集體行動方式施展“大國平衡”[9]戰略，堅持自身在區域中的“輪軸”地位[10]。TPP直接擊破了 “ASEAN++”模式，將會使東盟國家喪失區域合作的主導性，限制它們在規則制定上的競爭優勢。為消弭TPP給自身地位帶來的干擾，東盟國家主推“10+6”框架下的“區域內全面經濟協議”(RCEP)。即依照RCEP框架共識文件及談判提案的法律基礎，構建起“東盟為主導、成員國間(東盟十國、中國、日本、韓國、印度、澳大利亞、新西蘭等)開放市場、推行高水平區域經濟一體化”的組織形式。作為“ASEAN++”模式的新階段，RCEP其實是東盟國家在保有區域內軸心地位的前提下，借助近年來中國持續的結構調整和產業優化浪潮，帶動東亞地緣經濟平穩運行的區域合作新秩序[11]。因此，強化中國—東盟合作機制一直也是東盟國家的重要愿景。體現在專利領域，就要求東盟國家積極構筑RCEP環境下的中國—東盟專利保護規則體系。

3.2 中國—東盟自貿區專利保護規則路徑的運作要點

中國與大多數東盟國家均是發展中國家，兩者所堅持的知識產權(專利)立場和策略具有相當的一致性[12]。若中國加入TPP談判，必然也會在類似的專利規則領域遭遇TPP草案的非難。因此，反思東盟國家在參與TPP專利規則談判中出現的若干問題，以中國—東盟自貿區的合作機制為載體，針對性地建設中國—東盟專利保護規則就更顯戰略意義。

3.2.1 中國—東盟自貿區“可專利性范圍”規則的運作要點 TPP知識產權草案專利規則將植物新品種納入“可專利性范圍”，體現出美國為首的國家利用專利權圈占發展中國家豐富的生物遺傳資源和植物品種[13]、以低價甚至無償方式爭奪稀缺資源的制度安排。兼具區域內植物品種與遺傳資源提供和利用大國的中國與東盟更應聯合應對“生物剽竊”與“專利投機”[14]。目前的《東盟知識產權合作框架協議》沒有把植物品種和生物遺傳資源歸入協議范圍。基于中國和東盟的利益安全考量，應爭取將植物品種和生物遺傳資源的保護寫到《框架協議》中去[15]，并一同落實進《中國-東盟全面經濟合作框架協議》和《中國—東盟知識產權領域合作諒解備忘錄》中。從國內法和國際法兩個層面，主動運用國家和區域兩種機制，表達保護植物品種和生物遺傳資源的意志[16]。

一方面，中國與東盟對植物品種和生物遺傳資源保護的起步較晚，立法不完善。盡管中國《專利法》和東盟國家《關于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協定草案》均肯定遺傳資源獲得的正當性與合法性，但規定既不全面也不具體，且又在植物新品種保護領域存在制度空隙，無法包容植物品種和遺傳資源利益保護的平衡需要[17]。因此，中國和東盟有必要強化植物新品種的源頭保護，嘗試將遺傳資源納入植物新品種保護領域，建立包括遺傳資源管理細則的綜合性植物品種保護法，界定獨有植物品種，擴大植物品種保護名錄，明確保護重點和利用方式；對植物品種不授予專利，通過植物新品種權加以保護。還可考慮國情實際，適當提升植物品種保護法律位階，探索適用于遺傳資源植物新品種的專門法與專利法分立的雙軌保護模式，確保法律體系間的內部協調性，修正法律法規間的沖突，促使遺傳資源植物新品種法、專利法及其他法律有效銜接。

另一方面，中國和東盟國家可以借鑒《國際植物新品種保護公約》、《生物多樣性公約》、《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》等原則性要求，適當引入公約中符合雙方利益的理念，整合和創設符合中國和東盟國家發展特征的遺傳資源植物品種法律規則，化解TPP在遺傳資源和植物品種保護領域對中國—東盟區域的侵蝕：吸納遺傳資源國際通用證書制度，在尊重國家主權原則前提下，構建以惠益分享為重點、事先同意和來源披露為補充的中國—東盟區域合作系統，并有選擇性地引入印度《植物新品種保護與農民權利法》第39條的“農民特權”和非洲統一組織示范法(2000)的“社區特權”規定[18]，優化中國—東盟區域內的遺傳資源獲取和惠益分享機制，協調遺傳資源在區域內收集保存、依法獲取、惠益分享的[19]整套程序。還可效仿專利查詢的制度設計，建立區域內植物新品種保護子數據庫，降低品種信息搜尋的成本。充分發揮數據庫的集約化效應，著力建設中國—東盟自貿區內植物品種保護領域的兩個平臺。即，公開植物品種權的受理、授權、更名、轉讓、終止環節，打造包括品種供需、良種示范和審定信息的品種權交易網絡監測平臺；進行品種權信息分析，打造關注世界技術趨勢、追蹤國際立法的品種保護應急預警平臺。最終憑借中國—東盟自貿區的整體牽引，以自身生物遺傳資源和植物品種優勢來彌補領域內的科研劣勢，打擊TPP談判方的侵權行徑。

3.2.2 中國—東盟自貿區“專利實施前后的程序”規則的運作要點 2009年，中國和東盟簽署《中國一東盟知識產權領域合作諒解備忘錄》《中國一東盟關于技術法規、標準和合格評定程序諒解備忘錄》，加強雙方在貿易、投資、服務領域的知識產權(專利)保護合作。不過，仍欠缺詳細的合作設計和規則安排，還須構建一套契合區域內民族精神與風俗習慣的程序來協調整個自貿區的專利保護[20]。以“相互尊重和協商一致”為特點的“東盟方式”，一直是東盟區域內顯著的“社會實體文化”，強調決策方式上“非正式性、非對稱性、思想多邊主義、行動雙邊主義”。東盟作為中國—東盟自貿區的主導一方，“東盟方式”必定會注入中國-東盟自貿區的配套機制中，成為設定中國—東盟專利實施程序的主導性原則。比較可行的做法是，在“東盟方式”的前提下，從專利保護現狀出發，由無到有、由易到難、由散到整、循序漸進地形成一套以中國—東盟專利保護整體利益為中心，適度包容各國實施差異“互相諒解、逐步對接、求同存異”的專利程序規則。

筆者認為，中國一東盟自貿區聯合委員會不妨重視商會、行業協會等非政府組織在專利保護領域的積極性，以彈性條款形式將非政府組織的協調機制引入專利保護法律框架中，有效填充現階段中國—東盟專利實施的程序空白。

理論上，非政府組織協調機制的諸多特征和中國—東盟專利實施程序規則的運行目標有著較好的共融性：專利程序的技術要求需要聘請一定數量的實務人員和專家以確保協商結果的客觀公正，故非政府組織協調機制的專業性能有效契合專利實施程序規則的技術性；專利產品的更替周期需要簡化繁冗的上訴程序和協商環節以減省司法成本，故非政府組織協調機制的高效性能有效契合專利實施程序規則的時間性；且就具體專利爭議開展協商時，大多會把當事人的合意作為決策的重要前提以彰顯專利爭議人的意思自治，故非政府組織協調機制的自主性能有效契合專利實施程序規則的私權性。

實踐上，作為“第三部門”的非政府組織一直是貫徹中國—東盟專利實施程序規則的中堅力量：行業協會集合企業制訂特定領域的專利保護公約(例如溫州剃須刀行業協會制定的《剃須刀行業維權公約》)，主導“行業專利”模式，推行有序競爭，發揮著行業自律作用；商會積極介入涉外專利糾紛，發揮著解決糾紛和爭端溝通作用；行業協會組織力量收集、分析、發布專利信息資料，發揮著與企業、主管部門間信息交流和補充預警作用。

因此，中國—東盟可運用非政府組織的協調機制補充尚待建設的自貿區專利實施程序規則，提高區域內專利糾紛當事人利用非政府組織協調機制的意識，引導當事人選擇合適的商會和行業協會參與糾紛[21]。

[1] 張 蒙.生物剽竊的國際法規制——以CBD與TRIPS為切入點[D].上海：華東政法大學，2012.

[2] 賈引獅.美國與東盟部分國家就 TPP 知識產權問題談判的博弈研究——以 TPP 談判進程中美國的知識產權草案為視角[J].法學雜志,2013(03):89.

[3] 許冬冬.“問題專利”的成因、影響及法律規制[D].武漢：華中科技大學，2013.

[4] 張 磊，徐 昕，夏 瑋.《跨太平洋伙伴關系協議》(TPP)草案之知識產權規則研究[J].特別關注,2013(05):86.

[5] 李文韜.東盟參與“TPP軌道”合作面臨的機遇、挑戰及戰略選擇[J].亞太經濟,2012(04):29.

[6] 侯金莉.美國重返亞洲政治經濟戰略對我國與東盟貿易影響研究[J].現代商業,2013(23):251.

[7] 劉中偉，沈家文，朱穎慧．跨太平洋伙伴關系協議：中國與亞太區域合作的新機遇[M]．北京：經濟管理出版社，2014．

[8] 盛 斌.亞太區域合作的新動向：來自競爭性構想的洞察[J].國際經濟評論,2010(03):134.

[9] 李 杰.東盟區域合作中大國平衡戰略和中國—東盟伙伴關系研究[D].大連：東北財經大學,2011.

[10] 沈銘輝．東亞合作中的美國因素——以“泛太平洋伙伴關系協定”為例[J].太平洋學報,18(06):59-60.

[11] 黃朝翰．以中國為中心的東亞經濟新秩序正在浮現[J].亞太經濟,2012(05):7.

[12] 李 揚，黃 寧．東盟四國加入TPP的動因及中國的策略選擇[J].當代亞太,2013(01):124.

[13] 劉麗軍，宋 敏．生物遺傳資源權屬國際制度安排的沖突、協調及中國的應對策略[J].資源科學,2011,33(09):1750.

[14] 謝慧慧．論國際條約中的植物新品種保護制度[D].蘇州：蘇州大學,2013．

[15] 陳宗波．中國—東盟知識產權合作的現實基礎與法律進路[J].廣西師范大學學報(哲學社會科學版),2005(02):69.

[16] 余雪瑤．論植物遺傳資源的品種權保護研究[D].廣西師范大學,2010．

[17] 陳宗波,周玉林．論遺傳資源的現行知識產權保護模式[J].社會科學,2010(04):90-94.

[18] 鄧武紅．國際農業植物新品種知識產權保護格局探析及幻示一基WTO-TRIPS/UPOV模式的分析[J].中國農業大學學報(社會科學版),2007(03):172-180.

[19] 王香銘．我國生物遺傳資源保護法律實證研究[D].哈爾濱：黑龍江大學,2014．

[20] 王 悅．中國-東盟自由貿易區知識產權合作現狀及發展對策[J].楊凌職業技術學院學報,2013,12(04):19.

[21] 高蘭英，宋志國．試論國際商事仲裁制度與中國—東盟知識產權爭議解決的契合[J].法學雜志,2012(04):113.

[責任編校： 張 眾]

A Preliminary study on Some Patent Pules in China-ASEAN Free Trade Area under Impact of TPP—from Perspective of TPP Intellectual Property Rights Chapter Draft

PENG Ruisi

(WTOStudiesandConsultationCenter,WuhanUniv.,Wuhan430072,China)

In Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP) Intellectual Property Rights Chapter which is so called “the Strongest, the Highest and the Widest chapter”, patent rules play an important role. When multilateral trading system is in a difficult situation, TPP Intellectual Property Rights Chapter presents possible solutions to patent protection among regional trade agreements. The United States tends to be “tough”on performing TPP, which is likely to bring many challenges in fields of patent rules of some countries in ASEAN (the association of south-east Asian nations) as well as China. Based on common interests in China-ASEAN Free Trade Area, China and those countries might as well promote cooperation in building available patent rules among them, in a constructive way of combining “Chinese insight ”and “ASEAN track”.

China-ASEAN Free Trade Area； patent rules；Trans-Pacific Partnership Intellectual Property Rights Chapter Draft

2015-04-21

彭瑞駟(1990-)， 男， 湖北武漢人，武漢大學碩士研究生，研究方向為國家經濟法，國際貿易法，國際知識產權

1003-4684(2015)03-0013-05

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