論權利運轉新模式及其對憲法的啟示

論權利運轉新模式及其對憲法的啟示

丁汪洋

(華東交通大學人文社會科學學院，江西南昌330013)

摘要：傳統理論認為，應有權利、法定權利和現實權利三者之間按照應有權利到法定權利，再到現實權利這一邏輯順序進行運轉。然而，對應有權利的來源和根據的定位含混，以及過于倚重法定權利在權利運轉中的中介作用，使得這一模式固定化，阻礙權利的理論視野。試在確定憲法作為應有權利的來源和根據的前提之下，發掘應有權利與現實權利可直接轉化的運轉新模式，及其對憲法司法化、憲法保留以及憲法現實性品質的相關啟示。

關鍵詞：權利運轉；憲法；應有權利；法定權利；現實權利

作者簡介：丁汪洋，在讀碩士，華東交通大學人文社會科學學院2013級。研究方向：憲法與行政法學。

文章編號：1672-6758(2015)06-0086-4

中圖分類號：D911

基石范疇把各種概念、范疇系統地排列組合起來，幫助人們確立、選擇觀察事物的窗口，考慮問題的思路、綜合和分析資料的方法?；懂犑窃谥行姆懂牷A上的進一步抽象，在法哲學范疇體系中屬于最高范疇。基石范疇規定其他范疇的實質內涵和相互關系，離開基石范疇，其他范疇就變成了一個個孤立的、其內涵無法確定和辨識的概念。[1]由此可見，權利在法學學科領域舉足輕重的地位。然而對權利這一基石范疇的理論關切，在對權利的具體化和類型化中得以體現。具體化與類型化是將這一范疇由抽象逐漸恢復具象面貌，也反映出理論研究層面的成熟度。然而，具體化和類型化的結果之一則是依據不同標準將其劃分類別。因此，在理論研究過程中，依據權利的不同狀態將權利劃分為應有權利、法定權利和現實權利。這一劃分的意義在于揭示理想的、道德的權利對于實在法權利的指導和限定作用，尤其是，揭示人們在社會生活中對權利的實際享有構成了權利的一種獨立存在狀態。[2]一般情況下，應有權利經過民意機關的確定與認可，轉化為成文的、可預測的和穩定的法定權利，法定權利則通過法律的施行最終轉變為民眾可以用來獲取即時利益的現實權利。這種運轉模式，是權利最主要、最重要的一種運轉模式。但隨著社會生活的不斷發展變化，權利運轉模式也有所更新。所更新的模式，由于人們對權利運轉程式的思維固化以及現實生活的急速變化導致的意識滯后而受到忽視。本文以憲法為支點，深入分析權利運轉具體環節，探究權利運轉的新模式以及對憲法制度的相關啟示。

一應有權利以憲法為基礎

理論將權利劃分為應有權利、法定權利和現實權利，是依據權利在時空發展過程中的不同樣態。而應有權利是權利的初始樣態，這種初始樣態的某部分在客觀生活和經驗的價值判斷下逐漸得到社會民眾的認可，最終制度化為明文的、可預測的和穩定的法定權利，然而法定權利經過法律的遵守和執行實在化、可視化為現實權利。這作為權利運轉的傳統模式，在法學理論研究的經驗中根深蒂固，成為許多其他理論和實踐的預設前提。唯一難以統一的是，在自然法學者的思維中，作為權利初始樣態的應有權利是來自于人類自身的理性以及出世的理想，而實證法學者和法律現實主義學者的思維中，應有權利應當來自于明文規定或者先前形成的司法判例。然而，這兩種認知皆會產生難以化解的問題。根據自然法學者的思維，如果應有權利來自“天賦”的人類理性和出世理想，那么這種人類理性和出世理想可能超出社會多數的認同，而僅僅只是部分“精英”或“哲學王”對權利的認知。若按照這種出世的理念來設置應有權利，應有權利則會超出現實社會生活而成為空洞的概念。而根據實證法學者和法律現實主義學者的思維，應有權利來自于法律的明文規定或判例法的確認，那么應有權利與法定權利則發生了重疊，對于法律的發展和進步缺乏意義，按照這種思維發展的法律雖然穩固不變，但只能是僵死的、對未來束手無策的。若要避免兩種思維各自為戰而產生的弊端，則應當將這兩種思維的進路予以整合。對應有權利的設置既應是出世的、涵括崇高理想和終極理性的，也應當是入世的、包容人的社會性和現實性的。然而，在設置應有權利時如若對這兩種思維的進路予以整合，則可能導致操作上的難度，要兩者兼顧也可能兩者未顧。而在現代法治理論中，憲法的進路恰恰符合上述所言的這種能夠兩者兼顧的進路，憲法是具有上述的整合的品質的。眾所周知，憲法并非嚴格意義上的法，而更多的是一種對人類理性和理想的宣示，是“總章程”。但憲法卻又不僅僅是一種理想狀態的表述，它也是建立在現實性的基礎之上的，包容著入世的想法和實踐的，具有可操作性的。因此，對應有權利的設置應當以憲法為藍本，去憲法中找尋，通過對憲法的理解和解釋來發展應有權利。既不宜將應有權利與哲學上的理性與理想等同，也不能將應有權利局限于細致的成文法律文本上。

二權利運轉的傳統模式

現代法治理論中，權利相當于法律的細胞。理論研究廣泛認為權利是無法離開成文法規范而抽象、孤立地存在，必須要以成文法規范作為載體方能展現意義。理論研究與實踐均唯法定權利是從。因此，在對權利運轉模式的認知上，認為離開法定權利的中介作用，則權利運轉無法進行。應有權利如需轉化成現實權利，離開法定權利這一介質，則難以實現。權利的運轉必然按照應有權利到法定權利，法定權利再到現實權利這一邏輯來進行。將這一運轉模式予以分段述之，則如下：

第一步：應有權利轉化為法定權利。

應有權利作為一種稍顯抽象，以致缺乏一定法哲學理論訓練的法律職業人都難以判斷的權利形態，被普遍忽視，尤其是在實踐領域。然而，從邏輯上分析，應有權利是法定權利的“源”。法定權利并不是由立法者憑空臆想出來的，而是立法者在經過一定的法哲學理論和法學實踐的鍛煉，在總結分析應有權利的基礎上，將部分應有權利按照一定的儀式予以確定和認可，而最終得來的。由立法者展開的此種儀式，完成了應有權利向法定權利的轉化。但在確定應有權利的憲法來源與依據的前境下，稱之為“憲法法律化”①或許更加貼合本文論述的語境。例如，《中華人民共和國憲法》第三十八條規定，中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。以此條規定為依據與來源，人格尊嚴便可被看做一種應有權利。而在現行的法運行體系下，憲法無法直接被運用至司法過程中。若需將憲法中應有權利落實至現實社會生活，必須有立法機關制定的法律作為媒介。關于上述條文的規定，恰恰可在法律這一規范層級之中找到?！吨腥A人民共和國民法通則》第一百零一條規定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。再如，《中華人民共和國憲法》第一百四十六條規定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。同時，《中華人民共和國教育法》第九條規定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。也是通過對憲法內容與精神的重述，來使之能夠運用至實踐之中。以上兩例均可顯示，通過這樣一種具體化、法律化的方式，憲法中的應有權利轉化為法定權利，從而能夠在現行法體系下得以實現。

第二步：法定權利轉化為現實權利。

無論是應有權利還是法定權利，最終的價值目標和意義的實現都反映在現實權利的層面?，F實權利是權利轉化的最終結果,是權利價值的最高表現形式,它構成了權利主體追求的最高目標。[3]以規范與觀念存在的權利只有轉化為主體實際享有與行使的權利，才具有現實作用。[4]現實權利是作為價值主體的人能夠用來獲得及時的需求的權利形態。現實權利是拿著法定權利的尺子對靈動的社會生活予以丈量的結果。法定權利是由法規范作為載體而存在的，法定權利向現實權利的轉化，亦可說是法律規范對社會生活的丈量后的結果。然而法律規范對社會生活的丈量，主要通過守法、執法和司法三種手段。首先，通過國家、公民、社會組織團體等對法律規范的自覺遵守，法定權利以一種較為平和的方式轉化為價值主體可用來獲得及時需求的現實權利。這一轉化方式是較為理想的狀態，節約社會資源。如《中華人民共和國婚姻法》第五條規定，結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或者任何第三者加以干涉。如若結婚雙方都遵守法律，完全自愿，則不會產生糾紛，無需訴諸行政部門以及司法部門，動用行政資源和司法資源來使其符合法定的尺度?；橐鲎灾鳈啖谶@一法定權利則可順利向現實的婚姻自主的現實狀態轉化。其次，通過執法的手段方式來實現法定權利向現實權利的轉化。再以上述婚姻自主權為例，假若有一方通過各種方式對另一方加以強迫，使得法定的權利無法順利地轉化為現實的權利，此時若干涉婚姻自主的行為人的手段符合行政處罰的構成要件，則需要通過行政主體執法的方式予以糾正，使得婚姻自主權這一法定權利化為現實權利。最后，若干涉婚姻自主的行為人使用的手段達至違反刑事法律的程度，甚至符合暴力干涉婚姻自由罪的構成要件的，或者由于違反婚姻自主而提起訴訟予以撤銷婚姻的，則屬于法定權利需要通過司法的手段轉化為現實權利的情形。上述三種手段，實質上都是基于使得現實權利與法定權利完全契合的要求而產生的。當法律得到遵守時，現實權利能夠按照法定權利的尺度存在，而當現實權利未按照法定權利的尺度而存在時，需要由執法和司法使之恢復至相互契合的狀態。

三權利運轉新模式

權利除按照以上從應有權利向法定權利，再向現實權利傳統模式運轉之外，還可以有一些不同的運轉模式。這些不同的運轉模式，并不以法定權利為必要的軸，應有權利和現實權利之間可以相互轉化而不需通過法定權利作為介質。

傳統模式對法定權利的重視與法條主義的觀念有很大關聯。法條主義對條文和規范的重視要大大甚于抽象的法律原則和理論。對法條內容的重視必然決定對法定權利的功能的堅信。因此，權利運轉模式轉變對法定權利的依賴，是一種從法條主義觀念解放的表現，也必然能夠得出更加開闊的理論思路。在擯棄法條中心主義的思路之后，權利運轉則有以下兩種模式：

1.應有權利直接轉化為現實權利。

應有權利作為權利體系的邏輯起點，現實權利作為權利體系的邏輯終點，往往需要通過法定權利作為介質實現二者的聯接。但由于法律規范本身具有僵化性和滯后性等缺陷，法律規范本身無法適用瞬息萬變的社會生活。因此，法定權利則時常無法正確適當地完成聯接應有權利和現實權利的任務。此時，應有權利和應有權利的對接則需依靠二者直接的轉化。比如受教育權作為公民的一項基本權利，可體現在多個方面，有學校對受教育權的保障義務，也有第三人不得侵犯受教育權的義務等。關于某些方面的情形，能內化為法律規范所蘊意的法定權利，因而轉化為現實權利便可水到渠成。但某些方面的情形，卻不能化為法律規范所蘊意的法定權利，轉化為現實權利缺乏傳統意義上的正當性。因此，當出現冒名頂替而使得他人失去受教育的機會此種情形③，法律規范又無法蘊意某種法定權利作為介質，從而將應有的接受教育的權利與接受教育的現實聯接起來，則主體對現實權利的需求無法得到滿足。此種情況下，則應允許繞過法定權利，使應有的受教育權與現實的接受教育的狀態能在某種程序下完成直接的轉化。質言之，應有權利向現實權利的直接轉化能夠增加現實權利數量?，F實權利的轉化越多，越符合社會生活的要求。權利的實現，是社會秩序不斷合理化的表征，是人類社會進步的標志，也是人作為主體擺脫偶然性自由自主活動的表現形式之一。[5]因為權利意味著資格，意味著利益，意味著需求。當社會生活產生的需求增加，而法定權利未能在法律文本中被蘊意，那么應有權利向現實權利的直接轉化是較之更為理性的選擇。

2.現實權利轉化為應有權利。

現實權利是社會生活中各種利益得到實現和表達的狀態?，F實權利是權利運行的終點，又是新權利運行的起點。[6]現實權利關涉到法的主體主觀上的需要和理想在客觀上的落實情況。假若主觀上的應有權利在客觀上無法得到一定程度的實現，那么現實權利則又可能部分地轉化為應有權利?，F實權利作為權利的客觀狀態，與含有主觀因素的應有權利和法定權利之間最大的不同，在于現實權利對社會生活新萌發的事物的反應最為直接和迅速。當社會生活中新萌發的事物被直接和迅速地轉化為現實權利時，這些情形在應有權利和法定權利層面還未曾得以體現。然而社會生活中新萌發的情形若要在應有權利層面得以體現，則需現實權利向應有權利的轉化。這些現實權利是未經共識而潛移默化地存在于生活細節。若要向應有權利轉化，則需要獲得一種社會共識，將具象事物一定的抽象化。

如上所述，雖然應有權利是涵括出世的理想和對人類理性的終極追求的，但是應有權利亦應是具有現實性品格的。應有權利涵括的這種現實性品格的維持，卻恰恰來源于現實權利向應有權利的轉化。現實權利向應有權利的轉化是保持應有權利現實性和入世性因素的必要途徑。因此，現實權利不僅應被看做權利運轉體系的終點，亦應將其看做新的起點，從而獲得理論視野的拓展。

四權利運轉新模式對憲法制度的啟示

權利運轉新模式與傳統模式之間的區別在于應有權利與現實權利二者間的相互勾連，不需要絕對地依賴法定權利的中介作用。再者，應有權利以憲法作為來源和根據，而現實權利以現實生活作為基礎。因此，權利運轉新模式也意味著憲法與現實生活之間更加開放的關聯。應有權利與現實權利之間直接關聯對憲法有以下方面啟示：

1.從權利視角證立憲法司法化。

依據上文對權利運轉模式的分析可知，當法律規范無法蘊意法定權利作為某個應有權利和現實權利之間的介質，使得應有權利無法最終表現為現實權利時，應有權利可直接轉化為現實權利。應有權利是以憲法為來源和根據的，應有權利向現實權利的直接轉化，意味著憲法得直接適用于具體事實，即憲法可司法化。憲法司法化，是指憲法可以像其他法律法規一樣可以進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據，并且在裁判文書中加以援引。[7]近年來，學界對憲法司法化的關注非常之多，從各個角度論證憲法司法化的正當性。然而，對權利運轉模式的分析卻恰恰也能夠發掘出證立憲法司法化的新視角?？梢园褢椃ㄋ痉ɑ糜跈嗬囊曈蛳掠枰钥疾?。憲法運用于具體案件作為案件裁判的依據，可以理解為應有權利與現實權利的直接聯系。現實權利較之應有權利和法定權利，其對法的主體而言，更加具體以及有更清晰的現實意義。換言之，現實權利對主體而言才是實實在在的。因此，憲法司法化能夠做到將部分未能經過法定權利現實化的應有權利，直接現實化，從而滿足主體的需要。

憲法作為根本法，涵蓋社會生活的所有方面。然而立法機關對憲法的具體化，將憲法中蘊意的內容予以表達，有時難及全部。若根據對憲法的理解和解釋將其直接適用至案件事實，則可彌補其中遺漏。因此，應有權利向現實權利直接轉化的新模式有助于理解憲法司法化，在權利的視域中證立憲法司法化。

2.憲法保留的必要。

在權利運轉的傳統模式中，法定權利作為應有權利向現實權利落實的介質，對于應有權利能夠在多大程度上落實為現實權利有著舉足輕重的作用。假若應有權利轉化為法定權利，再由法定權利向現實權利落實，是否會使得應有權利向現實權利的落實的程度有所減損？應有權利向法定權利轉化這一過程，并非是將應有權利完全重述為法定權利。無論是從內容還是形式上來說，均會有所偏離。因此，當某些應有權利對于主體而言極其重要，若經過法定權利的中間作用有所減損，將違背權利存在的初衷。此時，為了避免減損，應有權利則必須直接向現實權利轉化。

上述的對于主體極其重要的應有權利，可稱之為基本權利。而為了防止基本權利的減損采取的措施，在憲法上稱作“憲法保留”。憲法保留是為了防止立法權對公民的某些關涉自身重要事項的權利的侵犯而設立的制度。憲法保留屬于對基本權利保障的事前保障，而上述的憲法司法則屬于基本權利保障的事后保障。[8]憲法中關于公民基本權利的內容，在一定情況下，經過法律的具體化，內涵和外延可能一定程度地被限縮，以致有所減損。為了避免此種減損，則禁止法律對憲法中某些關涉公民基本權利的內容具體化，形成“保留”。

3.憲法的現實性品質的維持。

眾所周知，憲法作為法體系的最頂端部分，有著提綱挈領的功能。因此，憲法比其他層級的規范更為抽象，更多原則性、宣誓性的內容。這些原則性、宣誓性的內容往往缺少能夠與現實生活勾連的因素，從而會使得憲法的實施和落實與預期有所差距。因此，憲法在宣誓一種理想和對終極理性的追求時，應當同時維持其現實性的品質。只有不斷維持其現實性的品質，才能保證憲法的靈活性和實效性。然而憲法作為權利體系中應有權利的來源與根據，現實權利向應有權利的轉化，則可理解為現實生活與憲法之間的溝通與交流。如上文所述，現實權利較之應有權利、法定權利，其對現實生活的反映最為迅速和直接。憲法的現實性品質的維持，必須依靠應有權利與現實權利不斷地交流。現實權利向應有權利轉化，使得社會生活的最新內容能在憲法中得以體現，保持憲法的現實性品質。憲法維持這種現實性品質，主要還依靠將解釋學的方法運用至憲法文本，賦予文本以新的內涵，而不輕易變動憲法文本。只有當依靠解釋學的方法無法做到將現實性因素添入憲法文本中，才可能變動憲法文本，使其靈活性和實效性繼續得以保持。因此，現實權利向應有權利轉化的模式，能夠有助于憲法的現實性品質維持，從而最終保證其實效性。

注釋

①憲法法律化一般被理解為憲法像法律一樣具有強制力和約束力。憲法像法律一樣可以被運用至實踐。見范進學，張玉潔：《憲法法律化：中國法治之未竟視野》，載《山東大學學報》(哲學社會科學版)，2012年第1期，79頁；而本文認為憲法像法律一樣被運用至實踐應稱作“憲法司法化”，而“憲法法律化”應當理解為憲法的內容與精神由低層級的法律予以表達，即憲法的具體化。

②此一法定權利在《民法通則》中得以規定?！睹穹ㄍ▌t》第103條規定，公民享有婚姻自主權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。

③如著名的齊玉玲案。原告齊玉玲通過中等?？茖W校的統一考試后，被陳曉琪替名就讀。原告以受教育權受到侵犯向法院提起訴訟。詳見《最高人民法院公報》2001年第5期。

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On new Operation Pattern of Rights and the Enlightenment to the Constitution

Ding Wangyang

(School of Humanities and Social Sciences, East China Jiaotong University, Nanchang, Jiangxi 330013, China)

Abstract：Traditional theory considered that the natural rights, legal rights and realistic rights operate according to this logical sequence: from the natural rights to the legal rights, then to realistic rights. However, the positioning of the source and basis of the natural rights is ambiguous, and the excessive emphasis on the intermediary role of the legal rights in the operation of rights makes the operational mode immobilized .Taking the Constitution as the source and basis of the natural rights, the paper explored the new operation that transition between the natural rights and the real rights, and explored the enlightenment to the constitutional judicature, constitutional reservation and reality quality of the Constitution.

Key words：operation of rights；Constitution；natural rights；legal rights；realistic rights

Class No.:D911Document Mark：A

(責任編輯：宋瑞斌)