論不成文的構成要件要素

論不成文的構成要件要素

摘要：不成文的構成要件要素是指刑法條文表面上沒有明文規定，但是根據刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。它的存在具有必然性、必要性及重要的功能意義。在刑法理論與實踐中存在如主觀超過要素隨意添加等問題，因此，為正確發現、合理界定該不成文的構成要件要素，應堅持以保護法益為目的，在遵循罪刑法定原則的基礎上，以實質解釋論為導向，以刑法的目的、精神、原則為界限。

關鍵詞：不成文的構成要件要素 ； 概念 ； 必然性 ； 刑法的目的 ； 實質解釋論

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A

根據罪刑法定原則明確性的要求，為限制國家權力，保障國民自由，“規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象?！币虼?，我國大多數構成要件要素刑法均有明文規定。但因人們認識能力有限，社會的復雜性及刑法學簡潔性，刑法無法將所有的構成要件要素完整地規定于條文之中，而是需要法官在適用的過程中去“發現”或“補充”，這就是不成文的構成要件要素，即刑法條文表面上沒有明文規定，但是根據刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。如，盜竊罪的“以非法占有為目的”。考察不成文的構成要件要素，不僅能說明一行為的違法性是否達到值得科處刑罰的程度，而且還能具體確定適用何種法定刑，因此本文將重點探討如何界定不成文的構成要件要素。

一、解釋不成文構成要件要素存在的必然性與必要性

不成文的構成要件要素作為成立犯罪的重要組成部分，其存在具有必然性及必要性，發揮著重要的刑法功能。

(一)必然性—法律運行過程中的不確定性

人們總是力求完美，希望刑法能對每一個構成要件要素都做出明確的規定，但是“有光的地方，就有陰影”。若期望“一個法律體系中的每一個規則都明白或精確地近乎完美，這些因法律適用所導致的困難便無從產生”。盡管法律體系的構建凝聚了智者的理性，但法律條文由詞語構成，在不同程度上必然具有不確定性，這種不確定性主要源于：第一，語言是開放、發展的，人的認識能力具有一定的局限性，在面對復雜的社會時必然有意識地使用一些模糊抽象的語言；第二，法律有滯后性，為保證法律的安全價值，法律具有一定的保守及側重過去的特點，但是社會是流變的，這一矛盾導致法律條文的實體內容過時；第三，司法人員在適用法律做出裁判時，難免會受自身的經歷、知識水平、價值觀念的影響；第四，其他因素如社會制度、觀念、國家政策及利益沖突也會對法律產生一定的影響。因此，為正確地適用法律，我們需要對法律進行解釋。結合刑法的簡短價值，立法者對不成文構成要件要素有意不予規定，而是要求司法人員基于罪刑法定原則，根據法條“規定的內在關聯，即規定所處的地位以及它與其他規定的關系”(這是邏輯—體系解釋)，“制定法之前時的狀態如何，其歷史發展”以及“產生史”，最后是“制定法或某個規定的特殊目的”(這是目的解釋)的邏輯去發現。

一些學者提出，既然刑法沒有規定，那么不成文的構成要件要素就不是構成要素，“法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。他們堅持法律的確定性與結果的唯一性，認為法官只是形式主義者。這明顯存在不妥，因為“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。法官的目光必須不斷地往返于刑法規范與生活事實之間，深刻發現刑法條文中的“不成文的構成要件要素”，才能使刑法條文符合刑法目的。

(二)必要性

1.刑法的適當性和目的性的客觀要求。哈特提出，任何詞匯都有一個主要的、穩定的核心含義，同時又有其相對模糊的邊緣含義。不成文的構成要件要素既在法律語言與法律目的范圍內，又處于相對模糊的邊緣，刑法的目的在于保護法益，同時，解釋不成文的構成要件要素有利于保障刑法的目的及實現刑法處罰的妥當性。以變造貨幣罪為例，該罪侵犯的犯罪客體為金融管理秩序，其不成文的構成要件要素為“使用變造的貨幣”，如果行為人沒有使用的目的，則該變造的貨幣一般不會進入流通領域，就不會侵害金融管理秩序，因此，如果不考慮該不成文的構成要件要素，則將出現將一些不值得科處刑罰的行為入罪，如行為人為顯擺高超的技術或者因個人愛好收藏。

2.區分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。刑法分則規定的構成要件所表明的違法性與有責性，是與法定刑相對應的。當不確定某種不成文的構成要件要素，行為的違法性與有責性就不能達到相應的法定刑程度時，不成文的構成要件要素就發揮著區分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。如盜竊罪，其不成文的構成要件要素是“以非法占有為目的”，其機能，一是將不值得處罰的盜用行為排除在犯罪之外，區分罪與非罪；二是區分盜竊罪與故意毀壞財物罪，區分此罪與彼罪。 此外，還具有犯罪分類功能，如貪污罪(第382條)排在挪用公款罪(第384條)之前，主要是因為貪污罪以“非法占有為目的”，導致犯罪的社會危害性比挪用公款罪重。

三、不成文構成要件要素的主要問題

因不成文的構成要件要素的存在具有必然性，且對區分罪與非罪、此罪與彼罪等具有重要意義，因此，我們必須努力去發現不成文的構成要件要素。目前我國刑法理論與實踐未能合理地確定部分的不成文的構成要件要素。

(一)對不成文的客觀要素缺乏總結

客觀的構成要件要素指作為行為的外觀、客觀方面的構成要件的內容要素，如行為的客觀面、行為主體、行為客體、行為狀況等。不成文的客觀要素指在形式上沒有規定，但是通過間接的文理根據可以推導出來，但我國司法實踐對此卻常常忽略。

根據刑法條文，盜竊罪侵犯的客觀對象是“公私財物”，但是該對象的屬性不清，也沒有清楚地表達竊取行為與被害人意志之間的關系，導致難以區分盜竊罪與侵占罪。與侵占罪相比，盜竊罪的行為形態在于侵害他人的占有，如果行為人取回屬于自己被盜的物品，該行為并沒有侵犯法益，也就不構成犯罪。因此，“他人的占有”屬于不成文的客觀要素，其為劃定盜竊罪的范圍，區分罪與非罪、此罪與彼罪起到重要作用，但我國刑法條文在歸納的過程中并沒有對該要素進行添加。

(二)主觀的超過要素濫用現象嚴重

主客觀相統一的定罪原則并不否定主觀超過因素的存在。所謂主觀超過因素是指在構成犯罪的各要素中, 超出故意內涵之外的主觀要素, 其中主要包括目的犯中的犯罪目的及傾向犯中的內心傾向。但是，在我國刑法理論與司法實踐中，對于故意犯罪，在刑法沒有明文規定的情況下，動輒加上“以……為目的”或其他主觀因素，嚴重違背了罪刑法定原則，損害了刑法的妥當性與安定性。“從處罰的實質來說，由于目的是主觀因素，隨意添加目的因素往往是為了在故意之外說明行為的反倫理性，因而有悖于刑法的法益保護目的”。比如司法實踐中強調強奸罪“具有奸淫目的”，這主觀增加的目的因素，違反了罪刑法定原則。根據強奸罪的故意內容，只要行為人在行為時“明知自己使用暴力、脅迫或其他手段違背婦女意志與之發生性關系即可”，對于是否在司法實踐中證明具有“奸淫目的”并不影響該罪的認定。為貫徹法治思想，應摒棄這種觀念，明確在刑法沒有規定動機為犯罪構成要件時，善惡的動機可以影響量刑，但不能影響定罪。

據此，不成文構成要件要素對實現刑法目的、機能起到一定的作用，同時在理論與實踐中存在著如主觀要素隨意添加，對客觀的構成要素缺乏歸納等問題，如何規避這些問題，以更好地符合罪刑法定原則明確性要求，使處罰更具有公平性與適當性，關鍵在于以什么視角或立場對不成文的構成要件要素進行合理的解釋。

四、不成文的構成要件的合理界限—以實質解釋論為導向

為使不成文構成要件要素的作用得以發揮，實現刑法的正義性、安定性與目的性，同時規避理論與實踐中出現的問題，防止不成文的構成要件要素損害刑法的機能及目的，就必須將刑法分則某些條文中成立犯罪必備的不成文構成要件要素合理解釋出來。目前爭論的重點在于是基于形式解釋論還是實質解釋論?！按篌w來說，形式解釋是遵循立法者的立法原意，依照法律條文的字面含義的刑法解釋論，它是由古典學派所確立的罪刑法定原則衍生出來，強調追求法律的形式正義；實質解釋論則認為立法原意并不可尋，強調法律文本和解釋者的互動，致力于破除法律的僵硬滯后，在個案的定罪量刑中綜合考量各種因素，貫徹以實現實質正義為目的的刑法解釋論”。

形式解釋論把刑法預設為一個完美的、理想的、無所不包的內容。該觀點過于理想化，沒有認識到人的認識局限性及社會生活的復雜性，同時法律本身的滯后性與社會的流變性之間存在著沖突與矛盾，法律不可能盡善盡美。正如弗蘭克所言，把那種認為人有能力使法律穩定且固定不變的觀點看成是一個“基本的法律神話”，法律規則并不是美國法官判決的基礎，因為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。同時，一些形式解釋論者并沒有嚴格遵守他們的格言，比如對盜竊罪，他們也強調“以非法占有為目的”的不成文構成要素。

筆者認為應提倡實質解釋論。因為對法律完備信條的不可能性已成共識，因各種因素的限制，刑法條文不可能窮盡所有的構成要件要素。實質解釋論，既能保證刑法的穩定性，滿足公民的安全價值，同時又能結合社會發展對刑法做出符合目的的正確解釋。雖然形式解釋論一直強調實質解釋論違背了罪刑法定原則，擴大了處罰范圍，但這是一種誤解，如蘇彩霞教授提出，“實質解釋論既維護罪刑法定主義的形式側面，也維護罪刑法定原則的實質側面”。張明楷教授也提出，“如果缺乏構成要件的規定, 當然不可能通過實質解釋將其認定為犯罪”。且“對刑法中犯罪構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上, 必須以保護法益為指導, 使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度;在遵循罪刑法定原則的前提下, 可以做出擴大解釋, 以實現處罰的妥當性”。

在確立了以實質解釋論為導向的基礎上，我們應該確定如何通過實質解釋論來對不成文構成要件要素的合理解釋，防止出現主觀的超過要素隨意添加等現象。不成文的構成要件要素是成立犯罪的必備要素，而主觀的超過要素則不是必備的，兩者存在本質的差別。前者是對法律的發現，是尊重刑法目的，在刑法語言與目的范圍內做出的合理的“法律發現”，而后者違背罪刑法定原則，是居于主觀目的的一種“法律創造”，它一方面容易導致主觀歸罪，擴大處罰范圍，另一方面又可能將那些侵害法益且值得處罰的行為排除在外，嚴重侵害了刑法的價值及機能，與刑法的目的及精神相背離。

綜上，對不成文的構成要件要素的解釋是一種法律發現，對該要素的采納發揮著與成文的構成要件要素一樣的機能，即必須符合刑法保護法益的目的，遵循罪刑法定原則，滿足刑法的安定性、公正性及適當性，防止其進入“法律創造”的過程，從而侵犯刑法的基本精神，超越國民的預測可能性。正確的做法是，“在處理某個具體案件中，如果需要將某些不成文的構成要件要素解釋出來以確定某個犯罪的成立與否，就必須使被解釋的不成文的構成要件要素是符合刑法目的要求的，在罪刑法定原則下來完成的，使之與成文的構成要件要素具有同樣的機能，這種解釋也符合解釋刑法一般路徑的要求，且在多種解釋路徑下得出的結論不是相互矛盾，而是彼此相互一致、相互印證的”。

參考文獻：

[1][意]杜里奧.帕多瓦尼．意大利刑法學原理[M]．陳忠林譯，北京：法律出版社，1998．

[2]張明楷．刑法學(第三版)[M]．北京：法律出版社，2007．

[3]張明楷．犯罪構成體系與犯罪構成要素[M]．北京：北京大學出版社，2010．

[4][德]克勞斯.羅克辛．德國刑法學總論(第一卷)[M]．王世洲譯，北京：法律出版社，2005．

[5]強世功．法律的現代化劇場：哈特與富勒論戰[M]．北京：法律出版社，2006．

[6] 鄧子濱．中國實質刑法觀批判[M]．北京：法律出版社，2009．

[7][意]貝卡里亞．論犯罪與刑罰[M]．黃風譯，北京：中國法制出版社，2005．

[8][美]E·博登海默．法律學：法律哲學與法律方法[M]．鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004．

[9][美]布賴恩·Z.塔瑪班哈．一般法律學：以法律與社會關系為視角[M]．鄭海平譯，北京：中國政法大學出版社，2012．

[10]張明楷．實質解釋論的再提倡[J]．中國法學，2010(4)．

[11]張明楷．外國刑法綱要(第二版)[M]．北京：清華大學出版社，2007．

[12][日]曾根威彥．刑法學基礎[M]．黎宏譯，北京：法律出版社，2005．

[13]彭文華．目的理論的體系性梳理—兼談主觀超過要素之否定[J].法學評論，2012(5).

[14][日]大冢仁．刑法概說(總論)[M].馮軍譯，北京：中國人民大學出版社,2003．

[15]黃玉庭．主觀超過因素新論[J]．法學研究，2005(3)．

[16][德]漢斯.海因里希.耶塞克，托馬斯.魏根．德國刑法教科書(總論)[M]．徐久生譯，北京：中國法制出版社，2009．

[17][德]齊佩利烏斯．法學方法論[M]．北京：法律出版社，2009.

責任編輯：丁金榮

王開陽/廣西師范大學法學院在讀碩士(廣西桂林541006)。