追索海外流失文物的國際私法問題

霍政欣

作為四大文明古國之一，中國擁有極其豐富的文物資源。然而，令人痛心的是，自清末以降，中國文物飽受戰爭劫掠、盜竊和走私之害，我國因而成為文物流失最嚴重的國家之一。進入21世紀，隨著我國國力的增強與全民族文化主權意識的提升，政府與民間開始高度關注流失海外文物的命運，并為流失文物的回歸做出積極努力。

概言之，文物回歸的途徑有四種:商業回購、外交談判與協商、國際公法機制和國際民事訴訟機制。商業回購是指有關機構或個人通過參與拍賣等商業渠道將流失海外的文物購回，從而實現文物回歸。近年來，隨著我國國家與民間財力的增長，大量文物通過此渠道成功回歸。然而，必須指出，商業回購缺陷明顯:首先，商業回購會推高文物價格，這不僅會增加今后回購的經濟成本，而且會刺激文物犯罪愈演愈烈;其次，中國當事方，尤其是國有機構參與非法流失文物的拍賣，會令外界產生中國政府已對此類文物現狀的合法性予以認可的印象，這不利于今后通過法律途徑追索之。所以，我國政府應明確以下立場:不支持商業回購，尤其要禁止國有機構參與非法流失文物的商業拍賣。

外交談判與協商是指有關當事國直接交涉，澄清事實、闡明觀點、消除隔閡、尋求雙方都能接受的解決方法。從各國文物追索實踐來看，不少國家通過外交談判與協商解決了文物歸屬糾紛。盡管如此，對于中國而言，該途徑的作用并不能高估。一方面，中國流失海外的文物數量巨大，不可能件件通過政府間的外交談判予以解決;另一方面，作為崛起中的大國，中國面臨的國際環境極其復雜，當前，國家主權、安全等問題才屬于國家最高戰略關照的層面，而文物返還尚不屬于國家核心利益。在此背景下，中國政府不會、也不宜將外交談判與協商作為追索文物的主要途徑。

國際公法途徑是指利用國際條約，通過國際合作執法途徑追索文物。20世紀下半葉以來，國際社會已制定了一系列促進流失文物返還的條約，主要包括1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》(以下簡稱“1970年公約”)和1995年《關于被盜或者非法出口文物的公約》等。盡管這些條約意義重大，但對于中國而言，援用之追索文物存在重大障礙:第一，條約無溯及力，不能適用于條約生效前被劫掠、盜搶或非法出口的文物;第二，條約只能約束其成員國，而不少西方國家，尤其是主要文物流入國并未加入此類條約;第三，由于在締約過程中，各國利益對立，為彌合分歧，此類條約普遍存在關鍵條款措辭含糊，實施機制孱弱等缺陷。所以，我國借助國際公法途徑追索流失文物，在很多情況下，欠缺現實可行性。〔1〕參見霍政欣:《1970年UNESCO公約研究:文本、實施與改革》，中國政法大學出版社2015年版，第9-31頁。

有鑒于此，在文物流失目的國的法院提起文物返還的民事訴訟，就成為更具現實意義的文物追索途徑。為此，本文以經非法途徑流失海外的文物為研究對象，以國際私法為視角，對跨國文物追索訴訟涉及的主要法律問題進行研究。

概言之，在處理跨國文物追索訴訟時，一國法院需要解決的主要法律問題有:第一，訴訟主體資格與管轄權問題;第二，識別問題;第三，法律適用問題;第四，外國公法的效力問題。下文將一一進行分析。

一、訴訟主體資格與管轄權

在文物追索之訴中，訴訟主體資格與管轄權是一國法院在處理實體問題前須先行解決的問題。所謂訴訟主體資格主要是指誰可以作為原告提起文物追索之訴;所謂管轄權是指哪一國的法院有權并適合審理文物追索之訴。

以比較法為視野觀之，各國對文物追索訴訟的原告資格做出的具體限定千差萬別，但有兩條原則為各國法所共享:第一，原告必須是法律意義上的人，亦即法律所認可的自然人、法人或其他組織;第二，原告須對訴訟標的擁有或曾擁有所有權，亦即適格。〔2〕L．V．Prott，Movables and Immovables as Viewed by the Law，1 Int’l J．of Cultural Property 245(1992)．

就第一條原則而言，各國一般依法院地法判斷原告是否享有訴訟當事人的主體資格。在跨國文物追索訴訟中，這對原告并不公允。因為一個在其本國具有訴訟主體資格的原告，其資格很可能被文物流入國法院依法院地法予以否定。所以，如果原告要在某外國法院提起文物追索之訴，他首先須對該國關于訴訟主體資格的法律進行研究。

不過，英格蘭法院審理的印度聯邦政府訴邦培有限發展公司案堪稱例外，引起了廣泛關注。〔3〕Union of India v．Bumper Development Corporation Ltd．(unreported decision，Queens Bench Division，17 February 1988，England)．該案中一位巴基斯坦公民用偽造的來源證明將一尊盜掘于印度泰米爾納德邦的青銅神像賣給了一位英國文物商。在獲知該神像的下落后，印度政府決定在英格蘭提起民事訴訟予以追索。由于對誰作為原告最為合適不甚清楚，印度方面最終決定由印度聯邦政府、泰米爾納德邦、最初擁有這尊佛像的寺廟、該寺廟的受托人與該寺廟的主神“濕婆林伽”一起作為共同原告提起訴訟。在確定原告資格時，英格蘭法官為確定寺廟主神是否有訴訟主體資格援引了樞密院早先對穆立克訴穆立克案所做的判決:家神雖非普通法上的主體，但在印度教法中，它有法律人格與訴訟主體資格，〔4〕Mulick v．Mulick，LR LII Indian Appeals 245(1972，UK)．據此，英格蘭法院承認了濕婆的原告資格，盡管普通法并不認可這樣的訴訟主體。〔5〕1972年，在美國也發生了一場追索青銅濕婆神像的國際民事訴訟，該訴訟中的原告也包括印度政府與“濕婆”等，訴因則為不當限制“人身”自由(unjust imprisonment)。不過，該案后來以庭外和解的方式得到解決，所以，美國法院并未對相關問題做出裁決。Union of India v．The Norton Simon Foundation(U．S．DistrictCourt，Southern Districtof New York，74 Cir．5331;U．S．District Court，Central Districtof California，Case No．CV74-3581-RJK)．

上述英格蘭判例雖表明，在判定原告是否具有訴訟主體資格時，英格蘭法官偶爾會“依據禮讓，認可另一國法律所創制的法律人格”，〔6〕Lawrence Collins ed．，Dicey，Morris and Collins on Conflict of Laws，Sweet＆ Maxwell，14th ed．，2006，p．209．但一般而言，依法院地法確定原告的訴訟主體資格依然是英格蘭法官遵循的基本原則;這也是世界各國法院在此問題上普遍尊奉的圭臬。〔7〕L．V．Prott，“Movables and Immovables as Viewed by the Law”1 Int’l J．of Cultural Property 246(1992)．

對于第二條原則而言，法院通常認為，原告對訴訟標的擁有或曾擁有所有權是其提起文物追索訴訟的必要條件。至于如何判定原告是否擁有或曾擁有所有權，法院一般依文物原屬國法加以判定。對此，普通法國家以“既得權”理論解釋之，認為文物原屬國法律將財產的所有權賦予某人構成“既得權”，此權應受到其他國家的尊重;〔8〕Lawrence Collins ed．，Dicey，Morris and Collins on Conflict of Laws，Sweet＆ Maxwell，14th ed．，2006，p．209．而大陸法國家則通過將此議題識別為實體問題，為適用外國法提供法理依據。〔9〕［德］馬丁·沃爾夫:《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第266頁。

盡管如此，對文物原屬國法律的性質及其具體含義作如何解釋，在司法實踐中依然存在諸多疑問，這給跨國文物追索訴訟平添不少不確定性。英格蘭法院審理的新西蘭司法部長訴奧瑞蒂茨案就是典型例證。〔10〕Attorney-General of New Zealand v．Oritiz，1982 1 Q．B．349;［1982］3 All E．R．457(AC);［1983］2 All E．R．98(HL)．在該案中，一件毛利部落的文物違反新西蘭1975年制定的《文物法案》被出口到英國，并被一個英國人委托蘇富比拍賣行拍賣。新西蘭政府獲悉后提出追索之訴，指稱依其法律，新西蘭政府對非法出口的文物享有所有權，故請求法院判令現持有人返還該文物。被告，即文物的現持有人提出兩項抗辯理由:第一，依據新西蘭《文物法案》，其政府不能自動獲得非法出口文物的所有權;第二，新西蘭《文物法案》為公法或懲罰性法律，其效力不應被英國法院認可。在初審中，施濤頓法官(Staughton J．)否定了被告的兩項抗辯事由，支持原告的訴訟請求;但上訴法院認為:(1)依據該新西蘭法令，新西蘭政府不能自動獲得非法出口文物的所有權;(2)該新西蘭法令為公法或懲罰性法，故其效力不應被英國法院所認可。在終審中，上議院維持了上訴法院的判決，判新西蘭政府敗訴。不過，值得一提的是，上議院的判決理由是:依據新西蘭《文物法案》，該國政府不能自動獲得非法出口文物的所有權，只有在文物非法出境時被截獲，其政府才能獲所有權;而對于該法為公法或懲罰性法的觀點，上議院未作任何表態。〔11〕Lawrence Collins ed．，Dicey，Morrisand Collinson Conflict of Laws，Sweet＆ Maxwell，14th ed．，2006，p．116．在該案的初審、二審與終審中，英國三級法院對新西蘭《文物法案》的性質及其具體條款的含義產生如此捍格不入的解讀，足見文物原屬國法在被外國法院解釋時存在很大的不確定性。

關于管轄權，以比較法觀之，各國立法與司法實踐相當一致:文物返還之訴訟由提起訴訟時文物所在國的法院管轄。〔12〕ThomasW．Pecoraro，“Choice of Law in Litigation to Recover National Cultural Property:Efforts as Harmonization in Private International Law”31 VA．J，Int’l L．7(1990)．各國在此問題上的態度高度一致主要有兩個原因。第一，這一原則受到各國固有民事訴訟立法的普遍認可。大陸法國家的民事訴訟管轄權或奉行德意志法族的“原告就被告原則”或因循拉丁法族的“當事人國籍原則”，而在文物追索訴訟中，被告通常是文物的現占有人，這樣一來，文物所在地一般就是被告的住所地或位于被告的國籍國境內。所以，在文物所在地國提起訴訟，通常能得到大陸法國家民事訴訟法的支持。〔13〕參見黃進主編:《國際私法》，法律出版社2004年第2版，第643頁。此外，在普通法國家，涉及文物所有權歸屬糾紛的案件通常被歸為“對物訴訟”，而此類案件一般以財產處于法院地國境內或被告的住所處于該國境內作為管轄權依據，因此，在文物所在地國起訴亦能獲得普通法國家民事訴訟法的認可。〔14〕William M．Richman ＆ William L．Reynolds，Understanding Conflict of Laws，LexisNexis，2003，p．71．第二，從實際層面考慮，文物追索訴訟由起訴時文物所在國的法院管轄通常最為合適。因為只有文物所在地國的司法機關才能對該文物行使有效控制，其做出的判決才能得到有效執行;此外，文物所在地國對該文物的歸屬通常具有較大的利益與較密切的聯系，故其法院通常不愿意對此類訴訟放棄管轄權。

綜上，關于文物追索之訴中的原告訴訟主體資格，可以分解為兩個更為具體的問題:(1)原告是否具有法律所認可的訴訟能力;(2)原告于特定的訴訟請求是否“適格”。對于第一個問題，各國法院一般依據法院地法予以裁定;而對于第二個問題，法院通常依文物原屬國法律加以裁定。

關于文物追索之訟的管轄權，各國立法與司法實踐普遍因循以下原則，即文物追索之訴訟由提起訴訟時文物所在國的法院管轄。

二、識別

“識別”也是文物追索訴訟中先于法律適用須解決的重要問題，因為“識別”的結果決定著案件應援引哪一類沖突規范，從而直接關系到案件的審理結果。此外，對訴訟標的進行識別，還可能影響到管轄權，因為對于不動產，各國通常將之納入其專屬管轄的范疇，而對于動產，各國的規定則較為寬松。依據當代國際私法，法院在審理涉外糾紛時通常依法院地法對爭訟事實或相關法律規則進行識別;〔15〕George Panagopoulos， Restitution in Private International Law，Oxford University Press，2000，p．29．但是，有時即便依同一個國家的法律也會產生不同的識別結果，更遑論依據不同國家的法律進行識別的情況。

1988年由法國最高法院做出終審判決的阿布格訴日內瓦村案充分體現出對某些類型的文物進行識別的復雜性與不確定性。〔16〕Foundation Abegg v．Ville de Genève，D．(1988)，325．該案標的——法國南部一座被廢棄的私人小教堂內壁上的濕壁畫，系創作于11世紀的藝術珍品，由當地四名農民共同擁有。原告為這四名農民中的兩位，他們在法國法院起訴，指稱另兩位農民在未經其同意的情況下將該教堂里的濕壁畫售予他人，要求現持有人返還。由于這組濕壁畫被出售后處于瑞士境內，被告主張，依法國與瑞士的雙邊條約，關于動產的糾紛應由被告住所地的法院管轄，法國法院因而沒有管轄權。所以，法國法院需要解決的第一個問題是:這組濕壁畫應被識別為動產還是不動產?這不僅事關法律適用，更直接決定了法國法院是否享有管轄權。

對于不動產的認定，《法國民法典》區分了兩種不同類別的不動產(第517條):(1)土地與建筑物，依其“性質”為不動產(immeubles par nature)(第518條);(2)由不動產所有人為不動產的便益與利用安置的動物與物件，依其“用途”為不動產(immeubles par destination)(第524條)。法國初審法院認為，濕壁畫依其性質為不動產;二審法院——法國蒙彼利埃上訴法院認為，濕壁畫依其用途為不動產;而法國最高法院則認為，濕壁畫屬于動產，并進而做出其沒有管轄權的裁決。三級法院對同一訴訟標的做出了三種不同的識別，足見識別之難!

一般認為，法國最高法院之所以將本案標的識別為動產，是采用了時任首席檢察官讓·卡巴納(Jean Cabannes)的觀點。卡巴納認為，依其性質為不動產者，一旦與建筑物或土地相分離，即轉變為動產;而依其用途為不動產者，即便其與建筑物或土地相分離，法律仍擬制其為不動產。他進一步指出，依其用途為不動產者，乃法典擬制，故須予以嚴格解釋，而不能做擴張解釋。〔17〕Wojciech W．Kowalski，Restitution ofWorks of Art pursuant to Private and Public International Law，288 Recueil des cours，Martinus Nijhoff Publishers，2001，p．214．可見，由于在濕壁畫被從教堂墻壁上剝離之前，其所有者從未考慮過它們會遭遇如此境遇:畫面是在抹上細灰泥之前就畫在教堂墻壁上的，構成教堂建筑不可分割的一部分，所以，法國最高法院將濕壁畫識別為依其性質為不動產者;以此為前提，與教堂本身分離的濕壁畫因而被識別為動產。〔18〕法國最高法院的這一裁決也暗合了早先的兩個類似案例。在1881年的一個案例中，法院將原本鑲嵌在一座別墅上的馬賽克畫識別為依其性質為不動產者，故在與建筑物剝離后被定性為動產;而在1931年的另一個判例中，法院將掛在墻壁上一幅油畫識別為依其用途為不動產者，故判定其永遠為不動產，須歸還原主、恢復原狀。Moley v．Pigné，D．P．1881，82．I．55;Cerle Républicain de Portes v．Paraigne，D．H．1931．233;S．1931．I．191．

由此，在法國最高法院看來，一件原本為動產的文物，如將其以可隨意拆卸的方式固定在建筑物上，則其成為依其用途為不動產者，在這種情況下，將它從建筑物上移除，法院仍會將之識別為不動產;而如果一件文物被以無法拆卸的方式安嵌在建筑物內，或繪在建筑物上，從而構成該建筑物無法分割的一部分，則應被識別為依其性質為不動產者，在這種情況下，以破壞的方式或依某種工藝或技術將之從建筑物上移除，法院會將之識別為動產。法國最高法院的這一立場引發諸多批評，有學者認為，許多珍貴文物是以破壞性的方式從建筑物上移除再流失到外國的，在這種情況下，將它們視為動產不利于保護之，因為期望外國對一件并非從自己領土內的建筑上剝離下的物件予以妥當保護是不切實際的;另外，依據物體是否以可以拆卸的方式固定在建筑物上來對其進行識別，亦欠缺合理性。〔19〕See Barbieri，J．F．Observations，Jurisclasseur Périodique 207(1989)．

與法國立法及判例不同，其他一些大陸法國家通過將物分為動產與不動產，再依據兩物關系的性質，對剝離于不動產的物件予以識別。譬如，依《意大利民法典》，供主物永久性使用或裝飾主物的物是“從物”(pertinenze)，法律另有規定的除外。〔20〕《意大利民法典》第817條、第818條，轉引自《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學出版社2004年版，第204頁;參見《德國民法典》第93條、第94條、第97條，轉引自《德國民法典》，陳衛佐譯注，法律出版社2006年版，第29頁。據此，意大利民法學理認為，用于裝飾建筑物的雕塑是從物，它是否存在并不影響主物(即建筑物)的主體功能，因而不構成建筑物不可分割的一部分，它被移除之后應識別為動產;與此相對，屋頂雖然在物理上與建筑物的關系與雕塑近似，但屋頂存在與否直接影響主物的主體功能，故其非為從物，而是主物不可分割的一部分。

在普通法上，有一類特殊的物——“不動產附著物”(fixture)，即固定地、永久性的安裝在不動產上的物。這類物構成不動產的一個組成部分，如拆除或移動該物會對不動產造成損害。〔21〕薛波主編:《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第560頁。不動產附著物，即便與不動產相剝離，仍受不動產的法律支配。依據英國判例，這類物包括建筑物的門與門框、雕像、壁爐、石雕花園座椅以及固定在墻上百余年的掛毯等。〔22〕D’Eyncourt v．Gregory(1866)LR 3 Eq 382;Phillips v．Lamdin，(1949)2 K．B．33;Norton v．Dashwood(1895)2 Ch．500．其中，諾頓訴達史伍德案尤其值得一提，〔23〕Norton v．Dashwood(1895)2 Ch．500．因為該案判決提供了評判一個物件是否應被識別為不動產附著物的具體標準。該案判決寫道:在判斷墻上的掛毯是否為不動產附著物時，應考慮以下因素:(1)物件附著于地產的方式與程度;(2)附著的性質是臨時性的，還是永久性的;(3)將該物件與地產剝離會產生的后果。鑒此，法官注意到:這幅掛毯是用半英寸長的釘子釘進壓條再安裝到墻上的，只有將墻壁敲壞并對墻體的部分結構造成一定程度的損壞才能將它從墻上卸下來;這面掛毯是這間屋子的主要特色，將其移走會使其“墻體受損，光彩頓失”;此外，如果將這面掛毯從墻上卸下來，它幾乎沒有作為動產的價值。綜上，法院做出裁決:這面掛毯是這座房屋的附著物，與其不可分割。

上揭案例表明，從不動產上剝離下來的文物，在不同國家會被作不同的識別。如前論及，對于涉外民事案件，各國法院普遍依法院地法進行識別，而各國法的斑駁不一無疑會使此類文物的識別充滿不確定性，從而影響到管轄權、法律適用等一系列問題。鑒此，有學者認為，對于文物追索訴訟，司法上應放棄對其進行是動產或不動產的區分，文物不應因此受到不同的法律保護。〔24〕G．Reichelt，The Protection of Cultural Property，UNIDROIT，Study，LXX，Doc．1，23，24(1986)．這一建議固然有合理性，但是，學界與實務界迄今尚未找到司法上放棄對所涉文物進行動產與不動產的識別后應如何操作的具體方案。所以，可以預見，這一難題仍將長期困擾跨國文物追索訴訟。

三、法律適用

在解決了訴訟主體資格、管轄權與識別問題以后，如何確定支配文物歸屬的準據法就成為文物追索訴訟中最為關鍵的問題了。世界各國在解決涉及財產所有權的民事糾紛時普遍遵循“物之所在地法”;可以說，物權適用物之所在地法是國際私法領域爭議最少的沖突規則，誠如一位英格蘭法官所言:“物之轉讓必須適用物之所在地法，我想，無人會質疑之。”〔25〕Re Anziani(1930)1 Ch．420．所以，在國際文物貿易中，依文物被轉讓時所在國的法律為有效的文物轉讓，其效力通常會被各國所認可;而依文物被轉讓時所在國的法律為無效的文物轉讓，在其他國家通常也會被認定為無效。

夜間低溫時段抽汽量減半，分出一半空冷器單元來冷卻水箱的水，另一半進行抽汽冷卻運行方式，蓄冷水冷卻時間1h。白天高溫時段，干式強制通風空冷器冷卻單元都用來冷卻循環水，閉式循環水與溫度更低的蓄冷水按3：1比例混合摻噴運行3h，降低冷卻水溫度，使機組運行背壓降低。

盡管如此，各國法院對物之所在地法的解釋并不一致:在訴訟標的為不動產時，物之所在地殆無異議;而在訴訟標的為動產時，則出現兩種不同的解釋，以英國為代表的大部分國家將物之所在地法解釋為“所有權據稱轉移時動產所在國的法律”，〔26〕Gilbert＆ Sullivan，“The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in ArtReplevin Actions:A Comparative Study”，70 Tex．L．R．，1456(1992)．而以法國為代表的一部分國家則認為，“動產所有權應受訴訟時動產所在地法的支配”。〔27〕56 Rev．crit．de．dr．int．privé120(1967)．

英格蘭法院審理的文克沃斯訴佳士得、曼森及伍茲公司案是一個產生廣泛影響與爭議的著名案例。〔28〕Winkworth v．Christie，Manson ＆ Woods Ltd．［1980］1 Ch．at499．在該案中，竊賊從文克沃斯(Winkworth)位于英格蘭的居所內盜竊了其珍藏的一件日本古董，并在將之帶到意大利后賣給了一位善意購買人達諾(D’Annone);隨后，達諾將之帶回英格蘭，并委托佳士得公司拍賣。文克沃斯獲悉后向英格蘭法院起訴，請求法院簽發禁止拍賣的禁令，并以這件古董所有權人的身份提起文物返還之訴。對于原告的訴訟請求，被告認為，依據文物交易地法——意大利法，他已經獲得該古董的所有權，故拒絕返還。

可見，英格蘭法院在審理該案時面臨的主要問題是:是適用英格蘭法，還是意大利法?需要注意的是，由于意大利法的規定對善意購買人極其有利，因此，如該案適用意大利法，被告已獲得該古董的所有權;而如適用英格蘭法，竊賊無法將所有權轉讓給第三人，原告的訴訟請求因而可以獲得法院支持。

幾經權衡，英格蘭法官做出了適用意大利法的裁定，并特別指出:“現在可以確定的是，因特定動產的轉讓而產生的財產權上的后果應排他性的適用轉讓時動產所在地的法律……該外國法所認可的所有權，其效力高于與此不一致的、較早的所有權，不論最初創制所有權依據的是哪一個國家的法律。”〔29〕Winkworth v．Christie，Manson ＆ Woods Ltd．［1980］1 Ch．at513．鑒于原告提出，由于古董在英格蘭被竊，并在其不知情的情況下被運送到意大利交易，且訴訟時該古董又回到英格蘭，該案因而應適用英格蘭法，法官回應道:“如果法院在審理個案時舍棄原則而適用英格蘭法，僅因案件恰巧與英格蘭有數個連結因素，那么，就會產生在法律上無法容忍的不確定性……在本案中適用英格蘭法，而不考慮其他因素，會摧毀國際私法的根基。”〔30〕Winkworth v．Christie，Manson ＆ Woods Ltd．［1980］1 Ch．at512．基于以上考慮，英格蘭法官將古董交易時的物之所在地法(意大利法)選為支配該案實體問題的準據法，依此，法院判決原告敗訴，古董歸被告所有。〔31〕Winkworth v．Christie， Manson ＆ Woods Ltd．［1980］1 Ch．at514．

該判決引起了廣泛爭論，有學者為原告鳴不平，并憂慮該判例會對文物的黑市交易與“漂洗”起到推波助瀾的作用，亦不利于實現個案公正及維護國際法律秩序的穩定;〔32〕有學者不無擔憂的指出:“通過出售與再次出售這樣的多次‘漂洗’，一些被盜文物最終會變成合法商品。”Judd Trully，Hot Art，Cold Cash，J．Art，Nov．1990，p．1．而另一部分學者則對該判例贊譽有加，將之奉為適用物之所在地法、保障法律適用統一性與可預見性的經典案例。〔33〕Lawrence Collins ed．，Dicey，Morris and Collins on Conflict of Laws，Sweet＆ Maxwell，14th ed．，2006，p．1346．

與英格蘭法院對物之所在地法的解釋不同，法國法院將之理解為訴訟時物之所在地國的法律，這在斯特干諾夫訴本西蒙案中得到驗證。〔34〕Stroganoff-Scherbatoff v．Bensimon，56 Rev．crit．de．dr．int．privé120(1967)．該案訴訟標的是一套藝術品，原為斯特干諾夫(Stroganoff)家族所有。1917年俄國十月革命爆發后，蘇俄政府頒布國有化令，將該套藝術品收歸國有。1931年，原蘇聯政府在柏林將之賣給被告。當這套藝術品被帶入法國后，原告向法國法院提起訴訟，對之主張所有權，要求被告返還。在審理該案時，法國塞納大程序法院明確指出，涉外動產糾紛應適用訴訟發生時物的所在地法，即法國法，而不是動產所有權發生轉讓時其所在地的法律。在審理另一案件時，法國最高法院也對物之所在地法做出同樣解釋，適用了訴訟時物之所在地法——法國法。〔35〕SociétéD．I．A．C．v．Alphonse Oswald，60 Rev．crit．de．dr．int．privé75(1971)．

如果將英、法兩國的判例加以比較，不難發現，即便同樣采用物之所在地法，由于兩國法院對該沖突規則的解釋不同，也會導致適用不同的法律，從而出現結果迥異的判決。近十年來，文物返還之訴適用物之所在地法的做法受到了愈加猛烈的質疑。不少學者指出，在各國關于財產所有權的法律沖突嚴重，尤其是在一些國家的法律傾向于保護善意購買人利益的背景下，將物之所在地法作為支配文物所有權歸屬的沖突規則，會使竊賊以及精于算計的文物交易商與買家選擇到法律對其有利的國家進行相關交易，盡量使有關交易得到法律認可，從而出現“文物漂洗”現象，這會令保護文物的所有努力化為烏有。〔36〕有學者哀嘆:“近年來，從埃及、希臘、中國、墨西哥、土耳其等國非法出境的大量珍貴文物流失到對善意購買人有利的歐洲大陸國家(尤其是瑞士、法國、意大利等國)進行交易，以達到漂洗文物的目的，這一趨勢令人坐臥不安。”Gilbert＆Sullivan，“The Need for Civil-Law Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions:A Comparative Study”70 Tex．L．R．1442(1992)．

由于物之所在地法存在明顯缺陷，有學者提議，在文物追索訴訟中，法院應適用“文物被盜地法”(lex furti)或“文物原屬國法”(lex originis);〔37〕Georges A．L．Droz，The International Protection of Cultural Property of Cultural Property from the Standpointof Private International Law，in International Legal Protection of Cultural Property:Proceedings of the Thirteenth Colloquy on European Law，1983，pp．114-116．還有學者主張，用最密切聯系原則取代硬性的沖突規范。〔38〕Reichelt G，．“International Protection of Cultural Property”1 Uniform Law Review 20-21(1985)．與物之所在地法相比，這些建議體現了對文物原所有人與文物原屬國利益的尊重與保護，具有一定的合理性，但其本身亦存在無法克服的弊端。第一，這些建議體現了保護文物原所有人的強烈意旨，但漠視了善意購買人的合法利益，這與法律力圖在所有權與交易安全之間維持平衡的原則相違背。第二，有些文物從被盜地或原所有人住所地流失境外多年，與這兩個連接點的聯系已經不大。第三，一些國家堅守物之所在地法，而另一些國家轉而采用新的沖突規范會產生沖突規范的沖突，這會進一步增加訴訟的不確定性。所以，有學者指出:“物之所在地法享有極高的普遍性，修改這一規則只能降低商業活動的可預見性，徒有害而實無益。”〔39〕ThomasW．Pecoraro，“Choice of Law in Litigation to Recover National Cultural Property:Efforts as Harmonization in Private International Law”，31 VA．J，Int’l L．40(1990)．第四，適用文物被盜地法或文物原所有人的住所地法并不一定對文物原所有人或原屬國有利，甚至會產生事與愿違的結果，因為歷史悠久的發展中國家是主要文物流失國，而這些國家的法律相對不完善，對財產所有權的保護力度往往不及發達國家。第五，如何確定“文物被盜地”、“文物原屬國”抑或“最密切聯系國”并非易事。此外，物之所在地法雖有助長文物“漂洗”之虞，但國際私法中的法律規避以及公共秩序保留制度可以對之進行限制，從而在一定程度上遏制其負面效果。正因如此，到目前為止，主張廢棄物之所在地法的建議尚未得到立法與司法實踐的認可。

值得一提的是，除以上主張外，近來還有美國學者以“政府利益分析說”為參考，提出一套以分析有關當事人的利益為基礎、專門適用于國際文物訴訟的法律選擇規則。〔40〕See Symeon C．Symeonides，“A Choice-of-Law Rule for Conflicts Involving Stolen Cultural Property”，38 Vand．J．Transnat’l L．1177-1195(2005)．細言之，在確定被盜文物所有權時，這種方法要判斷當事人是否真正存在合法利益的沖突，即原所有權人與善意購買人按照不同國家的法律對被盜文物是否享有合法的所有權。如果依來源國法，原所有權人擁有所有權，而依善意購買人所在國法，善意購買人亦擁有所有權，那么，就要結合被盜文物所在地、當事人住所地等案件事實因素確定應適用的法律，而不應一概適用物之所在地法。同時，這種方法還要確認善意購買人交易時的誠實信用程度、原所有權人是否知道或者應當知道文物的具體下落，以及在不知道的情況下，他是否盡到了適當的審慎義務等。〔41〕參見郭玉軍、靳婷:《被盜藝術品跨國所有權爭議解決的若干問題研究》，載《河北法學》2009年第4期。不可否認，這套規則體現了對個案公正與實體正義的追求，較好地克服了物之所在地法的弊端，但因其主觀性過強，操作過于復雜而顯得有些曲高和寡，尚未得到理論界與司法實踐的積極回應。

由此可見，在當前各國法律沖突嚴重的情況下，在文物追索訴訟中適用物之所在地法是文物交易保有最低限度的可預見性與安全性的必要保障，尚無其他沖突規則可以替代之。事實上，要想完全消除物之所在地法的缺陷，唯一的方法就是完全消除各國在該領域內的法律沖突，而在可預見的將來，這仍然是遙不可及的夢想。不過，這再一次印證了梅耶(Mayer)的名言:“就沖突法而言，其實根本沒有十全十美的解決方法，我們所能做的不過是避免最糟糕的方法而已。”〔42〕轉引自［美］弗里德里希·K．榮格:《法律選擇與涉外司法》，霍政欣、徐妮娜譯，北京大學出版社2007年版，第99頁。

四、外國公法的效力

前已論及，法院在文物追索之訴中通常依物之所在地法確定準據法;但是，這一原則受制于“公法無域外效力”這一例外性規則。換言之，如果本應適用的外國法在性質上屬于公法，那么，法院一般不會承認該法在法院地國的域外效力。

自烏爾比安以來，法律便有公法與私法之分野。〔43〕陳朝璧:《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第21頁。依據國際公法上的主權原則，“外國公法無域外效力”是大陸法各國普遍遵循的原則。〔44〕See Martin Wolff，Private International Law，Michigan University Press，2nd ed．，1950，p．172．從大陸法各國的司法實踐來看，一國關于限制或禁止文物出口的法律通常會被歸類為公法，在無條約義務的情況下，另一國法院不會認可其效力。譬如，瑞士聯邦法院在判例中就明確否定了外國文物出口禁令的域外效力。此案涉及一枚印度古金幣的質押合同糾紛，這枚金幣違反了印度的文物出口禁令進入瑞士。瑞士聯邦法院在該案中適用了瑞士法，而并未依《瑞士聯邦國際私法法規》第19條適用印度法。在判決中，瑞士聯邦法院特別提及英格蘭判例——新西蘭司法部長訴奧瑞蒂茨案，并指出本案標的物——印度古金幣是在1988年8月設置抵押債權的，而瑞士直到2003年才加入“1970年公約”;換言之，在本案標的設置質押債權時，瑞士不受任何涉及限制文物非法出口的國際條約的約束。該判例表明，即便《瑞士聯邦國際私法法規》已經明確瑞士法院可以適用外國公法，但在缺少公約義務的情況下，瑞士法院依然會拒絕適用外國文物出口限制法令。〔45〕Beat Sch?nenberger，The Restitution of Cultural Assets，St?mpfli Publishers Ltd．，2009，p．149．意大利法院在審理德·康斯希尼案時也做出了類似的裁定。〔46〕Stato Francese c．Ministero per Ibent culturalie ambientalie De Contessini，Tribunale diRoma，27．6．1 1987，Rivisita di internazionale71(1988)．

在普通法中，盡管“外國公法無域外效力”并不以一般原則的形式存在于立法之中，但法院在司法實踐中已經形成了類似做法，對此，《戴西與莫里斯論沖突法》有經典論述:“英格蘭法院對如下訴訟無管轄權:(1)旨在直接或間接實施外國刑法、稅法或其他公法的訴訟;或(2)基于國家行為的訴訟。”〔47〕Lawrence Collins ed．，Dicey，Morrisand Collinson Conflict of Laws，Sweet＆ Maxwell，14th ed．，2006，p．107．所謂“其他公法”系指(除刑法與稅法之外的)所有為維護中央政府或地方政府權力而實施的法律規則。〔48〕Lawrence Collins ed．，Dicey，Morris and Collins on Conflict of Laws，Sweet＆ Maxwell，14th ed．，2006，p．94．從這一解釋來看，外國限制或禁止文物出口的法律屬于“其他公法”的范疇，應無疑義。

不過，相關判例表明，外國文物的出口禁令是否屬于外國公法，在英國法官看來，尚有爭議。譬如，在前述新西蘭司法部長訴奧瑞蒂茨案中，〔49〕Attorney-General of New Zealand v．Oritiz，1982 1 Q．B．349;［1982］3 All E．R．457(AC);［1983］2 All E．R．98(HL)．對于新西蘭《文物法案》的性質，初審、二審與終審有不同解讀，甚至在同一級審判中，不同法官的觀點也不盡一致。在初審中，施濤頓法官認為，新西蘭《文物法案》不是稅法，亦非懲罰性的刑法;不過，他并未對該法是否屬于“其他公法”給出明確答案。在上訴審中，不同法官對這個問題也給出了不同的答案:丹寧勛爵(Lord Denning)認為該法是關于“公權力之行使”的公法，阿克奈法官(Ackner)認為該法為懲罰性的刑法;〔50〕Attorney-General of New Zealand v．Oritiz，1982 1 Q．B．349;［1982］3 All E．R．467，468(AC)．而奧康諾法官(O’Connor L．J．J．)則未予置評。到了終審，審理該案的上議院的全體法官有意無意地回避了新西蘭文物法的性質這一問題。〔51〕Lawrence Collins ed．，Dicey，Morrisand Collinson Conflict of Laws，Sweet＆ Maxwell，14th ed．，2006，p．116．

2007年初，在伊朗訴巴拉凱特案中，〔52〕Iran v．Barakat［2007］EWHC 705(Q．B．)．初審法官格萊(Gray)援引了新西蘭司法部長訴奧瑞蒂茨案，認為伊朗限制文物出口的法律，在性質上既是懲罰性的刑法也是公法，不應被英格蘭法院實施。不過，同年10月，在上訴審中，上訴法院推翻了初審判決，適用了伊朗法，并認為依據伊朗關于限制文物出口的法律，伊朗政府對走私出境的文物享有占有權(即便不是所有權)，據此支持了原告的訴訟請求。不過，遺憾的是，在此判決中，上訴法院并沒有對所適用的伊朗法的性質及其適用伊朗法的理由進行詳細闡述。〔53〕EWCA Civic 1374(C．A．)．

綜上可見，在兩大法系均奉行不適用外國公法的原則時，一國法院通常不會承認或實施外國限制或禁止文物出口的法律;在沒有條約義務的情況下，一國僅依本國限制或禁止的文物出口的法律要求外國返還走私出境的文物，一般不會得到外國執法機關的支持或協助。〔54〕Beat Sch?nenberger，The Restitution of Cultural Assets，St?mpfli Publishers Ltd．2009，p．146．

五、結語

需要強調，與其他幾種文物追索途徑相比，國際民事訴訟途徑優勢突出。第一，在一國法院起訴可對訴訟對方當事人形成法律、心理及輿論壓力。不少文物歸屬糾紛在提交法院后，雙方當事人才在庭外或當庭達成和解，原因即在于此。第二，啟動訴訟程序后，原告可以請求法院采取訴訟保全措施，以免被告在法院做出判決前轉移、藏匿或毀壞標的。第三，訴諸法院有利于當事方(尤其是原告)獲取證據。絕大多數國家的民事訴訟法均有證據公開或披露規則，訴諸法院因而可以從對方當事人那里獲得對其不利、而對己有利的證據。第四，在絕大多數文物追索訴訟中，原告會選擇在文物所在國的法院起訴，在此情況下，法院做出的判決以國家強制力為后盾，具有很強的執行力。第五，在普通法國家，“因循先例”是一項基本原則，因此，一旦勝訴，該判例將產生法律約束力，會對今后在該國追索文物提供判例法支持。有鑒于此，我國應重視利用國際民事訴訟途徑追索文物。細言之，對于我國今后提起跨國文物追索訴訟，筆者有如下五點建議。

第一，在涉及原告訴訟主體資格的事項上，鑒于該問題在文物追索訴訟中存在復雜性與不確定性，為確保此類訴訟不因該程序性問題而遭遇失敗，在提起訴訟時，我方應盡可能增加相關主體作為原告，以保證在其中一部分主體不為外國法院認可時依然有部分適格的原告，從而提高成功起訴的幾率。在前述印度聯邦政府訴邦培有限發展公司案中，印度方面就采取了這一策略，組成了由五個主體構成的原告，這值得我國借鑒。由于我國法律規定文物屬于國有，加之在外國提起民事訴訟的訴訟成本較高，作為具有強大經濟、政治與法律資源的國家，應在文物追索訴訟中承擔主導角色。〔55〕需要強調的是，近年來，我國民間在追索文物方面扮演了積極的角色，但因受困于訴訟主體資格問題，一直無法取得突破。2009年初，“歐洲保護中華藝術聯合會”向法國法院起訴，請求禁止佳士得拍賣青銅獸首，并將之返還給中國，但因其原告主體資格未被法院認可而遭遇敗訴;2014年8月，“中國民間對日索賠聯合會”通過日本駐華大使館致函天皇明仁和日本政府，要求日本歸還所掠中國文物“唐鴻臚井刻石”，這是中國民間首次向日本皇室追討文物，但截至本文完成時，日本政府還未作出明確回答。參見《中國民間機構赴日本遞信函 追討被掠唐代文物》，來源:http://news．ifeng．com/a/20141223/42779951_0．shtml，2014 年12 月24 日訪問。

第二，在管轄權問題上，我國應遵循文物追索訴訟由起訴時文物所在國法院管轄這一原則。需要指出，有學者建議，我方可依《民事訴訟法》第265條關于涉外財產權益糾紛的特別規定在中國法院起訴外國被告，從而獲得有利判決。〔56〕參見《圓明園獸首拍賣續:專家建議在國內法院告佳士得》，來源:http://news．sina．com．cn/c/sd/2009-02-27/114517302090．shtml，2014年12月24日訪問。這種觀點雖以捍衛民族利益為出發點，但無建設性意義。其一，即便我方在中國法院提起訴訟，法院也不能直接依中國法審理案件，而需依據沖突規范的指引確定準據法。〔57〕依《涉外民事關系法律適用法》第37條，當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。其二，由于案件涉及的標的物以及被告均在國外，訴訟會涉及域外送達、域外調查取證等一系列復雜的國際民事司法協助問題。鑒于各國普遍不認可我國法院在這種情況下行使管轄權，相關的司法協助請求很難獲得有關國家的支持與配合。更為重要的是，由于此類訴訟由起訴時文物所在地的法院管轄已得到各國普遍認可，所以，即便我國法院判決原告勝訴，也很難得到文物所在地國的承認與執行。

第三，由于不少文物是從不可移動的文化遺址上被肢解或移除下來的，因此，對于這類文物應識別為動產還是不動產，是一個不確定性較大的問題。從各國立法與判例來看，各國法院在處理此問題時通常依法院地法，因此，我方在提起文物追索之訴時，應以訴訟所在國的法律作為研判該問題結果的法律依據。

第四，在跨國文物追索訴訟中，各國法院一般依“物之所在地法”確定法律適用問題，這樣一來，文物交易地所在國的民商事法律通常成為支配此類訴訟實體問題的準據法。因此，在我國獲知被盜搶文物的具體下落后，如果想通過國際民事訴訟追索文物，需要認真研究文物交易地所在地國的民商事法律。

第五，依據“公法無域外效力”原則，在無條約義務的情況下，一國頒布的限制或禁止文物出口的法律無法得到他國承認，因此，走私文物一旦被帶出其原屬國的國界線，幾乎就能堂而皇之的進入國際文物市場。在以全球化為特質的當代社會，“公法無域外效力”遂成為文物保護以及流失文物追索的重大法律障礙。所以，我國應積極參與國際立法，借助國際條約機制克服這一障礙。在此方面，“1970年公約”具有重要意義，因為該公約最主要的使命是確立如下制度:違反其原屬國法而出口的文物，其進口到其他國家，亦屬非法。換言之，文物原屬國禁止文化財產出口的法律，其效力得到公約其他成員國的承認。〔58〕霍政欣:《1970年UNESCO公約研究:文本、實施與改革》，中國政法大學出版社2015年版，第61頁。可見，援用“1970年公約”是解決我國限制文物出口的法律、法規得不到外國承認的有效方法。