論中國《法律適用法》中的“強制性規定”

肖永平 張 弛

2010年10月28日《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)的頒布，堪稱中國國際私法立法史上的里程碑。該法第4條第一次就強制性規定的適用做了明確規定:“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”最高人民法院在2012年12月10日公布的《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《司法解釋(一)》)第10條規定:“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第4條規定的強制性規定:(1)涉及勞動者權益保護的;(2)涉及食品或公共衛生安全的;(3)涉及環境安全的;(4)涉及外匯管制等金融安全的;(5)涉及反壟斷、反傾銷的;(6)應當認定為強制性規定的其他情形。”我國理論界和實務界對實體法領域的哪些強制性規定屬于《法律適用法》第4條所規定的“強制性規定”還沒有形成共識。本文旨在利用法律解釋學方法，從法院地強制性規定的法律淵源、調整對象、實體法標準和沖突法標準等4個方面來解讀強制性規定的內涵。

一、法律淵源:“中華人民共和國法律”

(一)中國法律

依《法律適用法》第4條的規定，能直接適用的必須是“中華人民共和國法律”中的強制性規定。由此而來的第一個問題是，“法律”這一措辭是否僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的全國性法律文件?例如，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)共在17處使用了“法律”這一措辭，所指皆為全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律文件。在我們看來，《法律適用法》第4條規定的是沖突法制度，其措辭的內涵須在沖突法語境下來理解。因此，這里的“中華人民共和國法律”強調的是“中華人民共和國”，而不是“法律”，其所指應理解為“中華人民共和國”的有關法律制度，而這些具體法律規范的位階并不是立法者所強調的。換言之，這一措辭本身不應構成對強制性規定所在淵源的位階上的限制。

(二)法律與行政法規

如果不能僅僅根據強制性規定的位階來限制其適用，是否意味著所有法律形式中的強制性規定都可以直接適用呢?我們認為，從法律選擇方法角度來看，國際強制性規定與多邊沖突規范的根本區別在于:國際強制性規定以自身的適用范圍，而不是法律關系的性質，作為法律選擇的基礎。因此，強制性規定所在淵源的位階限制，須從該規范所屬法律制度即“中華人民共和國法律”中去尋找。

以我國的合同法律制度為例，其主要限制與合同效力的判定有關。例如，1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第9條規定:“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效。”1986年《中華人民共和國民法通則》第58條規定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經濟合同違反國家指令性計劃的”。〔1〕所引條文中兩處“法律”系我國早期的民事立法中的用法，其并不特指全國人大及其常委會制定的法律，而是涵蓋了行政法規、地方性法規等其他法律淵源。1987年《中華人民共和國技術合同法》第21條規定:“下列技術合同無效:(一)違反法律、法規〔2〕此處的“法規”同時包括行政法規與地方性法規。或者損害國家利益、社會公共利益的”。1999年《合同法》第52條規定:“有下列情形之一的，合同無效:……(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”〔3〕對于該規定，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條特別強調:“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”由此可見，從“法律、法規、規章、行政指令”到“法律、行政法規的強制性規定”，我國法律中能影響合同效力的強制性規定在范圍上經歷了逐步縮小的過程。

我國《合同法》第52條規定的能導致合同無效的強制性規定被限制在法律與行政法規范圍內。這一法律位階上的限制，在國際上很少見。例如，《德國民法典》第134條規定:“違反法律禁止性規定的法律行為無效，除非法律另有規定。”該條所稱“法律”包括法律、法規、規章及其他各式法源，并無位階上的限制。〔4〕參見《德國民法施行法》第2條。這種法源上的寬松也被其他許多國家的民法典采用。我國《合同法》對強制性規定法源的特殊限制，是在我國行政權力過分干預私法自治的特殊背景下采取的非常舉措。因為我國的地方性法規與行政規章數量極其龐大。曾有一段時間，我國法院根據這些法律文件判定法律行為的效力，導致大量合同無效，不僅造成合同訂立、履行與糾紛解決費用的增加，更導致公民對合同自治產生信仰危機，誘生欺詐與背信者的僥幸心理。〔5〕王衛國:《論合同的無效制度》，載《法學研究》1995年第3期。因此，《合同法》的上述限制，是對公權力過分干預的回應。由于上述限制，能依《法律適用法》第4條導致合同無效的強制性規定只能來自法律與行政法規。

但是，根據最高人民法院《司法解釋(一)》第10條的規定，《法律適用法》第4條所規定的強制性都應來自“法律與行政法規”。這種限定在合同以外的其他領域是否適當值得探討。

(三)地方法規與行政規章

接下來的問題是:最高人民法院的《司法解釋(一)》第10條明確其是“法律、行政法規的規定”，是否意味著我國法院在處理國際私法案件時，法律與行政法規以外法源中的強制性規定都沒有用武之地呢?其實不然。以有關涉外合同的部門規章為例，法院至少可通過兩個途徑考慮其效力。〔6〕值得注意的是，這兩個途徑的前提條件是:法律與行政法規中缺乏可援引的強制性規定。在某些案件中，違反行政規章與地方性法規的合同也可能同時違反法律與行政法規的強制性規定。在此情況下，法院直接援引法律與行政法規的強制性規定即可。第一個途徑是合同準據法是我國法律時，依《合同法》第52條第4項的“社會公共利益”條款，可對違反部門規章的情形予以考慮，進而判斷合同效力。〔7〕也有學者對純國內民事案件的處理作此建議。參見王利明:《關于無效合同確認的若干問題》，載《法制與社會發展》2002年第5期。之所以要通過該項規定對違反行政規章與地方性法規的情形予以考慮，是因為我國很多法律在轉型期都有“另行規定”的立法例，而“另行規定”常因行政立法能力有限等原因遲遲不能出臺。在“立法不作為”的情況下，很多部門規章實際上扮演了行政法規的角色，起著矯正市場失靈、促進社會整體福祉的作用。〔8〕謝鴻飛:《論法律行為生效的適法規范——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學》2007年第6期。因此，當合同準據法為我國法律時，法院可視情況依《合同法》第52條第4項對這些法律文件予以考慮。但在此情形下，法院僅僅是“考慮”而非“適用”這些文件，其裁決依據仍然應該援引第52條第4項的“社會公共利益”條款。第二個途徑是當準據法是外國法時，我國法院可依《法律適用法》第5條(公共秩序)排除外國法的適用，接著援引《合同法》第52條第4項的規定，具體適用思路同上。

(四)規范性文件

如果部門規章可作為社會公共利益的“參照系”加以考慮，對于我國涉外行政部門制定的部門規章以下的規范性文件，又該如何看待呢?這些規范性文件本質上是行政行為，不論是《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)，《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)，還是我國法理學界的通說，都沒有將此類規范性文件作為中國法律的淵源。但在實踐中，我國商務部、農業部、文化部、衛生部、國家質量監督檢驗檢疫總局(以下簡稱國家質檢總局)、海關總署、中國人民銀行與國家外匯管理局等部門的規范性文件，對我國調整國際經貿往來與文化交流具有重要作用。例如，在日本福島核泄漏事件后，國家質檢總局先后兩次發布公告，禁止部分日本食品農產品向我國出口，〔9〕國家質量監督檢驗檢疫總局《關于禁止部分日本食品農產品進口的公告》，總局2011年第35號公告;國家質量監督檢驗檢疫總局《關于進一步加強從日本進口食品農產品檢驗檢疫監管的公告》，總局2011年第44號公告。相似的規范性文件還有國家質量監督檢驗檢疫總局《關于進一步加強進口臺灣食品、食品添加劑及相關產品檢驗監管的公告》，2011年第79號公告。這一舉措對維護我國食品安全具有重要意義。在比較國際私法上，進出口禁令是典型的國際強制性規定。但由于《合同法》第52條的限制，這些規范性文件不能通過《法律適用法》第4條得以適用。盡管如此，我國法院仍可通過前段所述兩個途徑“考慮”這些文件，〔10〕訴諸這兩個途徑的前提條件依然是法律與行政法規中缺乏可援引的強制性規定。例如，對于進口食品安全問題，法院應首先考慮《中華人民共和國食品安全法》第6章(食品進出口)有無可援引的規定。即第一，當合同準據法為我國法律時，通過解釋《合同法》第52條第4項的“社會公共利益”考慮規范性文件中的強制性規定，前段已有論述，在此不贅述。第二，當準據法是外國法時，可通過適用《法律適用法》第5條的公共秩序條款排除其適用后，再按第一種途徑適用。事實上，在我國的實踐中，國際公共秩序的界定確已涉及規范性文件的解釋問題。例如，在邦基農貿新加坡私人有限公司申請承認和執行英國仲裁裁決案中，被申請人即以我國質檢總局的進口禁令為依據之一，提出執行該裁決將違反我國公共秩序的抗辯。〔11〕參見最高人民法院《關于邦基農貿新加坡私人有限公司申請承認和執行英國仲裁裁決一案的請示的復函》，［2006］民四他字第41號。在該案中，申請人(新加坡賣方)與被申請人(中國買方)于2004年3月4日簽訂了向中國出口巴西大豆的合同。合同約定，被申請人不遲于2004年6月5日開立即期信用證;若被申請人未按合同約定開立信用證，申請人有權索賠合同價與市場價之間的價差。被申請人在約定的期限內沒有開立信用證。申請人于2004年6月10日通知被申請人開證，被申請人依然未開任何符合約定的信用證。2004年6月14日，國家質檢總局發出第71號公告，為保護國內消費者健康，暫停多家公司向我國出口巴西大豆(申請人位列其中)，但公告發布前已啟運在途的大豆，符合進境檢驗檢疫要求的準予入境。申請人于6月15日宣布被申請人違約。雙方隨后就合同履行產生糾紛，并將爭議提交倫敦的國際油、油籽和油脂協會仲裁。仲裁庭裁定被申請人應承擔相應違約責任。裁決作出后，申請人向我國陽江市中級人民法院申請執行裁決，被申請人提出3項抗辯:(1)仲裁庭的組成和仲裁程序違反仲裁規則;(2)該裁決違反中國社會公共利益;(3)該裁決未生效。對于公共秩序抗辯，被申請人援引質檢總局第71號公告作為依據之一。陽江市中級人民法院對公共秩序抗辯沒有分析，而是以裁決未生效為由，拒絕執行，同時將處理意見報廣東省高級人民法院審查。廣東省高級人民法院認為，“盡管2004年6月14日國家質檢總局發出71號公告，暫停申請人向中國出口巴西大豆的資格，但公告的內容并沒有直接針對該仲裁裁決項下的貨物，本案適用公共秩序保留原則缺乏足夠依據。因此，不宜認定該仲裁裁決在中國的承認和執行違反了中國社會公共利益”。遂以仲裁裁決尚未生效為由，同意陽江市中級人民法院的處理意見，并將審查意見報告最高人民法院。最高人民法院最后以仲裁程序違反仲裁規則為由，認為該裁決不應執行。對于被申請人的公共秩序抗辯，最高人民法院沒有發表意見。

二、調整對象:“涉外民事關系”

依《法律適用法》第4條，能直接適用的強制性規定須以“涉外民事關系”為調整對象。對此措辭，主要有兩個問題需要分析。

(一)“涉外”

在《法律適用法》的審議過程中，參與審議的部分全國人大常委曾建議對此予以明確，〔12〕參見《一些常委委員分組審議時提出對“涉外民事關系”應界定》，載《法制日報》2010年8月25日第7版;《應明確界定涉外民事關系》，載《法制日報》2010年10月27日第7版。沈春耀等委員提出，《法律適用法》所稱“涉外民事關系可以考慮以下幾個情形:一是民事主體的一方是外國人，包括外國的公民、法人和其他組織;二是民事法律關系的財產，或者說標的位于國外或者境外，或者是與境外發生某種聯系;三是法律行為或者后果發生在境外，或者與境外有某種聯系;四是法律事實發生在境外或者與境外有某種聯系;五是法律文書涉外，比如繼承關系中，假如立了一個遺囑，遺囑是在中國立的就沒有問題，如果在外國立的，可能就有涉外民事法律問題。所以，‘涉外民事關系’應該是在法律主體、標的、行為等方面，至少有一個涉外因素，同國外或者境外發生一定聯系的。”但《法律適用法》最終沒有對此做出界定。我國學界通說為“法律關系三要素說”，即只要民事關系的主體、客體、法律事實至少有一個外國因素，即為“涉外”。〔13〕例見《示范法》第2條第2款與《民法典(草案)》第九編第1條。司法實踐中，我國法院對“涉外”理解很不一致。例如，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第178條規定:“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關系的標的物在外國領域內的;產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”這一界定也被我國其他司法解釋采納。這種方式沒有考慮外國住所與外國經常居所地，〔14〕為與《法律適用法》用語一致，本文通篇以“經常居所地”指代“慣常居所”。容易導致法院在個案中的認定標準不一。例如，在王鳳魁訴中國大連航運集團海運總公司運輸合同人身損害賠償糾紛案中，〔15〕大連海事法院(2005)大海商外初字第21號民事判決書。雖然原告長期居住在日本，法院并未認可該案的涉外性。相反，在閆向陽與勞文離婚上訴案中，〔16〕沈陽市中級人民法院(2004)沈民四權終字第1號民事判決書。一方中國當事人長居國外，法院據此認定該案具有涉外因素。上述《意見》導致的問題可見一斑。當前，我國的國際民商事交往日益頻繁，民事關系的“涉外”方式日趨復雜多樣。因此，最高人民法院的《司法解釋(一)》第1條對“涉外”的含義作了寬泛解釋，沒有局限于傳統的“法律關系三要素說”。〔17〕肖永平:《國際私法原理》，法律出版社2007年版，第3頁。它規定:“民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系:(1)當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人;(2)當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外;(3)標的物在中華人民共和國領域外;(4)產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外;(5)可以認定為涉外民事關系的其他情形。”此外，由于參照涉外案件辦理涉港澳案件是我國長期以來的司法政策，《法律適用法》第4條的“涉外”標準同樣適用于區際案件。

(二)“民事關系”

《法律適用法》的立法史表明，考慮到商事法律沖突的復雜性和與有關法律的銜接與修改問題，立法者特意沒有就海商法、公司法、合伙企業法、保險法等商事領域的法律適用問題做出規定。〔18〕全國人民代表大會法律委員會《關于〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉(草案)主要問題的匯報》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第7期，第645頁。由此是否可以推論，商事沖突法不在《法律適用法》的調整范圍內，也就不屬于第4條的調整范圍呢?這種推論難以成立。因為《法律適用法》第2條規定:“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”很明顯，該條第2句旨在為《海商法》、《票據法》等其他法律中的具體規定做出銜接。〔19〕全國人民代表大會法律委員會《關于〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉(草案)主要問題的匯報》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第7期，第645頁。該規定的潛在邏輯是，《法律適用法》為一般法，其他法律為特殊法。換言之，前者的適用范圍涵蓋了后者，否則就沒有必要作上述銜接規定。進一步的推論應該是，商事法律關系屬于《法律適用法》的調整范圍，〔20〕據此，依第2條的規定，對于某一涉外商事關系，其他法律有特別規定的，依其規定;其他法律無特別規定而《法律適用法》無具體規定的，依最密切聯系規則確定其準據法。自然也屬于該法第4條的調整范圍。因此，第4條規定的強制性規定所調整的法律關系涉及寬泛的民商事關系。

三、實體法標準:“強制性”

《法律適用法》第4條規定的強制性規定在實體法層面應該具有“強制性”。下面分別分析“強制性”在此層面的含義和效力。

(一)“強制性”的界定

第4條所謂的“強制性”，是就具體爭訴問題而言，不能為當事人所排除或變更的規范。它與任意性相對，涵蓋禁止性與狹義的強制性。對于實體法上強制性的判定，我國學者已有不少探討。特別是對“強制或任意”的二分法，〔21〕該二分法從臺灣引進。參見史尚寬:《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第329－331頁。我國學術界近年來提出了不少質疑，并對法律規范作了更細致的劃分。〔22〕如有學者將民法規范分為任意性規范、倡導性規范、授權第三人的規范、半強制性規定與強制性規定。參見王軼:《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第60頁以下。另有學者將民法規范劃分為任意性規范、授權一方當事人、授權特定第三人的規范、半強制性規定與強制性規定。參見鐘瑞棟:《強制性規定——公法與私法“接軌”的規范配置問題》，法律出版社2009年版，第22頁以下。另見許中緣:《民法強行性規范研究》，法律出版社2010年版，第146頁以下。這些劃分在認識論上無疑具有積極意義。但實踐中常常需要確定的是:某一規范對個案中的具體爭訴問題是否具有強制性。例如，《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第49條規定:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”有的學者將此類規定稱為“半強制性規定”。理由是，若經營者承諾給予“假一罰十”的賠償而非該條規定的雙倍賠償，該許諾應為有效，這反映了該規范任意性的一面。〔23〕鐘瑞棟:《強制性規定——公法與私法“接軌”的規范配置問題》，法律出版社2009年版，第46頁。相似觀點另見陳自強:《民法講義II契約之內容與消滅》，法律出版社2004年版，第48頁。這固然有一定道理，但在個案中，如果爭訴的問題是“商家能否給予消費者低于雙倍的賠償”，第49條就具有強制性。《法律適用法》第4條所稱的“強制性”，在實體法層面應作此理解。

(二)“強制性”的效力

以強制性規定對合同效力的影響為例，盡管《合同法》第52條第5項將導致合同無效的強制性規定的位階限定在“法律與行政法規”，是否意味著只要違反了法律與行政法規中的強制性規定，合同就一律無效呢?如果不是這樣，究竟違反法律與行政法規中的哪些強制性規定，合同才應認定無效?下面以對外擔保的登記制度為例進行探討。〔24〕依中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》等文件的規定，對外擔保是指中國境內機構(作為擔保人，境內外資金融機構除外)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以《中華人民共和國擔保法》第34條規定的財產對外抵押或者以《中華人民共和國擔保法》第四章第一節規定的動產對外質押和第二節第75條規定的權利對外質押，向中國境外機構或者境內的外資金融機構(作為債權人或者受益人)承諾，當債務人(作為被擔保人)未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務。對外擔保包括融資擔保、融資租賃擔保、補償貿易項下的擔保、境外工程承包中的擔保以及其他具有對外債務性質的擔保。擔保人不得以留置或者定金形式出具對外擔保。對境內外資金融機構出具的擔保視同對外擔保。此外，為境外機構向境內債權人提供擔保也屬對外擔保。

根據《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《外匯管理條例》)，〔25〕《外匯管理條例》第19條規定:“提供對外擔保，應當向外匯管理機關提出申請，由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況作出批準或者不批準的決定;法律規定其經營范圍需經有關主管部門批準的，應當在向外匯管理機關提出申請前辦理批準手續。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。”該條例于1996年由國務院頒布，1997年與2008年先后兩次修訂。現行相關的規章有《外債統計監測暫行規定》(國家外匯管理局，1987年)、《境內機構對外擔保管理辦法》(中國人民銀行，1996年)與《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》(國家外匯管理局，1997年)等。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。對于未登記的擔保合同的效力，《外匯管理條例》沒有明確規定。2000年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《〈擔保法〉解釋》)第6條規定，未經登記的對外擔保合同無效。〔26〕該解釋第6條規定:“有下列情形之一的，對外擔保合同無效:……(一)未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;(二)未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的”。此解釋常被我國法院援引作為判定對外擔保合同無效的依據。〔27〕例見中國銀行股份有限公司澳門分行、大豐銀行有限公司訴珠海華電洪灣柴油機發電有限公司、力合股份有限公司借款、抵押擔保糾紛案，最高人民法院(2005)年民四終字第00018號民事判決書，以及最高人民法院(2005)年民四終字第00019號民事判決書。但該解釋不無問題。因為合同無效是對合同效力最嚴重的負面評價，國際上的立法經驗表明，不論基于何種法定事由，唯有合同在實質上威脅或有損社會公共利益，且在其他法律責任(如刑事、行政、無效以外的民事責任等)不能認定時，才有必要認定合同無效。〔28〕劉凱湘、夏小雄:《論違反強制性規定的合同效力——歷史考察與原因分析》，載《中國法學》2011年第1期。而《外匯管理條例》的登記要求具有明顯的管理性質，其主要目的是外債統計與監測。因為依我國外匯管理的有關規定，已經外匯管理部門批準或無需批準的對外擔保，其登記手續可以補辦。〔29〕國家外匯管理局《關于外債、對外擔保補登記有關問題的通知》［匯資函(1999)77號］第1條第2款。可見，即便是外匯管理部門，對登記手續的要求并不苛刻，因為在某些情況下，未辦登記手續甚至不會影響外債的統計。〔30〕如境內債務人借外債時登記了一次，以自身資產提供擔保時再辦理登記，實際上等于對同一債務進行了兩次登記。何況，對于不履行登記義務的責任人，法律已規定了行政處罰措施，〔31〕前引《國家外匯管理局關于外債、對外擔保補登記有關問題的通知》第2條。除非特別必要，實在沒有理由再否定合同的效力。

最高人民法院顯然意識到《〈擔保法〉解釋》的問題。在2006年星花投資服務有限公司、杭州金馬房地產有限公司、杭州未來世界游樂有限公司債務及擔保合同糾紛案(以下簡稱星花公司等對外擔保案)中，〔32〕最高人民法院(2004)民四終字第21號民事判決書。該案收入《涉外商事海事審判指導》，對各級法院有很大影響。參見萬鄂湘主編:《涉外商事海事審判指導》(2006年第1輯，總第12輯)，人民法院出版社2006年版，第110－121頁。對于該案中未經登記的對外擔保合同，最高人民法院認為，未經登記僅應受到相應的行政處罰，但擔保合同應認定為有效。〔33〕判決原文為:“未來世界公司與星花公司簽訂擔保書后，并未辦理擔保登記手續，但該行為不屬于違反我國法律禁止性規定的行為，僅應受到相應的行政處罰，對該擔保合同效力應認定有效。”此處有關“禁止性規定”的推理是牽強的。如下文所述，正確的推理應為:要求登記的規定不屬于“效力性強制性規定”。進一步的突破體現在2009年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈合同法〉解釋(二)》)，〔34〕法釋［2009］5號。該解釋第14條規定:“《合同法》第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”換言之，只有違反“效力性強制性規定”的合同才無效。最高人民法院的上述最新判例表明，對外擔保必須登記這一強制規定屬于管理性規定，而非效力性規定。因此，未經登記的對外擔保合同不能僅僅因為未登記而無效。

事實上，在中國的國際經濟貿易法律法規中，存在大量有關審批、登記及其他行政管理性質的強制規范。因此，正確解讀《〈合同法〉解釋(二)》第14條，具有重要的實踐意義。對于何為“效力性強制性規定”，該條并未界定。但可以肯定的是，違反法律與行政法規中強制性規定的合同，不能一律認定為無效，由此賦予受案法院充分的裁量權。在此意義上，該解釋的思路近似于某些外國民法的“但書式規定”。如《意大利民法典》第1418條規定:“與強制性規定抵觸的契約無效，法律另有規定的除外”。〔35〕相似的還有《德國民法典》第134條:“違反法律禁止性規定的法律行為無效，除非法律另有規定。”何為“法律另有規定”，取決于法官的解釋。就《合同法》第52條第5項而言，“效力性強制性規定”的界定可根據2010年最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發［2009］40號，以下簡稱“《指導意見》”)。該《指導意見》第16條規定，如果“強制性規定”針對的是合同本身，即只要該合同行為發生即絕對地損害社會公共利益，該規定即為效力性規定，違反該規定的合同無效。例如，中國《文物保護法》第51條第1項規定，公民、法人與其他組織原則上不得買賣國有文物。該規定即為效力性強制性規定，違反該規定擅自跨境買賣國有文物的合同無效。與效力性強制性規定相對的是管理性強制性規定，二者的形式區分標準為是否直接禁止合同本身，實質區分標準為是否直接維護社會公共利益。〔36〕參見王軼:《管理性禁止性規定與效力性禁止性規定的識別與判斷》，載崔建遠主編:《民法九人行》，法律出版社2010年版，第214頁。境內機構對外擔保的批準登記規定以及其他具有類似監管性質的外經貿規定并不禁止經貿合同本身，而旨在維護外匯管理秩序，其并不直接涉及社會公共利益，因而屬管理性強制性規定。依《指導意見》第15條，違反管理性強制性規定的合同，“應當根據具體情形認定其效力”。

總結該《指導意見》的精神可以看出，對于違反管理性強制性規定的合同，法律與行政法規對其效力有明確規定的，從其規定;若無明確規定，不能僅以違反此類規定為由認定合同無效，而應根據被違反規定的重要性，賦予合同以無效以外的效力形態(如有效、未生效)，具體效力形態可在合同類型化的基礎上予以判斷。這一主張在我國的司法實踐中已有所體現。依2010年最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》(法釋［2010］9號)第13條第2款，外商投資企業股東與債權人的股權質押合同，即便未經外商投資企業審批機關批準，也仍然有效。依2010年最高人民法院《關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》(法發［2010］25號)第2條規定，金融資產管理公司在2005年1月1日以后利用外資處置不良債權的，外國投資者受讓債權之后辦理資產轉讓備案登記時，向有關部門提交的材料中未列明擔保情況的，視為擔保未登記;若當事人在一審庭辯終結前向有關部門補交了注明擔保情況的資料，則不能以未登記為由認定擔保合同無效。由此可見，未登記的擔保合同視同未生效，而非自始無效。

區分“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”，表明只有部分實體法上的強制性規定可以在處理國際私法案件中得到直接適用。合同并不僅僅因違反管理性強制性規定而無效，卻仍然要受到公序良俗條款的規制;如果合同有損社會公共利益，仍應認定其無效，從而在交易安全與公益維護之間求得平衡。

與此同時，“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”的區分，旨在判斷某一規范在實體法層面的強制性，它不是判斷該規范是否具有沖突法強制性(即能否“直接適用”)的標準。“直接適用”解決的是實體法強制性規定如何適用的問題，“效力性”與“管理性”的區分是在強制性規定的適用問題已經解決的前提下，解決該規范在實體法層面的效力問題。前者是沖突法問題，后者是實體法問題，二者不可混淆。另一方面，某一規范的實體法強制性(體現為違反該規范的民事關系的效力形態)，確實可以作為判斷該規范沖突法強制性的參考因素。該思路不僅適用于合同問題，對其他問題同樣適用。

四、沖突法標準:“直接適用”

《法律適用法》第4條規定的強制性規定必須具有“直接適用”的特性。所謂“直接適用”，就是無須沖突規范的指引，而通過功能主義方法，根據強制性規定自身的性質、目的以及后果直接適用。《法律適用法》的立法史表明，第4條主要借鑒了歐洲國際私法有關強制性規定的立法。〔37〕在《法律適用法》的起草過程中，有關強制性規定的規定最早出現于2010年1月在北京中苑賓館討論的“北京稿”。該稿第5條規定:“本法的規定不影響中華人民共和國法律的強制性規定的適用。根據本法確定涉外民事關系的法律適用時，可以適用與案件有密切聯系的一國法律中的強制性規定。適用強制性規則時，應該考慮強制性規則的性質、目的以及后果”。該條主要借鑒了《比利時國際私法法典》，也與《羅馬條例I》第9條相似。而歐洲國際私法關于強制性規定的適用思路與美國的功能主義方法的最大區別在于:歐洲國際私法以多邊主義為原則，功能主義為例外，而該例外限于國際強制性規定;與此不同，美國沖突法將該方法適用于案件的每個爭訴問題的法律選擇。因此，《法律適用法》的立場應與其借鑒的歐洲立法一致，以現行多邊沖突規范為原則，第4條為例外。換言之，僅當多邊沖突規范所指準據法為外國法而我國強制性規定又必須“直接適用”時，才有必要援引《法律適用法》第4條的規定。

那么，哪些強制性規定才可依第4條“直接適用”呢?借鑒歐洲國際私法的經驗，我國強制性規定的直接適用應符合比例原則，以維護我國重要的政治、經濟與文化利益為限。〔38〕關于這個問題的詳細論述，詳見肖永平、龍威狄:《論中國國際私法中的強制性規定》，載《中國社會科學》2012年第10期。為了具體闡釋比例原則，可采取類型化方法，將不同領域的強制性規定分為三類。第一類規范雖然會對民事法律關系產生影響，但其最主要、最直接的目的在于維護我國公共利益，可稱為“管制型規范”。第二類規范雖然涉及我國的重要政策，但其首要目的在于保護民事關系一方當事人的利益，可稱為“半管制型規范”。第三類規范旨在平衡民事法律關系雙方當事人的利益，并不涉及我國的社會公共政策，可稱為“衡平型規范”。很顯然，衡平型規范的適用必須經過沖突規范的指引。例如，《合同法》有關訴訟時效的規定，必須在準據法為中國法時才能適用。下面分別探討管制型規范與半管制型規范的直接適用問題。

(一)管制型規范

此類強制性規定旨在維護我國在經貿投資、食品安全、文化財產、環境保護、金融安全、公共衛生等公共領域的重大利益，大部分來自行政法，并通過民商法的轉介條款對民事關系產生效力。〔39〕轉介條款又稱引致條款，即賦予公法以民法上效力的條款，如前引《合同法》第52條第5項。以合同領域的強制性規范為例，我國與歐洲大陸的司法實踐較為一致，即當合同糾紛屬于規范的適用范圍，但沖突規范指向外國法時，無一例外地直接適用此類規范。換言之，此類規范的直接適用被先驗地認定為符合比例原則。在我國，此類規范雖然能直接適用，但對合同效力的實質影響受制于前述兩個重要限制:第一，這些規范必須來自法律與行政法規;第二，其必須為“效力性強制性規定”。《〈合同法〉解釋(二)》提出“效力性規定”這個概念以來，已有法院將外匯管制法的登記規定以及外資企業法有關資產轉讓的審批規定視為管理性規定而非效力性規定，而認定違反這些規定的合同有效。〔40〕例見崔學杰、何云:《論對涉及違反管理性強制性規定的合同所作出的外國仲裁裁決的承認與執行——利夫糖果(上海)有限公司申請承認和執行新加坡國際仲裁中心仲裁裁決案評析》，載《北京仲裁》2010年第2期。由是觀之，我國法院趨向于不斷縮小涉外合同法律法規中效力性規定的范圍。

值得注意的是，第4條規定的強制性規定的直接適用，僅限于其規制的爭訴問題。換言之，其只能排除準據法中對應規定的適用，而不應全盤否定準據法，否則就有違比例原則的要求。實踐中，我國法院常常忽略此點。例如，在銅川鑫光鋁業有限公司與中國銀行(香港)有限公司擔保合同糾紛上訴案中，〔41〕廣東省高級人民法院(2004)粵高法民四終字第6號民事判決書。對于未經登記的對外擔保合同，當事人選擇適用香港法作為合同準據法。廣東省高院認為，內地審批登記的規定具有直接適用的效力，并根據該規定認定合同無效。法院進而認為，“合同無效后當事人應承擔的責任是一種基于內地法律規定的必然結果，該責任承擔問題仍應由內地法律予以確定。”在此，暫且不論該院對合同無效的認定問題。對于合同無效的后果，法院本應盡可能尊重當事人的意思自治，適用當事人選擇的合同準據法即香港法。與此相反，它全部代之以內地法律，從而“直接適用”了內地法律有關合同無效的后果的規定，但這些規定并不屬于強制性規定。總之，我國法院依《法律適用法》第4條適用強制性規定時，應避免這種搭售式做法。〔42〕詳見肖永平、龍威狄:《論中國國際私法中的強制性規定》，載《中國社會科學》2012年第10期。

(二)半管制型規范

對于此類規范的適用，可以先梳理一下歐洲的有關學說與實踐。在德國，并非所有保護勞動者的實體法規范都能認定為強制性規定。對于哪些規范屬于強制性規定，學者們的意見也不一致，但多數學者認為，勞動法中與德國公共政策無密切聯系的規范不能強制直接適用。在20世紀90年代，德國聯邦勞動法院就認為，《德國民法典》一項有關企業并購中維護雇員權利的規定〔43〕Bundesarbeitsgericht， 29．10．1992．被援引的《德國民法典》第613a條規定:“(1)企業或者企業的一部分因法律行為轉讓給另一所有權人時，該所有權人即參加到自轉讓之時起成立的勞動關系所產生的權利和義務中來。如果上述權利和義務是通過一項工資協定條款或者一項企業協議來調整的，則該條款或者協議構成新的所有權人與雇員之間的勞動關系內容，并且不得在轉讓年終了前作不利于雇員的變更。如果上述權利和義務是由新的所有權人通過另一項工資協定條款或者另一項企業協議來調整，不適用本款第2句的規定。如果工資協定或者企業協議不再適用，或者在另一項工資協定有效范圍內缺少相互受工資協定的約束時，新的所有權人與雇員已約定其適用范圍的，不得在本條第2款規定的期限屆滿前變更上述權利和義務。(2)只要本條第1款規定的義務是在轉讓當時成立并且在轉讓后一年內到期的，原雇主與企業新的所有權人對此項義務作為連帶債務人負責。此項義務在轉讓后到期的，原雇主僅在符合轉讓當時確定期限已過去的部分范圍內負責。(3)法人或者人合商業公司因變更而消滅的，不適用本條第2款的規定。(4)由原雇主，或者因企業或者企業的一部分轉讓而由新的所有權人對雇員的勞動關系發出的預告解約通知無效。因其他原因對勞動關系發出預告解約通知的權利不受影響。(5)原雇主或者新的所有人在轉讓前必須通知有關雇員以下事項:轉讓的時間或者計劃轉讓的時間;轉讓的原因;轉讓對雇員在法律上、經濟上和社會上的后果;對雇員將來會采取的措施。(6)雇員可以根據第5條在得知轉讓事項后一個月內書面反駁勞動關系轉讓。反駁可以向原雇主或者新的所有人提出。”不屬于國際強制性規定。2005年德國聯邦最高法院在另一案件中進一步認為，〔44〕Bundesgerichtshof，13．12．2005．雖然某些維護一方當事人權利的規定間接涉及公共利益，但這些規范不屬于國際強制性規定。

法國最高法院在2007年的一個案件中，〔45〕Case Lex No．FR:2007:41(English translation)．在該案中，一家法國公司B將一個項目發包給一家德國公司，德國公司后將該項目轉包給法國公司A。隨后，德國公司未向法國公司A支付項目報酬即宣告破產。法國公司A直接向法院起訴發包的法國公司B，要求其支付報酬。依合同準據法德國法，公司A對發包公司無直接求償權。但依法國《1975年12月31日轉(分)包法》第12條，轉承包商有權向發包商直接求償。法國最高院將該規定認定為國際強制性規定加以直接適用。將法國法中一條旨在保護轉承包商的特殊直接求償權規定視作國際強制性規定，加以直接適用。相似地，丹麥、芬蘭、挪威與意大利的法院也在個別案件中認定保護一方當事人的規范構成國際強制性規定。

總結上述實踐可以發現一個共同特點:它們雖然以某一類當事人為保護對象，但都體現了本國的重要社會政策，因而屬于本文所稱的半管制型規范。在個別案件中，荷蘭法院甚至在判決中明確表示其決定是否適用本國規范時，衡量了本國與準據法所屬國適用各自規范的利益。在它看來，只有依沖突規范指引的準據法與本國強制性規定存在真實沖突時，才有必要適用本國強制性規定，而這種功能主義思路一直為部分瑞士與瑞典學者所倡導。

上述比較法經驗至少有兩點值得關注。第一，對于半管制型規范的直接適用性，沒有放之四海而皆準的先驗分類與標準。因此，對于此類規范的直接適用性，須以本國社會公共政策予以考量。即便在同一國家的法律制度內，不同種類的半管制型規范，其直接適用性也不會完全相同。第二，強制性規定的功能主義方法在決定半管制型規范的適用時作用尤為明顯。

依循上述兩點，下面以海商法為例，探討我國法律中此類規范的適用。在實踐中，我國有關海商法強制性規定的分歧明顯，這些具有爭議的強制性規定來自第四章。〔46〕《海商法》第2條規定:“本法所稱海上運輸，是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸。本法第四章海上貨物運輸合同的規定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸。”換言之，第四章適用于國際貨物運輸。本文僅以《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第71條為例進行分析。〔47〕該條規定:“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。”依該條規定，即使承運人簽發的是記名提單，也必須在記名收貨人出示正本提單后才能交付貨物。承運人向未持有記名提單的收貨人交付貨物，須承擔責任。然而，各國對于無單放貨是否需要承擔責任，立場并不相同。因此，如果運輸合同約定的外國準據法允許無單放貨，《海商法》第71條是否具有“直接適用”性，就成為影響案件處理結果的關鍵。在美國總統輪船公司與菲達電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案中，〔48〕最高人民法院(1998)交提字第3號案判決書。該判決被載入2002年第5期《人民法院公報》與2002年第2卷《中國涉外商事海事審判指導與研究》，對各級法院具有較大影響。大體案情為:涉案貨物為中國買方與外國賣方買賣合同標的物。貨物在中國裝上船之后，承運人簽發了記名提單。承運船舶抵達提單記載的卸貨港新加坡后，承運人在沒有收回其簽發的記名正本提單的情況下，將提單項下的貨物交付給了提單記名的收貨人。但該批貨物的賣方并沒有收到貨款，仍持有全套正本提單。最高人民法院認為，提單首要條款對美國法的選擇“不違反中華人民共和國的公共利益”，應認定為有效。而依《美國海上貨物運輸法》，承運人只要將貨物交付給記名提單載明的收貨人，即履行了義務。最高人民法院據此認定被告無需承擔無單放貨的責任。〔49〕相似的法律適用思路與判決結果，見廣州市兆鷹五金有限公司訴北京康捷空貨運代理有限公司廣州分公司等海上貨物運輸無提單交付貨物案，廣東省高級人民法院(2005)粵高法民四終字第184號民事判決書。與此相反，在江蘇省紡織品進出口集團股份有限公司與華夏貨運有限公司無單放貨糾紛案中，〔50〕上海海事法院(2003)滬海法商初字第299號民事判決書，上海高級人民法院上訴審。大體案情為:原告將裝在一個40英尺集裝箱內的紡織品交給被告華夏貨運從上海出運。被告華夏貨運簽發了正本提單，提單抬頭為華夏貨運，托運人為原告，收貨人為RAFAEL MORALES，裝貨港為中國上海港，目的地為美國拉雷多港。提單背面條款載明:“無論運輸是從美國開始或者到美國的，承運人的責任必須根據美國《1936年海上貨物運輸法》”。上海高級人民法院判決概要，參見楊弘磊:《“直接適用規則”及其司法實踐評價——兼評對外擔保合同有效性判斷之法律適用》，載《人民司法》2010年第10期。同樣是記名提單無單放貨，上海市高級人民法院卻認為，當事人雖約定適用美國法，但《美國海上貨物運輸法》有關無單放貨責任的規定，違反了《海商法》的強制性規定，因而提單選擇美國法的條款無效，進而適用《海商法》認定承運人應承擔的責任。〔51〕法院援引的是《海商法》第44條:“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運輸單證中其他條款的效力。將貨物的保險利益轉讓給承運人的條款或者類似條款，無效。”

那么，《海商法》第71條究竟能否無需沖突規范的指引而“直接適用”呢?該條以及《海商法》第四章其他有關承運人責任的規定，無疑對發貨人與收貨人具有重要意義。目前，英、美、法等國的海商法，都強制適用本國有關提單問題的規定。然而，在這些國家海商法的發展史上，對這些規定的直接適用性也并非沒有爭議。〔52〕在歷史上，J．H．C．Morris與A．Mann曾就英國《1971年海上貨物運輸法》有關承運人責任的規定能否強制適用，展開過辯論。該法將《海牙—維斯比規則》納入其中，該《規則》第3條第8款與前引我國《海商法》第44條表述相似，其規定:“Any clause，covenant，or agreement in a contract of carriage relieving the carrier or the ship from liability for loss or damage to，or in connection with，goods arising from negligence，fault，or failure in the duties and obligations provided in thisarticle or lessening such liability otherwise than as provided in these Rules，shall be null and void and of no effect．A benefitof insurance in favor of the carrier or similar clause shallbe deemed to be a clause relieving the carrier from liability”。法院最后采納了Morris的意見，認為《1971年海上貨物運輸法》的規定不能為當事人的準據法所排除。See J．G．Collier，“Conflict of Laws Carriage of Goods by Sea － Hague－ Visby Rules － Contracting Out”，41(2)The Cambridge Law Journal 253 －255(Nov．，1982)．因此，我國《海商法》的有關規定能否直接適用，取決于其是否以及在多大程度上體現了我國的特殊海事政策，取決于《海商法》第四章有關承運人責任的規定是否屬于我國的特殊海事政策范疇。〔53〕這需要對我國海運現狀作實證分析，而需要考慮的事實包括但不限于:目前進出中國港口的外國承運人印制的提單，不僅沒有把中國法規定為提單的準據法，而且幾乎均在提單的“首要條款”或法律適用條款中明確要求適用承運人本國法或某外國法。此外，有人粗略統計后稱，進出中國港口的貨物已有近80%的份額由外輪承運。參見李海:《關于最高院1998交提字第3號民事判決的思考》，載《中國海商法年刊》2003年第14卷，第330頁。此外，我國航運業的發展也是需要考慮的因素。若是，那么有關規定的適用是需考慮個案情況，還是要依功能主義方法根據個案確定?對此問題，我國臺灣地區《海商法》第77條是運用功能主義方法的典型。該條規定:“載貨證券之裝載港或卸貨港為臺灣港口者，載貨證券之法律關系依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法臺灣收貨人或托運人保護較優者，應適用本法之規定。”在我們看來，這一備受爭議的條款，是對功能主義與比例原則的很好詮釋。

以上探討只是一個初步嘗試。我們相信，對我國社會法的不同領域中的半管制型規范作分門別類的實證分析是正確界定《法律適用法》第4條“強制性規定”的有效方法。

五、結論

總結上面的分析，可以得到以下結論。

第一，盡管《法律適用法》第4條所謂的“法律”沒有明確要求“強制性規定”必須來自法律與行政法規，但最高人民法院的司法解釋要求其來自“法律、行政法規的規定”。

第二，盡管導致合同無效的強制性規定必須來自法律與行政法規，但我國法院可利用以下兩個途徑考慮地方性法規、行政規章和規范性文件中的強制性規定:第一個途徑是合同準據法為我國法律時，依《合同法》第52條第4項的“社會公共利益”條款，可對違反部門規章的情形予以考慮，進而判斷合同效力;第二個途徑是當準據法為外國法時，我國法院可依《法律適用法》第5條(公共秩序)排除外國法的適用，然后援引《合同法》第52條第4項的規定，判斷合同的效力。

第三，第4條規定的強制性規定所調整的法律關系不僅包括民事關系，還包括商事關系，其“涉外性”的判斷也非常寬泛。

第四，中國最高人民法院的司法實踐表明:強制性規定可分為“效力性強制性規定”和“管理性強制性規定”;對于違反管理性強制性規定的合同，法律與行政法規對其效力有明確規定的，從其規定;沒有明確規定的，不能僅以違反此類規定為由認定合同無效。

第五，對于效力性強制性規定，根據其目的和保護的主要利益可以分為“管制型規范”、“半管制型規范”和“衡平型規范”。管制型規范應該直接適用;衡平型規范的適用必須經過沖突規范的指引;半管制型規范只有涉及社會公共利益時，才能直接適用。