司法解釋泛立法化現象研究

陳雨清,閆恒志

(1.福州大學法學院，福建 福州 350108；2.中國社會科學院研究生院法學系，北京 102488)

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司法解釋泛立法化現象研究

陳雨清1,閆恒志2

(1.福州大學法學院，福建 福州 350108；2.中國社會科學院研究生院法學系，北京 102488)

司法解釋這一中國特色社會主義法治背景下的特有法律概念，在法律實踐中占據重要地位。在司法解釋被廣泛運用的形勢下，呈現出"司法解釋泛立法化"的現象。本文即以這一特殊現象作為研析對象，從其成因、表現形式等要素進行了分析，并在此基礎上，對這一現象的合理性與合法性進行考量，提出解決該現象的思路，以糾正這一現象所帶來的負面效應。

司法解釋；泛立法化；最高法院

法律解釋是解釋主體根據法定權限和程序，對法律的含義、概念、術語等進行進一步說明的一項活動。薩維尼認為：解釋法律，系法律學之開端，并為其基礎，系一項科學性之工作，但又為一種藝術。

司法解釋是中國特色社會主義法律體系中特有的法律現象。實踐中，兩高司法解釋，特別是最高院的司法解釋，在刑法、民商、行政法等多個領域屢見不鮮。據不完全統計，截止至2011年底，最高院其單獨或與最高檢、國務院有關部門聯合制定頒布了3351件司法解釋和司法指導性文件，其中司法解釋1600件，司法指導性文件1751件。這些文件不僅數量眾多，而且涉及部門眾多，其中涵蓋了公安部、司法部、外交部等近28個部門。

兩高的司法解釋在內容上細致地解釋了我國現存法律，具體了我國法律的抽象，明確了我國法律的籠統，填補了我國法律的空白，緩解了我國法律的滯后。例如2015年新頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》，有五百五十二個條文。而作為被解釋主體的2012年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》其本身條文僅有二百八十四條。司法解釋的細致明了，使得法官在案件審理中，倚重司法解釋。

在司法解釋被廣泛適用的同時，司法解釋也備受非議，非議最多的是“司法解釋立法化”問題，即司法解釋泛立法化。“泛立法化”現象背后有著深刻的歷史原因，主要表現在兩個方面：

首先，粗放式的立法政策為司法解釋泛立法化留下了制度空間。長期以來，我國的立法工作處于滯后的狀態，現實中許多矛盾和糾紛的解決缺乏有效的法律依據。并且，許多法律法規在制定時奉行“宜粗不宜細；先制定后修改”的立法政策，在制定初期就存在許多漏洞。在這種形勢下，最高人民法院不得不通過司法解釋來彌補這一缺陷。

其次，司法隊伍專業素質不高是司法解釋泛立法化現象的重要因素。建國初期，法律被過度地賦予工具性與階級性特質。許多司法部門的崗位設定被當做是解決失業問題、分流就業人群的快捷途徑。許多法官缺乏應有的法律素養，在具體適用法律時不得不依賴于系統化的法律解釋。這一現狀驅使最高人民法院必須加大力度出臺具有規范性的司法解釋。

一、司法解釋泛立法化現象合理性與合法性考量

當論及“司法解釋泛立法化”這一議題時，其背后便預設著這樣一個理論命題，即司法解釋和立法兩個原本相互獨立的范疇在實踐過程中，在其內容和外觀上逐漸衍生出了一定的同質或類似性[1]。其主要體現在兩個重要方面：創制性和普遍約束力。

其一，創制性，即在內容上突破相關法律的立法宗旨和立法原意，特別是對法律灰色地帶的擴大化解釋。司法解釋作為法律解釋的一個分支，是否具有突破法律宗旨和立法目的的創制性？筆者認為不能。從法律解釋的目的上講，法律解釋的目標是探明立法的宗旨與立法者的意圖。就如薩維尼所說，法律解釋的首要目的是考慮立法者的立場，并在立法者的立場上人為地重復立法者的行為。并且，從司法解釋的司法屬性上講，司法權不同于立法權，司法權是司法機關依據具體法律對具體案件進行裁判的權力，與立法權嚴格區別。因此，司法機關的職責是忠實地執行立法機關所制定的法律，在具體案件中實現立法的目的與宗旨。

其二、普遍約束力，即在效力上具有與法律一樣的普遍規范性。制定具有普遍約束力規則的行為實為準立法性質的活動，實務中，最高人民法院將自己制定的司法解釋定位為“規范性法律文件”。然而，無論是最高院還是最高檢，作為我國最高司法機關，不應該實施準立法行為，其制定的司法解釋應該僅具備個案約束力，不應該被賦予普遍約束力。

對于上述“司法解釋泛立法化”現象，從以下兩個層面來考量其合理性與合法性。

(一)法律解釋和立法的關系層面

司法解釋和立法的關系問題是司法解釋泛立法化的法理基礎。司法解釋在我國特指最高院和最高檢做出的審判、檢察工作中具體應用法律的解釋。它是根據解釋主體不同從法律解釋中劃出的一個分類，是從屬于最高檢和最高院的司法權范疇內。正如域外學者認為的司法解釋是法官和裁判組織根據司法權，在審判工作中，為具體運用法律所作出的具有司法強制力的解釋。在我國，有學者把司法解釋和法律解釋區別開來，認為司法解釋不是法律解釋，并把法律解釋的主體限定在立法機關，認為法律解釋是立法活動的延續，是包含在立法活動框架里的[2]，并具有普遍約束力[3]。我國《立法法》第四十五條明確將法律解釋權只賦予了立法機關，對于最高院和最高檢的法律適用解釋，《立法法》第一百零四條中并沒有使用法律解釋一詞。

從目前大多數法學教材對法律解釋的定義來看，“法律解釋是指對特定法律規定意思的說明”[4]。 “法律解釋是指對法律的內容和含義所做的說明”[3]。“法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明”[5]。以上定義并沒有將法律解釋的主體限制在立法機關，因此僅將法律解釋的主體限制在立法機關，是對法律解釋的狹義理解，其目的是將法律解釋限定在立法的范疇內，將法律解釋看作是立法機關立法權的延伸，將法律解釋賦予同法律一樣的地位。由此也可以推出，具有創制性和普遍約束力、和法律地位一樣的法律解釋只能是由立法機關做出的立法解釋。由最高院和最高檢作為法律解釋主體的司法解釋是兩高司法權的延伸，從屬于司法權范疇。眾所周知，司法權是對具體案件進行裁判的權力，故基于司法權做出的司法解釋，其效力不應和法律相同，只能固守在法律原意內且只對具體個案有司法強制力。由此，司法解釋作為司法權范疇不應該具有創制性和普遍約束力。

(二)創制性和普遍約束力法律依據層面

在我國現有法律體系內，我們也找不到最高院和最高檢的司法解釋可以具有創制性和普遍約束力的明確依據。

憲法上，只明確規定了人民法院是審判機關，并沒有提及法院對法律的解釋。并且從人民法院獨立依據法律審理案件的規定來看，兩高不是立法機關，其司法解釋不能算是法律的外延，所以上級法院不能將其司法解釋強加給下級法院以干涉獨立審判權。從這一點上說，憲法沒有賦予司法解釋普遍約束力。

從1981年的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》的第一條、第二條，以及《立法法》的第四十五條、第一百零四條中可以看出：對法律的創制性解釋屬于立法權限，創制性專屬于立法解釋，司法解釋不能具有創制性。立法法只授予兩高解釋具體工作中的具體法律適用問題，即司法解釋只有個案約束力，沒有普遍約束力。從組織法上，《人民法院組織法》第三十三條：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”也沒有提及司法解釋的創制性和普遍效力性問題。

唯一能找到有關司法解釋普遍效力性規定的文件是兩高的內部工作規定。《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第五條：“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”《最高人民檢察院司法解釋工作規定》第五條：“最高人民檢察院制定并發布的司法解釋具有法律效力。人民檢察院在起訴書、抗訴書等法律文書中，可以引用司法解釋的規定。”

綜上，在效力層級高的法律中，否定了司法解釋的創制性，沒有明確提及司法解釋的普遍效力性。只有在效力層級較低的兩高的內部工作規定中規定了司法解釋具有法律普遍約束力的效力。筆者認為，該內部工作規定超越法律賦予了司法解釋普遍效力，其合法性存疑。

據此，筆者認為，從理論上和立法上，司法解釋都不應具有創制性和普遍約束力。對于司法解釋在運用過程中出現和立法活動難以區分的情形，我們應該認識到，一方面，司法和立法是兩個獨立的部門，司法解釋泛立法化的趨勢削弱了二者的分工。不在同一效力等級的司法解釋與法律被視為同等效力，當二者沖突時往往維護的不是法律本身而是司法解釋，損害了法律的權威性。另一方面，立法是一個極具專業性的活動，司法解釋泛立法化會加劇散漫、粗放的立法心態，加劇對司法解釋的依賴，進而導致法制建設的惡性循環[6]。最高院最高檢近來也發文宣布清理部分司法解釋，也在一定程度上否認了司法解釋立法化。因此，司法解釋應該固守于具體案件具體法律適用的解釋，不應走向“立法化”道路。

二、應對司法解釋泛立法化現象的路徑選擇

針對司法解釋立法化問題，筆者認為應從如下幾個方面著手解決。

(一)完善立法，從源頭上避免對司法解釋的過度依賴

讓立法的歸立法、司法的歸司法。如黃茂裝認為：“司法機關之造法活動只是‘候補’于立法機關，就‘個案’、‘嘗試地’所做法律漏洞的補充，以‘修正’立法機關遲遲不修正的法律(監督功能)，或創制立法機關遲遲不制定的法律(鞭策功能)”[7]。立法機關要提高立法技術的科學性，讓法律完善細致具有較高的司法實踐可行性。同時，力求立法能在一定程度上預見社會發展形勢，并在現有法律不能夠有效解決社會新發問題時，及時通過立法修正案的方式解決法律滯后的問題。

(二) 審慎啟動司法解釋的程序

司法的重要特征是被動性。其被動性主要體現在如下四點：其一，司法解釋的啟動應當是建立在下級人民法院主動請求批復的基礎上的；其二，實踐中有代表性的案件，不應將審判經驗的總結形成司法解釋，而應做成指導性參考性案例進行公布；其三，現狀呼吁對立法中的“模糊地帶”制定具體的實施細則、法律概念解釋或是指導性意見的，因涉及對現有法律做出創制性解釋，屬于立法權限，最高院最高檢不宜作出司法解釋；其四，針對下級法院未結合在審具體案件而直接請求最高院就具體法律條款適用作出規范性司法解釋的，最高院應當予以拒絕，倒逼下級法官獨立審判。

此外，還需要在立法上予以明確規定司法解釋的啟動的門檻，統一《憲法》、《立法法》、《人民法院組織法》以及《關于加強法律解釋工作的決議》的等相關規定，審慎啟動司法解釋程序。

(三) 司法解釋過程堅守原則

司法解釋過程中應當堅守四條紅線：第一，個案解釋。即兩高只就具體個案中的法律適用問題進行解釋。不得對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋。第二，固守立法原意和立法宗旨。對模糊法律條款進行具體化解釋時，司法解釋應當嚴格根據該法律整體的立法意圖和上下文邏輯關系進行解釋，不可肆意突破。第三，堅守法律基本原則。對于社會發展新出現的在法律中模棱兩可的問題，司法解釋應當堅守法律的基本原則做嚴格解釋，即在刑法方面，要堅守法無明文規定不為罪的原則，嚴格解釋刑法口袋條款，不隨意歸罪；在民法方面，堅守法無禁止皆可為的原則，只要行為不損害公共利益、不違反公序良俗，都應當視為是公民的私權利，公權力不應干涉；在行政法方面，堅守法無授權不可為的原則，嚴格限制政府權力范圍，嚴格依據比例原則、必要原則、和目的性原則等對具體條款進行解釋。第四，空白問題不解釋。對于新出現的法律空白問題的調整，這屬于立法的權限，司法解釋不應當對任何法律條文進行解釋以使其可以適用于空白問題。

(四) 完善司法解釋監督機制

應當建立、完善司法解釋審查制度，就司法解釋啟動程序、制定過程、制定內容的合法性進行審查，深入考察其是否符合立法意圖和宗旨。廢除兩高內部的工作規定中的司法解釋備案制度。

(五)其他司法改革方面

其他司法改革方面應著重在兩個方面：1.提高司法職業門檻。嚴格法官任職條件，堅決禁止不具備法律專業素質的人員進入法院審判崗，履行審判職務，保持司法隊伍的專業性與先進性。2.建立法學通說。通過統一法學教育，建立法學理論通說，使法學學術爭議不被帶到法庭之上，適用統一法律，降低法條認識的差異性。3.賦予法官一定程度的司法豁免權。給予法官裁判行為的豁免權，讓法官敢于依據自己對法律的理解和解釋裁判案件，而不再一味依靠最高院與最高檢的司法解釋，讓其不會因自己對具體法律適用的理解而受到過重的懲罰，對于個案的法律適用不正確的問題，交給二審和再審程序。

三、結束語

當下司法解釋“泛立法化”的現象在短時間內難以避免，但著實應該深入反思其消極方面所帶來的影響。十八大四中全會以后，我國法治建設進入2.0時代，將司法解釋合理規制運用于我國社會主義法治中，對我國法治發展意義深遠。我們應緊抓立法質量，堅決抵制司法解釋立法化，完善我國法律體系，為實現司法公平公正鋪平道路。

[1] 王冬. 芻論中國司法解釋泛立法化現象[J]. 社科縱橫, 2012，(3).

[2] 劉作翔.法理學[M]. 北京：社會科學文獻出版社,2005.

[3] 張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社,2011.

[4] 沈宗靈.法理學[M].北京：北京大學出版社,2014.

[5] 張志銘.法律解釋操作分析[M].北京：中國政法大學出版社,1998.

[6] 王璐瑤.當代中國司法解釋缺陷之簡析[J].法制與經濟(中旬刊),2011，(4).

[7] 黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社,2001.

[編校：龔添妙]

The Study of the Phenomenon of Judicial Interpretation Legislating

CHEN Yuqing1,YAN Hengzhi2

1.FacultyofLaw,FuzhouUniversity,FuzhouFujian350108;2.Departmentoflaw,GraduateSchoolofChineseAcademyofSocialSciences,Beijing102488)

The concept of judicial interpretation of the law with Chinese characteristics, occupies an important position in the legal practice. In the situation of the judicial interpretation been widely used, there is a "judicial interpretation legislating " phenomenon. This article is to analyze the special phenomenon as the research object, to analyzes its causes, manifestations and other factors, and on this basis, to study the phenomenon of its rationality and validity , and to propose solutions to the phenomenon .

judicial interpretation; legislating; the Supreme People's Court

2015-08-17

陳雨清(1990- )，女，福建三明人，在讀碩士研究生,研究方向為民商法。

D901

A

1617-9654(2015)03-075-04