少數民族民間法律文化的現代化轉型路徑

李世宇

（廈門大學 法學院，福建·廈門 361005）

一、少數民族民間法律文化的現代化價值基礎

少數民族民間法律文化對地方穩定、區域發展以及民族關系融合發揮著重要作用，但與國家層面的法律文化具有顯而易見的差別，在國家法制建設與少數民族社會追求自身法律文化品質的現代化道路上，我們應該看到少數民族民間法律文化所蘊含的現代性基因，它并不僅僅擁有適用于少數民族特殊社會的法律功能，在當今中國大力發展社會主義市場經濟以及民族社會高度呼喚平等、民主與秩序價值的法治視野下，少數民族民間法律文化呈現出現代社會所必備的和諧價值觀，它是少數民族民間法律保持優秀特質，沖突自身固有障礙，實現法律文化轉型的基礎所在。

首先，“少數民族民間法律文化是以習慣法為主體，法、倫理、宗教與禁忌并重的多維法律文化體系”，[1]盡管當代主流社會倫理與禁忌同樣輔助著法律調控社會秩序，但少數民族將自身融入自然與鬼神的深厚信仰傳統使得倫理道德、生活禁忌、宗法鄉規成為民族社會運作的主流形態，它的缺陷明顯，優勢也同樣突出，即憑借民族意識的神圣權威確認了一種“無訟是求，調處息爭”的族群行為模式，這種行為模式與主流法律的差異在于它具有高度的繼承性與民族性。中國現代法治需不需要民族性？西方法律現代化進程所強調的便是民族精神和民族意志體現，“我國憲法、刑法、訴訟法都具有鮮明的民族屬性”，[2]中國法律的現代化進程主要表現為對西方法的移植，但法的民族性與民族地區生產力發展水平息息相關，現代法治建設如果埋沒或隔斷“親親相容隱”的少數民族民間法律文化系統，將喪失中華民族法律文化的根性聯系。中國是個多民族國家，對少數民族民間法特色的合理利用可促使國家法制既緊跟時代發展的先進性面貌，又能有效反饋民族范疇內的具體制度框架，因此，基于法的民族性是法律文化的內在需要，少數民族民間法律文化將作為中國特色社會主義民主法律制度不可或缺的主體，體現國家民族共同體的應有之義。

其次，少數民族民間法律文化受風俗習慣影響深遠，“主流社會中風俗習慣與民族關系是兩個涇渭分明的概念”，[3]但對于少數民族而言卻是跨地區民族間政治、經濟、文化等社會生活往來的主要因素。少數民族家族、村寨、氏族共同維護的習慣法具有風俗習慣的本質特征，例如拉祜族、普米族禁食狗肉，傣族禁食羊肉是源自飲食習慣；摩梭人實行走婚制度是“搶婚”習俗的法律由來。少數民族風俗習慣構成了民間法律的內容性質和表現形式，也使其成為民族經濟文化交流與合作不得不觀照的對象。現代法律價值觀所強調的民族平等團結具體表現為尊重民族風俗習慣以及保障民族文化權利，對此，少數民族民間法律具有保守與開發并存的二元文化體系，“保守在于法律意識的形成源自民族風俗習慣的域內移植，開放則來自民俗習慣天然具有民族關系互動的生成機制”，[4]可以不斷地促進地方法律吸收外來文化。少數民族民間法律文化看似是一種封閉的系統，實則蘊藏著無限生機，同時國家法律的現代化進程能夠大量從少數民族習慣法中挖掘民族關系和諧發展的個案，從某種意義上來講由風俗習慣引發的民族關系越少，少數民族民間法律文化越健康，而認可與發展少數民族民間法律文化的積極因素是現代法律文明的重要標志，我們需要做的是將優秀的民族風俗文化觀念轉化為一種有效的法律保障機制，促進法治現代化與民族關系良性互動。

綜上可見，少數民族民間法律文化與現代國家法治建設所倡導的法觀念具有相通之處，少數民族民間法律文化的現代轉型之路要立足于民族性法制與民族關系和諧兩個基本點，去調和民族風俗習慣與現代化的沖突，化解國家法律與習慣法體系的矛盾，正確認知少數民族法律思想的滯后與不科學、不健全之處。

二、少數民族民間法律文化與現代化的沖突分析

少數民族民間法律文化既具有高度的繼承性與民族性，也同時具有排他性，這種排他性主要體現為薄法重教、鄉土色彩濃郁以及對器物懲罰手段的依賴。

少數民族民間法律“薄法重教”十分突出，許多少數民族幾乎全民信教，宗教教義、教規固化為外在制度形式的現象占絕大多數，是一種以禁忌性權威來代替法律的價值取向，處于宗教權威中的少數民族“排斥一切與宗教精神不相符合的思想行為習慣”，[5]當這種被排斥的思想行為習慣恰好被國家法律認同，或國家法律所認可的社會行為規范被少數民族宗教精神所不容便會產生嚴重的民族沖突。現代法治建設尊重少數民族宗教信仰，但不推崇以禁忌服從為中心的原始法律觀，兩者的本質區別在于“決定個體的思想情感與行為無條件的服從國家意志還是服從氏族、家族或村寨意志”。[6]因此，少數民族民間法律文化亟待與現代法律體系接軌的并不是文化內容本身，現代法律文化的自由、平等、守法、自律思想以及個體不可侵犯的神圣權利是屬于每一個公民的，少數民族民間法律文化中缺乏“公民”概念，才會導致法律主體指向與最高行動規則的邊緣化，因此，推動少數民族民間法律文化的現代轉型，要“將少數民族民間法律文化所容括的宗教認同、民族認同上升為國家認同”，[7]才能促使民族群眾的內心信仰對象與外在的守法、執法行為及其監督機制相互統一。

同時，我們還應看到少數民族民間法律文化中濃郁的鄉土色彩，鄉土色彩本身并不是法律思想文化落后的表現，但鄉土色彩往往是“村規民約”的產物，少數民族民間法律“寨規”、“村規”與禁忌、習慣法相類似，都是村民自治的表現方式，如果僅僅是一種村民自我約束的法律形態，我們不能將其摒棄，但事實上它恰好是“少數民族民間法律與國家制定法相互妥協的產物”，[8]直到今天，仍然有民族地區組織各戶村民學習村長或鄉政府制定的規章制度，一些落后山區張榜公布的“寨規”、“村規”甚至可以每個月修改一次，少數民族村寨所形成的“熟人社會”促使人們可以依靠為數不多的人際交往來維護權利與義務的平衡，村寨人群的社會分層并不明顯，無論是距離還是社會地位都清晰可見，因此，其法律文化是“內發型”的，而現代法律模式卻是“外發型”的，要讓少數民族民間法律文化主動適應現代社會的國家制定法，有賴于民族經濟交往機會的增多，民族融合現象有助于消解一部分封閉落后的法律觀念，但同時也會讓民族生活方式發生重大改變，使得一些有益于少數民族道德行為確立的習慣法退去、隱沒或淡化，因此向少數民族村寨移植現代性法律文化需要協調內發型法制與外發型法制的混合法制文化類型出現。

另外，少數民族民間法律對器物懲罰手段的依賴由來已久，但這并不是因為它們的器物文化發達，相反是源于少數民族器物法律文化的不發達。由于少數民族地處偏僻地帶居多，實施法律活動的工具相對有限，例如，苗族習慣法中對于打架斗毆等擾亂社會秩序者“罰打掃村寨十天”；[9]對偷摘他人農田玉米者“罰喊寨一百聲”；[9]對破壞公物者“罰一周不得與同村人共同煮食”，[9]此類懲罰手段的原始性特征覆蓋施法人員的服飾、審判地點、方式方法等各個領域，與我國法治現代化的整體發展不相適應，這涉及到如何合理地保留少數民族民間法律文化的民族特色，即少數民族法律活動的器物性層面怎樣與現代化接軌。現代法律保障少數民族文化權利，包括少數民族民間法律文化權利，但其中有個關鍵因素被忽略了，那就是“國家與少數民族共同作為少數民族文化權利的雙重主體”，[10]這有利于我們區別哪些是有助于國家法實施的文化內容，哪些是無助于司法公正與人權保障的文化內容，貫徹民族文化自治的文化選擇原則，不僅意味著保障少數民族文化選擇的權利，還在于保障少數民族文化選擇不損傷其他文化主體的權利，在民族性與法律理性之間尋找平衡點，既是當前國家法律保障民族文化權利的難題，也是少數民族法律現代化轉型的內在要求。

三、少數民族民間法律文化的現代化轉型路徑

少數民族民間法律文化的轉型基礎是立足于民族性法制與民族關系和諧兩個基本點，去調和少數民族民間法律文化與現代化的沖突。從民族性法制的角度來看，中國現代化法治需要民族性，但法的民族性與民族地區生產力發展水平息息相關，少數民族民間法律文化作為中國特色社會主義民主法律制度不可或缺的主體，體現國家民族共同體的應有之義，但對于少數民族民間法律薄法重教、村規民約以及器物文化層面的滯后要堅決地貫徹現代化法律體系的“公民”思想，“通過大力發展地方經濟，實現經濟與文化的互動”。[11]現代化的實質就是以經濟的發展推動意識形態的變化，為什么人們會堅持選擇落后的民族法律成俗？當一個家族、部落或村寨以產生糾紛為恥，以無爭、無訟為序，以調和共融為德，一方面是因為群落所在的亞法律文化系統能夠完全勝任與穩定封閉區域內較少的人際關系網絡；另一方面，也意味著該族群失去了以市場競爭為核心的主體權利意識，從而使國家法律失去了功效。因此，現代化法律的飛速進步從根本上來說是社會生產力發展產生的內在要求。要將少數民族民間法律文化所容括的宗教認同、民族認同上升為國家認同，樹立少數民族的公民思想，最核心的手段是以民族地方經濟的開放去引導少數民族的法律文化心理，當現代法治的全新思維模式與行為模式能對少數民族經濟生活產生普遍影響的時候，少數民族的社會價值理念將發生巨大的變遷，一部分保守、落后、封閉的民間法律文化自然會面臨著失靈。盡管破除舊有法律文化權威將是一個漫長的過程，但人們同樣可以在保持少數民族民間法律文化連續性的基礎上依托宗教權威與現代科技來進行普法教育和惠民宣傳。

從民族關系和諧的角度來看，少數民族民間法律具有保守與開放并存的二元文化體系，看似是一種封閉的系統，實則蘊藏著無限生機，認可與發展少數民族民間法律文化的積極因素，將優秀的民族風俗文化觀念轉化為一種有效的法律保障機制，可促進法治現代化與民族關系的良性互動。對此，少數民族“熟人社會”所催生的“內發型”法律模式與國家法律的“外發型”法律模式相沖突，少數民族村寨移植現代性法律文化需要有協調內發型法制與外發型法制的混合型法制文化類型出現，簡而言之，少數民族民間法律文化不能從半封閉的“村規民約”跨越式進入現代法律系統，創造其間的文化連續性是少數民族法律現代化的必備條件。例如，傳承和發揚少數民族的優秀法律文化、傳承適用可行的法律制度、傳承可保留作為少數民族非物質文化遺產的法律器物等等，如布朗族村寨的村建規則是“由村莊族長和全體村民會議共同制定村風民俗、公共道德以及社會治安管理條例”，[12]其中的寨心、寨門建設必須按照“圈寨”儀式完成，村口連接佛寺的大道也不允許興修公路，還制定了“機動車輛不準入寨”的地方制度，認為那樣會觸犯和玷污寨神。以上布朗族村寨的村建規則在很大程度上還原了布朗族原始宗教內容，是將原始宗教內容上升為村寨習慣法的表現，但它并沒有威脅現代法治的公民權利，當地政府和其他民族公民都應寬容此類規則的存在，維系民族關系和諧。反之，利用少數民族民間法律文化中的地方性知識能有效降低現代法律文化系統所導致的對抗性人際關系，例如，少數民族“賠命價”在早期民族社會起到了減少死亡、避免仇報的積極作用，而現代“賠命價”已經演變為一種“以資源交易方式去替代社會糾紛的法律解決手段”，[13]可見，少數民族從自身文化出發，也能實現矯正犯罪、追求有效補償、規避破壞性復仇的現代刑法目的，歸根到底少數民族民間法律文化“息訟寧人”的義務本位與國家法律以秩序為中心的責任本位是民族性法律文化權利實現的雙重主體，把握好法律文化與法的民族性關系，便能從根本上解決少數民族民間法律文化的現代化適應。

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