違反民主議定程序的合同效力探究——基于對82例“四荒地”承包合同糾紛的分析

鄭佳寧，孟 濤

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

“四荒地”是指屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的荒山、荒溝、荒丘和荒灘。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第3 條的規(guī)定，“四荒地”等不宜采取家庭承包的農(nóng)村土地可以通過招標(biāo)、拍賣和公開協(xié)商等方式對外發(fā)包。同時(shí)，出于對集體經(jīng)濟(jì)組織成員利益的保護(hù)，《農(nóng)村土地承包法》第48 條和《土地管理法》第15條對集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人承包“四荒地”進(jìn)行了嚴(yán)格限制：需經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。該前置程序被稱為民主議定程序。所謂民主議定程序是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部關(guān)于重大事項(xiàng)的決定，必須經(jīng)由村民會(huì)議多數(shù)通過方可實(shí)施的程序。①《農(nóng)村土地承包法》第18 條、第27 條、第48 條和《土地管理法》第14 條、第15 條規(guī)定了三種事項(xiàng)須經(jīng)民主議定程序：一是承包經(jīng)營方案的確定；二是承包期內(nèi)對個(gè)別承包地的調(diào)整；三是集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人對于“四荒地”等土地的承包。集體經(jīng)濟(jì)組織與村民委員會(huì)是兩種不同性質(zhì)的組織，但在實(shí)踐中大多不會(huì)做嚴(yán)格意義上的區(qū)分，在“四荒地”承包中有時(shí)是村民委員會(huì)為發(fā)包方，有時(shí)是集體經(jīng)濟(jì)組織為發(fā)包方，故本文未對二者做嚴(yán)格意義上的區(qū)分。

雖然“四荒地”對外發(fā)包須經(jīng)民主議定程序，但集體經(jīng)濟(jì)組織成員并非承包合同的主體，合同主體為集體經(jīng)濟(jì)組織和承包人，這就為規(guī)避民主議定程序留下了可操作的空間。實(shí)踐中也產(chǎn)生了形態(tài)各異的規(guī)避方式，這些規(guī)避方式的涌現(xiàn)導(dǎo)致對合同效力的爭議愈演愈烈。②山東省高級人民法院民一庭在《關(guān)于山東省農(nóng)村土地承包糾紛的調(diào)研報(bào)告》中指出，土地承包合同效力的糾紛是當(dāng)前土地承包糾紛的主要類型，在其所歸納的10 個(gè)審理土地承包糾紛經(jīng)常遇到的問題中，包含了違反民主議定程序?qū)贤ЯΦ挠绊憽⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ゾ帲骸睹袷聦徟兄笇?dǎo)與參考》，法律出版社2007 年版，第111 頁、第127 頁。為了更好地說明這一問題，筆者對82 個(gè)樣本案例進(jìn)行了分析。

根據(jù)上表，違反民主議定程序的形態(tài)有以下幾種：

1．“均知違規(guī)型”。集體經(jīng)濟(jì)組織和承包人均明知“四荒地”承包合同的訂立未經(jīng)民主議定程序，承包合同的履行對集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益造成了損害或合同自始未獲履行，集體經(jīng)濟(jì)組織或其成員以此主張“四荒地”承包合同無效。②參見“肖東軍與郯城縣李莊鎮(zhèn)青山村村民委員會(huì)土地承包合同糾紛申請案”山東省高級人民法院(2013)魯民提字第202 號民事判決書。

2．“偽造材料型”。集體經(jīng)濟(jì)組織通過偽造會(huì)議簽名和相關(guān)材料，形成經(jīng)過民主議定程序的假象。偽造材料的手段多樣，主要有：（1）代簽姓名；③在“定安縣雷鳴鎮(zhèn)美弄坡經(jīng)濟(jì)合作社與海南定安金利開發(fā)公司農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛上訴案”中，合作社負(fù)責(zé)人代成員簽名，在合同履行5 年后，該經(jīng)濟(jì)合作社以承包合同未經(jīng)民主議定程序?yàn)橛桑鲝埡贤瑹o效。參見海南省第一中級人民法院（2011）海南一中民三終字第125 號民事判決書。（2）賄賂集體經(jīng)濟(jì)組織成員獲得簽名；④在“原告信陽市平橋區(qū)高梁店鄉(xiāng)鄭灣村鄭西組訴被告陳明文、杜安華、杜明亮與第三人甄開寶、甄開武、甄開全確認(rèn)合同無效糾紛案”中，陳明文等通過甄開寶等四人代簽姓名，并以請客吃飯等方式獲取部分村民的簽名。參見河南省信陽市平橋區(qū)人民法院（2013）平民初字第336 號民事判決書。（3）集體經(jīng)濟(jì)組織負(fù)責(zé)人虛假宣傳合同內(nèi)容獲得簽名；⑤在“原告范相根等16 人與被告桐柏縣城郊鄉(xiāng)胡家溝村包上組、王明庚、陳俊祥、章建武確認(rèn)合同無效糾紛案”中，胡家溝村包上組認(rèn)為轉(zhuǎn)讓合同中的部分簽名不真實(shí)，簽訂合同時(shí)未對村民說明相關(guān)信息。參見河南省桐柏縣人民法院（2013）桐民商初字第00095 號民事判決書。（4）集體經(jīng)濟(jì)組織負(fù)責(zé)人在事后對會(huì)議記錄進(jìn)行修改等。⑥在“許瑞啟等訴許興達(dá)等農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案”中，村民會(huì)議討論中決定的承包價(jià)格為80 元/畝，而事后集體經(jīng)濟(jì)組織相關(guān)人員對會(huì)議記錄進(jìn)行了修改，將80 元/畝改為40 元/畝，并依此對外發(fā)包。參見江蘇省徐州市中級人民法院（2012）徐商終字第00215 號民事判決書。偽造材料達(dá)到的效果有兩種，一是形成足以讓承包人相信該事項(xiàng)已經(jīng)過民主議定程序的外觀；二是，未形成足以讓承包人相信該合同經(jīng)過民主議定程序的外觀。

3．“積極違約型”。主要包括兩種類型：（1）典型的積極違約。承包合同確已經(jīng)過民主議定程序，但集體經(jīng)濟(jì)組織或其成員可能出于負(fù)責(zé)人的更替或地價(jià)升高等原因積極違約。違約的方式主要有：一是拒絕合同的履行；二是將所涉“四荒地”重新發(fā)包給他人。①在“增城市石灘鎮(zhèn)金蘭寺村東境經(jīng)濟(jì)合作社等訴朱模桂農(nóng)村土地承包合同糾紛案”中，金蘭寺村委會(huì)出具的證明顯示涉案土地在發(fā)包時(shí)已經(jīng)過民主議定程序，而事后東境合作社卻以合同未經(jīng)民主議定程序?yàn)橛芍鲝垷o效。參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民二終字第1492 號民事判決書。（2）非典型的積極違約。合同雖未經(jīng)民主議定程序，但已履行多年并無損害集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益，而集體經(jīng)濟(jì)組織或其成員多是出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮單方反悔。②在“高社與舞陽縣文峰鄉(xiāng)齊禮村村民委員會(huì)等土地承包合同糾紛上訴案”中，高社與村委會(huì)在沒有經(jīng)民主議定程序的情況下簽訂了土地承包合同，村委會(huì)9 個(gè)月后又將土地承包給他人，并主張合同無效。參見河南省漯河市中級人民法院（2010）漯民四終字第49 號民事裁定書。

4．“繞過型”。主要是通過內(nèi)部成員采取迂回方式規(guī)避民主議定程序的嚴(yán)格限制。主要有兩種規(guī)避策略：（1）承包人與內(nèi)部成員達(dá)成協(xié)議，由內(nèi)部成員獲得承包權(quán)，而由該承包人作為“隱名承包人”，實(shí)際對“四荒地”進(jìn)行占有、使用和收益。③在“海城市中小鎮(zhèn)后三家村民委員會(huì)與李福儉土地承包合同糾紛上訴案”中，村委會(huì)向全村村民發(fā)包土地，明確要求主體必須是本村村民，為繞過民主議定程序并獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，李福儉與該村村民劉道榮約定，由劉道榮出面簽訂合同，但由李福儉實(shí)際享有土地承包經(jīng)營權(quán)。參見遼寧省鞍山市中級人民法院（2009）鞍民三終字第40 號民事判決書。（2）承包人自稱代其親屬（集體經(jīng)濟(jì)組織成員）與集體經(jīng)濟(jì)組織訂立“四荒地”承包合同，而實(shí)際上難以證明其具有代理權(quán)，“四荒地”也為其實(shí)際占有、使用和收益。④在“郜營居委會(huì)訴張正修土地承包合同糾紛案”中，張正修以其胞弟名義與郜營居委會(huì)訂立承包合同，但無法證明其具有代理權(quán)，而且從履行情況來看其為實(shí)際承包人。參見湖北省襄陽縣人民法院（2007）襄民三初字第163 號民事判決書。

二、司法機(jī)關(guān)客觀化裁判方法的缺失

1.最高人民法院：無效與有效的徘徊。

最高人民法院對此類合同效力的認(rèn)定歷經(jīng)三個(gè)階段：一是“絕對無效時(shí)期”（1986 年—1999 年）。80 年代初政府推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，而在向村民發(fā)包的過程中基層農(nóng)村干部常為個(gè)人私利違反民主議定程序。⑤參見耒小鵬：《論訂立農(nóng)村承包合同的民主議定原則》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》1989 年第3 期，第48 頁。為了保證農(nóng)村改革的順利進(jìn)行，最高人民法院在1986 年發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中明確指出：違反民主議定原則的農(nóng)村承包合同無效。此外，該規(guī)定在當(dāng)時(shí)也是有理有據(jù)的，1981 年頒布實(shí)施的《經(jīng)濟(jì)合同法》第7 條明確規(guī)定了違反法律和國家政策、計(jì)劃的合同無效。二是“相對無效時(shí)期”（1999 年—2008 年）。1998 年十五屆三中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》指出要制定鼓勵(lì)政策，推進(jìn)“四荒地”承包、租賃和拍賣，切實(shí)保障開發(fā)者的合法權(quán)益。國務(wù)院于1999 年也發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》，指出要增強(qiáng)法制觀念，維護(hù)開發(fā)者的利益，打擊各類損害、破壞、侵犯治理開發(fā)成果的行為。為此，1999 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》第25 條確立了1 年勝訴期和實(shí)際大量投入的雙重標(biāo)準(zhǔn)。集體經(jīng)濟(jì)組織違反民主議定程序?qū)ν獍l(fā)包“四荒地”，若合同自訂立之日起超過1 年或雖未超過1 年但承包人已實(shí)際做了大量投入的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。若合同自訂立之日起未超過1 年且承包人未做大量投入的，半數(shù)以上村民可主張合同無效。以此兼顧民主議定程序和承包人的合法利益。三是“空白時(shí)期”（2008 年至今）。2008 年十七屆三中全會(huì)作出了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展提出了新的要求。最高人民法院據(jù)此發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》提出了要妥善處理涉農(nóng)案件，保障農(nóng)民的民主權(quán)利，在推進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也要保護(hù)投資者利益。而1999 年司法解釋確立的1 年期的劃分標(biāo)準(zhǔn)過于機(jī)械，并沒有很好地平衡法定的民主議定程序與承包人的合法利益，故被廢止。

上述司法解釋的變遷，從側(cè)面說明了最高人民法院一直在努力平衡兩方面利益。一方面是維護(hù)法定的民主議定程序；另一方面是加強(qiáng)對“四荒地”開發(fā)者合法利益的維護(hù)，推進(jìn)社會(huì)誠信和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是客觀化的衡量標(biāo)準(zhǔn)始終未能確定。

2.基層人民法院：無效與有效的爭論。

2008 年后基層人民法院多依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定和基本原理進(jìn)行裁判。但復(fù)雜的案件類型不僅使法官對裁判理由的選擇產(chǎn)生了分歧，更使得對具體規(guī)范性質(zhì)的理解出現(xiàn)了偏差。這使得對合同效力的認(rèn)定陷入了無效與有效并存的長期爭論之中。

法院支持合同有效的理由：一是合同的訂立基于雙方的意思自治；①在“文昌市龍樓鎮(zhèn)全美村第十經(jīng)濟(jì)合作社與黃振英農(nóng)業(yè)承包合同糾紛上訴案”中，一審和二審法院均認(rèn)為《土地承包合同書》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，履行民主議定程序是發(fā)包方全美村第十經(jīng)濟(jì)合作社的義務(wù)而非承包方應(yīng)盡的義務(wù)。參見海南省海南中級人民法院（2006）海南民三終字第174 號民事判決書。二是表見代理，合同雖未經(jīng)民主議定程序，但具有經(jīng)過該程序的表象；②在“臨高縣皇桐鎮(zhèn)中林村委會(huì)美珠村民小組與王世祥等土地承包合同糾紛上訴案”中，一審法院認(rèn)為集體經(jīng)濟(jì)組織負(fù)責(zé)人擅自代成員簽名的行為構(gòu)成表見代理，認(rèn)定合同有效。參見海南省海南中級人民法院（2006）海南民三終字第201 號民事判決書。三是法律對民主議定程序的規(guī)定僅為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。③在“湛江市東海島試驗(yàn)區(qū)東簡鎮(zhèn)龍水村后山村民小組與吳居來土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛申請?jiān)賹彴浮敝校ㄔ赫J(rèn)為承包合同雖未經(jīng)民主議定程序，但該規(guī)定屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不能依此否定合同效力。參見廣東省高級人民法院（2012）粵高法民一申字第1969 號民事裁定書。首先，意思自治難具說服力。民主議定程序是集體經(jīng)濟(jì)組織意思形成的基礎(chǔ)，缺少該程序的意思是有瑕疵的，何談意思自治。其次，認(rèn)定集體經(jīng)濟(jì)組織與其成員之間為代理關(guān)系，那么在獲得授權(quán)之前集體經(jīng)濟(jì)組織是無權(quán)發(fā)包的。而根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第12 條的規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織才是法定的有權(quán)發(fā)包主體。此外，集體經(jīng)濟(jì)組織還可以向其成員發(fā)包，若為代理關(guān)系，代理人從本人處獲得發(fā)包權(quán)后又向本人發(fā)包，豈不反客為主？所以，二者沒有形成代理關(guān)系的可能性，自然也不可能形成表見代理。最后，即使認(rèn)定民主議定程序?yàn)楣芾硇詮?qiáng)制性規(guī)定，也只能得出違反該規(guī)定的合同不必然無效，合同有效的理由仍不充分。顯然，上述理由均無法完全支撐合同有效的觀點(diǎn)。

法院否定合同效力主要是認(rèn)為合同違反了《農(nóng)村土地承包法》第48 條和《土地管理法》第15 條的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52 條第5 項(xiàng)認(rèn)定其無效，并依照《合同法》第58 條判定雙方依各自的過錯(cuò)分別承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等責(zé)任。④參見“薛繼宏等27 人與陵水黎族自治縣光坡鎮(zhèn)武山村委會(huì)第九經(jīng)濟(jì)合作社土地承包合同糾紛上訴案”，海南省海南中級人民法院（2007）海南民三終字第25 號民事判決書。大多數(shù)法院在平衡利益時(shí)均以此為據(jù)，84%的無效判決率也從側(cè)面證明了這一點(diǎn)。但簡單地以關(guān)于民主議定程序的規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定來否定合同效力，利益平衡的妥當(dāng)性值得懷疑。這不符合最高人民法院關(guān)于妥善處理涉農(nóng)問題，合理平衡利益的要求。利益衡量需要考量眾多因素，時(shí)間因素僅僅是其中之一。

三、溯本清源——重塑利益衡量的客觀化路徑

“在法律解釋和事實(shí)認(rèn)定過程中法官必須做出價(jià)值判斷，在眼光流轉(zhuǎn)于事實(shí)和規(guī)范之間時(shí)，法官必須進(jìn)行利益衡量和價(jià)值分析，將規(guī)范背后的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)加以具體化。”[1](p120)對于違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力的認(rèn)定，一般均采取目的解釋和利益衡量的方法。規(guī)范的目的解釋鮮有爭論。至于利益衡量，學(xué)者大多是將抽象的“強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益”與“合同利益”進(jìn)行衡量，并結(jié)合“社會(huì)公共利益”大于“合同利益”的標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定合同效力。⑤參見王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，載《中國法學(xué)》，2007 年第6 期，第110-125 頁。王利明：《合同法研究》（第1 卷），中國人民大學(xué)出版社2002 年版，第658-659 頁。韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011 年版，第177-178 頁。但利益的探明和具體的衡量都缺少客觀化的標(biāo)準(zhǔn)來保障結(jié)果的合理性。法官應(yīng)當(dāng)在對案件的沖突利益進(jìn)行識別的基礎(chǔ)上，通過比例原則的審查、履行利益的考量來完善利益衡量的客觀化標(biāo)準(zhǔn)。

1．主觀上的過錯(cuò):沖突利益的探明。

利益衡量，顧名思義可拆分為“利益”與“衡量”，而“衡量”必須是建立在對“利益”探明的基礎(chǔ)之上的，所以對利益的探明是利益衡量客觀化路徑構(gòu)建的基石。

每一類案件都會(huì)有一個(gè)利益群，但并非群中的所有利益都是裁判案件時(shí)必須要考慮的。只有相互沖突的利益才有衡量的必要性，所以，必須在利益群中剝離出相互沖突的利益。主觀過錯(cuò)是篩選沖突利益的重要標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，抽象利益保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是善意無過失的抽象主體。若當(dāng)事人存在主觀過錯(cuò)，而第三人善意無過失，在本案中抽象利益的保護(hù)就沒有存在的意義，可以從利益群中剔除。例如，在合同領(lǐng)域，如果第三人對合同的達(dá)成存在主觀過錯(cuò)，那么抽象合同利益在本案的利益衡量中也就無實(shí)質(zhì)意義。“如果成文立法只是禁止一方當(dāng)事人締結(jié)合同。……這并不意味著合同本身是被禁止的進(jìn)而使之違法和無效。成文立法是否具有這種效力，這要取決于對公共政策的考量，同時(shí)要考慮到設(shè)計(jì)成文立法時(shí)所要避免的模糊性，成文立法所用的語言、射程和目的，對善意一方當(dāng)事人造成的后果以及其他相關(guān)的事情。”[2](p70-71)

2.實(shí)踐性價(jià)值的考量：比例原則的審查。

在對沖突利益探明后，需要對所涉利益進(jìn)行比較并得出初步結(jié)論。但在利益衡量過程中往往會(huì)遇到此類難題：抽象利益間的比較。很難說強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益一定優(yōu)于抽象合同利益（合同背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益、合同自由等）。此外，即使得出強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)獲得優(yōu)先保護(hù)的初步結(jié)論，是否只有使合同無效才能達(dá)到此目的。換言之，是否存在其他更為緩和的方式既可實(shí)現(xiàn)該目的，而又不殃及池魚。所以，需要對衡量過程和初步結(jié)果進(jìn)行實(shí)踐性價(jià)值的考量。行政法上的“比例原則”對行政行為的必要性、適當(dāng)性和最小損害的審查可以對此提供一定的思路。①行政法上比例原則參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第75 頁。必要性原則，只有認(rèn)定合同無效對于維護(hù)強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益是必要的，才能確定初步衡量結(jié)果；其次，適當(dāng)性原則，只有確認(rèn)合同無效對于實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益是適當(dāng)?shù)模沂找娲笥诔杀荆拍軘M確定合同無效；最后，最小損害原則，當(dāng)存在維護(hù)強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)利益的多種方案時(shí)，是否存在比合同無效副作用更小的方案。

3.履行利益：信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。

在合同履行完畢后，需要考量的不再是強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益與合同利益的比較，而應(yīng)側(cè)重考察合同履行完畢后所形成的法律狀態(tài)，看其是否有礙強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的的達(dá)成。“合同一旦執(zhí)行完畢，情況就發(fā)生了變化。既然合同已經(jīng)執(zhí)行完畢，說明法律禁令并未能夠有效地制止執(zhí)行合同的行為。因此這時(shí)只能考慮另外一個(gè)問題，即：堅(jiān)持繼續(xù)無效能否在其他方面促進(jìn)立法目的的達(dá)成。”[3](p484)因?yàn)椤案淖兞艘粋€(gè)已經(jīng)履行了的合同的效力性質(zhì)的，不是履行本身，而是履行后所形成的法律關(guān)系”。[4](p188)合同履行完畢，當(dāng)事人已根據(jù)合同對自己的法律利益做出了安排，并實(shí)現(xiàn)了自我預(yù)期。這種對合同的信賴是市場經(jīng)濟(jì)不可或缺的，而“無效是對以法律行為所做之事的極端侵犯，對這種侵犯予以寬泛使用，可能造成不公平或不合理的結(jié)果”。[5](p469)所以，如果合同已經(jīng)履行完畢，就應(yīng)當(dāng)直接通過履行利益的考量來認(rèn)定合同效力。具體來說，若履行完畢后的法律狀態(tài)未侵害強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益，那么就應(yīng)當(dāng)維持合同的效力。反之，若認(rèn)定合同無效可以從其他方面更好地促進(jìn)對強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的利益的維護(hù)，否定合同效力就是必要的。②在“蔡某與王某等農(nóng)村土地承包合同糾紛上訴案”中，集體經(jīng)濟(jì)組織成員認(rèn)為周莊經(jīng)聯(lián)社將本村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的個(gè)人承包，未經(jīng)民主議定程序，主張已到期的合同無效。一、二審法官均認(rèn)為法律對民主議定程序的規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，從而認(rèn)定合同無效。參見北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第6025 號民事判決書。法官對事實(shí)的調(diào)查與認(rèn)定側(cè)重于判斷是否具有違反民主議定程序的情形，而忽視了履行完畢后的法律狀態(tài)可能更值得保護(hù)。假使5 年中蔡某完全依據(jù)合同履行義務(wù)，履行行為符合村民的利益。那么僅以違反民主議定程序?yàn)橛烧J(rèn)定合同無效，對于村民和承包人來說，無疑兩敗俱傷。

四、揭開案件面紗：合同效力的具體分析

利益衡量客觀化標(biāo)準(zhǔn)的重塑，有助于揭開“四荒地”承包合同效力糾紛案件的面紗。在利益衡量之前，需探明案件的利益群。此類案件主要涉及集體經(jīng)濟(jì)組織、集體經(jīng)濟(jì)組織成員和承包方三方。關(guān)系具體合同利益、抽象合同利益以及民主議定程序所保護(hù)的抽象利益。具體合同利益主要是指信賴?yán)妫怀橄蠛贤嬷饕獮椤八幕牡亍敝卫黹_發(fā)的正常秩序以及誠實(shí)信用、合同自由等；至于民主議定程序所保護(hù)的抽象利益，依目的解釋應(yīng)當(dāng)為“確保農(nóng)民的利益和維護(hù)集體土地所有權(quán)”。①首先，《農(nóng)村土地承包法》第1 條和《土地管理法》第1 條均揭示了其立法目的，同時(shí)全國人大法制工作委員會(huì)對《土地管理法》第15 條的注釋也進(jìn)一步驗(yàn)證了上述結(jié)論，該注釋指明民主議定程序的目的是“確保本集體經(jīng)濟(jì)組織所有成員的利益，防止個(gè)別人員對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的侵害”，故從主觀目的解釋角度可得出該抽象利益。（參見卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998 年版，第80-81 頁。）其次，就目前情形來看，土地承包經(jīng)營權(quán)仍是農(nóng)民唯一的主要的就業(yè)手段、生活保障、福利體現(xiàn)以及社會(huì)穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)之一，故從客觀目的論角度，也應(yīng)當(dāng)做相同的解釋。在梳理完利益群后，需要在具體的案件類型中，結(jié)合當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，進(jìn)一步確定沖突利益。同時(shí)，還要考慮合同是否履行完畢，履行完畢后利益衡量主要考慮履行利益問題。

1.明知故犯：“均知違規(guī)型”。

“均知違規(guī)型”主要有兩種情形：一是合同未獲履行；二是合同的履行有損集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益。②在“積極違約型”案件中，非典型違約案件在某種程度上也屬“均知違規(guī)型”案件。但是筆者認(rèn)為其在實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成積極違約，合同效力的認(rèn)定也與“均知違規(guī)型”案件不同，故筆者將其放入“積極違約型”案件中進(jìn)行討論。在此類案件中，無論是出于效率或獲取利益，承包人在主觀上均是有過錯(cuò)的。既然承包人主觀上存在過錯(cuò)，此種類型就不涉及對抽象合同利益的保護(hù)。所以，利益群中相互沖突的利益限于具體合同利益與民主議定程序所保護(hù)的抽象利益。無論從質(zhì)還是量上看，抽象利益都優(yōu)于具體利益。所以，利益衡量的初步結(jié)論為合同無效。

在得出初步結(jié)論之后，需要對結(jié)果進(jìn)行“比例原則”的審查。無論是合同未獲履行還是合同已履行但有害于集體經(jīng)濟(jì)組織成員利益的情形，都可能因未經(jīng)民主議定程序而對集體經(jīng)濟(jì)組織成員利益產(chǎn)生潛在或顯在的損害，所以否定此類合同的效力是合理的。而且，在不波及其他合法利益的前提下，合同無效對集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益進(jìn)行了有效的保護(hù)，這也是符合最小損害原則的。在“廣西昭平縣富羅鎮(zhèn)鎮(zhèn)南村民委員會(huì)等訴廣西昭平縣昭順林木業(yè)有限公司確認(rèn)合同無效糾紛案”中，原負(fù)責(zé)人未經(jīng)民主議定程序與承包人訂立合同，事后成員多次向鎮(zhèn)政府反映。在此情形下，無論合同是否履行都有損于成員利益，所以有必要認(rèn)定合同無效。③參見廣西昭平縣人民法院（2012）昭民一初字第181 號民事判決書。

2.以假亂真：“偽造材料型”。

在“偽造材料型”案件中，如果偽造材料產(chǎn)生了可供信賴的外觀，那么承包人主觀上是善意的，抽象合同利益也就值得保護(hù)。相反，未產(chǎn)生可供信賴的外觀，就無關(guān)抽象合同利益保護(hù)的問題，實(shí)質(zhì)上也就是“均知違規(guī)型”，直接依“均知違規(guī)型”處理即可。在具有可供信賴外觀的情形下，具體合同利益與抽象合同利益是同向的，故沖突利益為抽象合同利益與民主議定程序所保護(hù)的抽象利益。因?yàn)槌橄罄骈g的衡量很難尋找出客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以需要直接對這兩種利益的優(yōu)劣進(jìn)行比例原則的審查。若履行行為損害了成員利益，合同當(dāng)屬無效；若履行行為無害成員利益，合同無效似乎小題大做了，完全可以通過維持合同效力來實(shí)現(xiàn)兩種利益的平衡。

在“上訴人潘書森與被上訴人劉少臣等農(nóng)村土地承包合同糾紛案”中，村主任私下找部分村民簽名，并私刻村民委員會(huì)和鎮(zhèn)政府的公章。村主任的上述行為雖形成了可供信賴的外觀，但是發(fā)包給潘書森的價(jià)格僅為28 萬，而事后收回土地再發(fā)包給第三人的價(jià)格為80 萬。此外，村民和鎮(zhèn)政府均否定該合同效力，故合同實(shí)質(zhì)上有損村民利益，所以根據(jù)比例原則應(yīng)當(dāng)否定合同效力。④參見河南省鄭州市中級人民法院（2013）鄭民三終字第702 號民事判決書。而在“定安縣雷鳴鎮(zhèn)美弄坡經(jīng)濟(jì)合作社與海南定安金利開發(fā)公司農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛上訴案”中，相關(guān)負(fù)責(zé)人代村民簽名偽造了相關(guān)材料，形成了可供信賴的外觀。且本案中，金利開發(fā)公司已進(jìn)行大量投入，按期繳納款項(xiàng)，村民也未對此提出異議，僅集體經(jīng)濟(jì)組織單方主張無效。⑤參見海南省第一中級人民法院（2011）海南一中民三終字第125 號民事判決書。根據(jù)比例原則，既然無害村民利益，若仍否定合同效力不符合最小損害原則的要求，更有可能造成村民利益受損。而維持合同效力則可實(shí)現(xiàn)抽象合同利益與強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的抽象利益的平衡。

3.言而無信：“積極違約型”。

對于典型的積極違約，從違約責(zé)任的角度即可解決。問題的關(guān)鍵在于如何證明是否經(jīng)過民主議定程序，這涉及舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，承包方只需提供相應(yīng)的證明材料即可，至于材料和簽名的真?zhèn)蝿t應(yīng)當(dāng)由集體經(jīng)濟(jì)組織舉證證明。①集體經(jīng)濟(jì)組織成員的確定本身就是一個(gè)難題，存在多種標(biāo)準(zhǔn)，有僅以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)，有以戶籍以及當(dāng)事人與集體經(jīng)濟(jì)組織之間的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，有以戶籍和當(dāng)事人的生活狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，且每一種標(biāo)準(zhǔn)背后都有無法解決的情形存在。所以材料和簽名的真?zhèn)螒?yīng)當(dāng)由集體經(jīng)濟(jì)組織舉證證明。

至于非典型的積極違約，仍然需要回歸利益衡量的認(rèn)定方法。首先，承包人對違反民主議定程序是明知的，主觀上存在過錯(cuò)，所以不涉及抽象合同利益的保護(hù)，沖突利益表現(xiàn)為具體合同利益與民主議定程序所保護(hù)的抽象利益。從初步結(jié)論上看，利益衡量的結(jié)果應(yīng)當(dāng)為合同無效。然而，此時(shí)還需進(jìn)行比例原則的審查。合同無效后恢復(fù)原狀將導(dǎo)致毫無必要的財(cái)產(chǎn)流動(dòng)，并對承包人的利益造成損害，這種“損人不利己”的處理方式顯然不當(dāng)。所以從最小損害原則來看，維持合同效力是最為恰當(dāng)?shù)淖龇ā＠缭凇罢拷袞|海島試驗(yàn)區(qū)東簡鎮(zhèn)龍水村后山村民小組與吳居來土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛申請?jiān)賹彴浮敝校恋匕l(fā)包信息已向社會(huì)公布，承包人通過投標(biāo)獲得土地承包權(quán)，合同履行8 年并投入大量資金，履行行為也未損害成員利益。②參見廣東省高級人民法院（2012）粵高法民一申字第1969 號民事裁定書。此類情形下，是可以推定成員事后同意的。若依然認(rèn)定合同無效，既損害了承包人的利益，也未對成員的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的幫助，不符合比例原則的要求。需要指出的是，在非典型的積極違約情形下，有兩個(gè)重要因素值得關(guān)注：一是成員對承包事宜是否知曉；二是履行行為是否損害成員利益。“法律適用者必須準(zhǔn)確認(rèn)識他面臨的案件及其與社會(huì)相關(guān)因素的聯(lián)系。”[6](p290)例如在“某村民委員會(huì)與陳甲林業(yè)承包合同糾紛案”中，承包事宜不僅經(jīng)公開招標(biāo)、公開宣傳，并履行多年，完全可推斷該村成員知曉此事，再結(jié)合履行行為未對該村成員的利益造成損害，可推知成員對該事項(xiàng)并不反對，所以認(rèn)定合同有效是適當(dāng)?shù)摹＂蹍⒁娬憬←愃兄屑壢嗣穹ㄔ海?013）浙麗民終字第312 號民事判決書。

4.投機(jī)取巧：“繞過型”。

對于“繞過型”的案件，有兩種可能。一是以此規(guī)避集體經(jīng)濟(jì)組織成員行使優(yōu)先承包權(quán)。二是僅僅出于交易效率考慮，節(jié)約交易成本。對于前者，存在違反《合同法》第52 條第2 項(xiàng)或第3 項(xiàng)，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”或“以合法形式掩蓋非法目的”的嫌疑。故無須利益衡量，直接可依此認(rèn)定合同無效。對于后者，仍需進(jìn)行利益衡量。承包人存在主觀過錯(cuò)，所以無關(guān)抽象合同利益。那么存在沖突的利益為：具體合同利益與民主議定程序所保護(hù)的利益，故認(rèn)定合同無效。然后，再對合同無效的初步結(jié)論進(jìn)行比例原則的審查。“繞過型”就是內(nèi)部成員采取迂回戰(zhàn)略，避開民主議定程序。而且這種規(guī)避民主議定程序的形式，帶有明顯的主觀惡意與利益侵害，如果維持合同效力無疑是助紂為虐。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。例如，在“郜營居委會(huì)訴張正修土地承包合同糾紛案”中，張正修原為襄郜村民委員會(huì)村民（后變更為伙牌鎮(zhèn)郜營社區(qū)居民委員會(huì)），后戶籍遷出。張正修以其胞弟張修庭的名義與村民委員會(huì)簽訂土地承包合同，但實(shí)際上由張正修繳納承包費(fèi)和擁有承包權(quán)。④參見湖北省襄陽縣人民法院（2007）襄民三初字第163 號民事判決書。此種借集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份獲得土地承包權(quán)的方式，對民主議定程序的價(jià)值構(gòu)成了極大沖擊。若維持該類合同效力，將會(huì)導(dǎo)致村民利益時(shí)刻面臨侵害，故否定其效力是必要的。

五、結(jié)語

利益的交織和土地政策的復(fù)雜，增添了對違反民主議定程序的“四荒地”承包合同效力認(rèn)定的難度。既然公法對私法的干預(yù)，是紛繁蕪雜的現(xiàn)代社會(huì)無法回避的問題，利益衡量的客觀化標(biāo)準(zhǔn)愈顯重要。“在有疑問的案件中，法院必須對支持和反對賦予特定協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力的各種因素進(jìn)行精細(xì)的權(quán)衡，然后以此為基礎(chǔ)作出判決。”[7](p323)本文正是在此思路的引導(dǎo)下，通過對樣本案例事實(shí)與裁判思路的分析，解構(gòu)和重塑了對“四荒地”承包合同效力認(rèn)定的利益衡量的客觀化路徑。但是，不同的社會(huì)背景對不同利益的強(qiáng)調(diào)程度不同，為此不能一概而論，尤其是對那些帶有強(qiáng)烈政策色彩的強(qiáng)制性規(guī)定。對違反民主議定程序的“四荒地”承包合同的效力認(rèn)定，還需要通過案例研究的“過濾效應(yīng)”來捕獲“漏網(wǎng)之魚”，即通過法官、學(xué)者和律師等對司法裁判的長期討論與反思，來把握民主議定程序?qū)贤ЯΦ母深A(yù)程度。正如科賓所言，“當(dāng)合同的效力在法院面前有爭論時(shí)，無論法官的無知或智慧達(dá)到什么程度，他都不能不作出判決。在判決前，應(yīng)有若干辯論和許多證據(jù)；此后，此判決要受到訴訟當(dāng)事人、律師、陪審員、法官以及初學(xué)者和學(xué)者的批評。就是這樣，習(xí)俗慣例及關(guān)于什么有助于人類的福利和生存所考慮的觀念就形成了，在新的案例中永恒地受到檢驗(yàn)并會(huì)改變，而且在人生經(jīng)歷的討論中永遠(yuǎn)反復(fù)受到捶打”。[8](p721-722)

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