論“兩法銜接”中的職務犯罪

宋金玲 ，馬榮春

論“兩法銜接”中的職務犯罪

宋金玲 ，馬榮春

“兩法銜接”在“法治中國建設”中有著極其重要的現實意義。相關職務犯罪是“兩法銜接”不可避免的問題。而在“兩法銜接”中，既可能發生行政執法單位及其工作人員的職務犯罪，也可能發生刑事司法人員的職務犯罪。懲治和預防相關職務犯罪能夠促進“兩法銜接”健康有效地進行。

兩法銜接；職務犯罪；法治

引言

“兩法銜接”指的是行政執法與刑事司法的相互銜接。黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》把完善“兩法銜接”作為深化行政執法體制改革、推進“法治中國建設”的重要任務。而在2015年年初，總近平總書記又著重指出，現在一些涉嫌犯罪的案件止步于行政執法而導致法律威懾力不夠，故需要“兩法銜接”。高層文件和高層領導講話所體現出來的對“兩法銜接”工作的重視可謂言之鑿鑿。在“法治中國建設”的偉大事業及其歷史進程中，“兩法銜接”已經受到上自中央，下至地方的普遍重視，且正在力推之中。毫無疑問的是，“兩法銜接”涉及很多問題，而“兩法銜接”中的職務犯罪便是一個不可回避的話題。

一、“兩法銜接”中行政執法單位及其人員可能涉嫌的職務犯罪

（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪

根據我國現行《刑法》第402條的規定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指對依法具有行政執法權的行政機關工作人員依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的行為。在“兩法銜接”之中很有可能潛伏著該類犯罪。從司法實踐看，構成此罪的人以工商行政管理、稅務等行政執法人員為多數。

徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀行為表現為行政執法人員發現涉案行為已經構成犯罪應當進行刑事追訴，但有意不將案件移送司法機關處理。行政執法人員可能將案件只作為行政違法處理，也包括不作任何處理。此外，還要注意的是，我國現行《刑法》第402條中的“舞弊”與“對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”是同位語，即只要“對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”，就屬于“舞弊”。至于本條中的“徇私”說明的是“舞弊”即“對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”的動機所在。

徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主觀形態是故意，即行為人明知案件應當移交司法機關追究刑事責任而故意不移交，且不移交是出自“徇私”動機。這里的“徇私”包括“徇私利”，如稅收執法人員收受納稅人的財物而不移交其所涉嫌的逃稅罪案件或逃避追繳欠稅罪案件或騙取出口退稅罪案件；這里的“徇私”也包括“徇私情”，如醫療衛生行政執法人員看在親友或同學甚或是“情人”的面子上而不移交其親友或同學甚或是“情人”所涉嫌的非法行醫罪案件或非法進行節育手術罪案件。這就意味著因法律水平不高、案件事實掌握不全或定性把握不準而過失不移交，不可能構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，但過失不移交卻可能構成其他犯罪，如玩忽職守罪。

此外，按照現行法律規定，司法工作人員犯徇私枉法罪等罪的同時，又收受賄賂而構成受賄罪的，依照處罰較重的定罪處罰。這意味著司法工作人員有可能最終被定為受賄罪。相對照之下，行政執法人員在處理行政違法行為過程中收受賄賂，目前還沒有要將其最終作為受賄罪定罪量刑的生效規定，而只能按照徇私舞弊不移交刑事案件罪處理。由于按照徇私舞弊不移交刑事案件罪處理顯然輕于按照受賄罪處理，故在徇私舞弊不移交刑事案件罪的個案處理中，我們也似乎可以說被告人是占了一點便宜。但是，隨著“兩法銜接”的重要性顯得日益突出，且越來越受黨政高層和司法高層的重視，不排除將來因收受賄賂而不移交刑事案件最終作為受賄罪處理的文件出臺。甚至有的學者提出，行政執法人員索取、收受賄賂而不移交刑事案件的，應按照受賄罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪予以數罪并罰。①張明楷著：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第1109頁。如所周知，按受賄罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪實行數罪并罰，肯定比只按受賄罪處罰重，又肯定比只按徇私舞弊不移交刑事案件罪重得多。因此，我們的行政執法人員應對行政執法過程中的刑事案件移交問題保持相當的清醒和警覺。

這里需要進一步弄清楚的問題是，徇私舞弊不移交刑事案件罪這個罪名中的“刑事案件”是否僅限于行政執法機關所查處的行政違法行為，如非法行醫行為或偷稅行為所構成的刑事案件？答案是否定的，理由如下：其一，《刑法》第402條的規定即“行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”，并未將依法應當移交的刑事案件局限在行政違法行為所構成的刑事案件上；其二，按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第18條規定，當發現貪污賄賂、國家工作人員瀆職或者國家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利和民主權利等違法行為涉嫌構成犯罪的，行政執法機關應當比照本規定及時將案件移送人民檢察院。雖然這一條沒有明確強調如果不移送人民檢察院，則“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但“應當比照本規定”便包含著如果不移送人民檢察院，則“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，否則“應當比照本規定”的說法便失去了實質意義。那就是說，徇私舞弊不移交刑事案件罪這個罪名中的“刑事案件”還應包含行政執法機關所發現的貪污賄賂等刑事案件。換句話說，徇私舞弊不移交刑事案件罪這個罪名中的“不移交”既包括不向公安機關移交，也不向檢察機關即人民檢察院移交。這樣理解也符合“舉輕以明重”的司法原則，即當行政執法機關在行政執法過程中發現行政違法行為所構成的刑事案件應當依法移交，則其在行政執法過程中發現貪污賄賂等刑事案件，就更應當依法移交了?？傊?，將徇私舞弊不移交刑事案件罪這個罪名中的“刑事案件”理解為還包含行政執法機關在依法查處違法行為過程中所發現的貪污賄賂等刑事案件，既符合罪刑法定原則，也體現《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的精神宗旨。這便意味著：行政執法人員發現行政違法行為已經構成刑事案件，依法應當移交公安機關而故意不移交公安機關，可依法構成徇私舞弊不移交刑事案件罪；行政執法人員在行政執法過程中發現貪污賄賂等刑事案件，依法應當移交人民檢察院而故意不移交人民檢察院，也可依法構成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

對于徇私舞弊不移交刑事案件罪，我們還需知道此罪可成立共同犯罪。如對于某起已經構成刑事案件的行政違法行為或貪污、瀆職等行為，具體負責查處的兩名以上行政執法人員共同徇私舞弊，應該將刑事案件移交公安機關或檢察機關而故意不移交，則此兩名以上行政執法人員之間可構成徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同犯罪；如對于某起已經構成刑事案件的行政違法行為或貪污、瀆職等行為，具體負責查處的行政執法人員與本單位領導人或負責人相互串通或相互默許，應該將刑事案件移交公安機關或檢察機關而故意不移交，則具體負責查處的行政執法人員與本單位領導人或負責人之間，構成徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同犯罪；甚至如對于某起已經構成刑事案件的行政違法行為或貪污、瀆職等行為，上級行政執法機關的有關人員包括其領導人或負責人與下級行政執法機關的領導人或負責人和具體負責查處的行政執法人員之間相互串通或相互默許，應該將刑事案件移交公安機關或檢察機關而故意不移交，則上級行政執法機關的有關人員與下級行政執法機關的領導人或負責人以及具體負責查處的行政執法人員之間，構成徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同犯罪。當然，在構成共同犯罪的前提下，可根據由誰提議不移交刑事案件和由誰隱瞞或毀滅涉案證據以及隱瞞或毀滅多少等情節來劃分主從犯。

但是，如果因上級對下級的強令而導致該移交的不移交，則被強令的一方不可論以徇私舞弊不移交刑事案件罪，而強令的一方，當其出于“徇私”動機，則可構成徇私舞弊不移交刑事案件罪；而如果不是出于“徇私”動機，則可構成濫用職權罪。

（二）貪污罪

我國現行《刑法》第382條和第383條對貪污罪及其處罰做了明確規定，“兩法銜接”之中也很有可能潛伏著貪污犯罪，即，行政執法人員對應當依法移交的刑事案件故意不移交，也可能伴隨著利用職務之便而將罰沒財物據為己有的后續行為。由于以相關違法行為為前因的行政罰沒財物在性質上即在權屬上已經形成或被賦予了國有性質，故行政執法人員利用行政職務之便而將行政罰沒財物據為己有的行為，無論在刑事立法上，還是在刑法理論上，皆可成立貪污罪。

（三）私分罰沒財物罪

“兩法銜接”之中有可能潛伏著私分罰沒財物罪。在這個罪名里，“應當上繳國家的罰沒財物”，是指依照法律判處罰金、罰款或者沒收財產、沒收違法犯罪所得、沒收供犯罪所用的本人財物所取得的，應當上繳國庫的財物；所謂“集體私分給個人”，是指經集體研究決定將罰沒財物分配給單位的所有成員或者多數人。這里的“數額較大”在司法實踐中是以10萬元作為起點，并且這里的“數額較大”不是指個人分得的數額較大，而是指被集體私分的罰沒財物本身已經達到數額較大。從刑法條文的表述來看，私分罰沒財物罪屬于單位犯罪，因為不存在為單位謀取利益，故刑法沒有規定對犯罪判處罰金，即刑法對私分罰沒財物罪只規定了單罰制。但是，對于“兩法銜接”過程中所可能潛伏的私分罰沒財物犯罪，仍然要追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

（四）濫用職權罪

現行《刑法》第397條第1款規定了濫用職權罪，在“兩法銜接”之中，也可能會存在具體負責查處的行政執法人員本人或本單位的領導人或負責人或其上級主管部門的領導人或負責人，也并非出于“徇私舞弊”，而只是出于漠視司法權的莫名心理或自恃行政執法權乃至“我行政權大于你司法權”的膨脹心理而故意不移交或阻礙移交刑事案件。在這種情況下，如果因故意不移交或阻礙移交刑事案件而使得違法行為不斷重演，以至于國家或人民利益遭受重大損失或屬于情節特別嚴重的，則無論是在刑事立法上，還是在刑法理論上，皆可成立濫用職權罪。

（五）玩忽職守罪

在“兩法銜接”之中，也可能潛伏著行政執法人員的玩忽職守犯罪。這里的玩忽職守罪有兩種情形：其一，在行政執法的過程中，行政執法人員已經知道其所處理的行政違法案件同時構成犯罪即構成刑事案件，由于“多一事不如少一事”等心理作怪而輕信即使不將案件移交司法機關，也不會有事，從而導致該移交司法機關而沒有移交，致使違法者逃避刑事追究，并不斷重演違法犯罪行為，以至于國家和人民的利益受到犯罪損害后不僅得不到有力保護或修復，反而有所擴大或加劇。這種情形可構成過于自信的玩忽職守罪；其二，在行政執法的過程中，行政執法人員憑其業務能力、工作經驗甚至法律常識，應該或能夠預見到其所查處的行政違法案件同時構成犯罪即構成刑事案件，由于粗心大意或工作態度懶散而沒有預見，從而導致該移交司法機關而沒有移交。這種情形可論以疏忽大意的玩忽職守罪。

二、“兩法銜接”中刑事司法人員可能涉嫌的職務犯罪

“兩法銜接”并非單方強調行政執法機關要積極地和依法地移送刑事案件，也包含著刑事司法機關要積極地和依法地接受處理行政執法機關所移送過來的刑事案件。否則，也是違背“兩法銜接”的精神要求的。于是，在“兩法銜接”之中，刑事司法工作人員的所作所為也可能涉嫌相關職務犯罪。這里的刑事司法工作人員從“兩法銜接”的本意來看，只應當包括公安機關和檢察機關的司法工作人員。

（一）徇私枉法罪

現行《刑法》第399條第1款規定徇私枉法罪，按照該條第4款規定，司法工作人員收受賄賂而實施徇私枉法行為又構成受賄罪的，依照處罰重的規定定罪處罰。在徇私枉法罪名中，如何理解“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”？這里的不使受追訴，是指通過偽造、隱匿、毀滅證據或者其他違法手段而使得明知其有犯罪事實需要進行追訴的人不受立案、偵查、起訴、審判，或者對其在立案后應當采取強制措施而不采取強制措施，或者中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，或者違法撤銷、變更強制措施而致其脫離司法機關的實際控制。對于明知是有罪的人，而故意不搜集有罪證據，導致有罪證據滅失的，因“證據不足”而不能認定有罪的，應當認定構成徇私枉法罪。①張明楷著：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第1102頁。那么，在“兩法銜接”之中，刑事司法工作人員即公安機關和檢察機關的司法工作人員的所作所為，首先可能涉嫌的便是徇私枉法犯罪。詳言之，當行政執法機關將刑事案件移交到公安機關后，公安機關的工作人員對明知有犯罪事實需要進行追訴的人，通過偽造、隱匿、毀滅證據或者其他違法手段而使其不受立案、偵查、起訴、審判，或者使其在立案后應當采取強制措施而不采取強制措施，或者中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，或者違法撤銷、變更強制措施而致其脫離司法機關的實際控制，或者對于明知是有罪的人而故意不搜集有罪證據，導致有罪證據滅失，從而最終因“證據不足”而不能認定犯罪嫌疑人有罪。當出現前述情形，公安工作人員的行為構成徇私枉法罪。同樣，當行政執法機關將刑事案件移交到檢察機關后，檢察機關的工作人員對明知有犯罪事實需要進行追訴的人，通過偽造、隱匿、毀滅證據或者其他違法手段而使其不受立案、偵查、起訴、審判，或者使其在立案后應當采取強制措施而不采取強制措施，或者中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施，或者違法撤銷、變更強制措施而致其脫離司法機關的實際控制，或者對于明知是有罪的人而故意不搜集有罪證據，導致有罪證據滅失，從而最終因“證據不足”而不能認定犯罪嫌疑人有罪。當出現前述情形，檢察機關工作人員的行為同樣構成徇私枉法罪。檢察機關工作人員對于行政執法機關所移交過來的刑事案件可能涉嫌徇私枉法罪，與徇私舞弊不移交刑事案件罪這一罪名中“刑事案件”的范圍正好保持著一種對應。

（二）玩忽職守罪

對于行政執法機關向公安機關所移送的刑事案件，如果被移送的公安機關的工作人員消極怠慢，該積極依法立案受理的而不立案受理，包括該對犯罪嫌疑人應當采取強制措施而不采取強制措施，致使違法行為得不到追究刑事責任或得不到及時追究刑事責任，則無論是按照現行刑法規定，還是按照刑法理論，公安機關工作人員的消極不作為完全可以成立玩忽職守罪。同樣，對于行政執法機關向檢察機關所移送的刑事案件，如果被移送的檢察機關的工作人員消極怠慢，該積極依法立案受理的而不立案受理（包括該對犯罪嫌疑人采取強制措施而不采取強制措施），致使無法追究違法行為的刑事責任或不能及時追究，則無論是按照現行刑法規定，還是按照刑法理論，檢察機關工作人員的消極不作為也完全可以成立玩忽職守罪。

按照《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第17條第1款的規定，在“兩法銜接”工作中，該移交而不移交刑事案件，可追究刑事責任；該接受處理而不接受處理刑事案件，也可追究刑事責任。當公安機關工作人員該接受處理而不接受處理刑事案件，其可被追究徇私枉法罪或玩忽職守罪的刑事責任。這里要提請注意的是，公安機關工作人員所可能涉嫌的徇私枉法罪或玩忽職守罪，也可能是其“正職負責人”即所謂“一把手”；同樣，當檢察機關工作人員該接受處理而不接受處理刑事案件，其也可被追究徇私枉法罪或玩忽職守罪的刑事責任，檢察機關工作人員所可能涉嫌的徇私枉法罪或玩忽職守罪，也可能是其“正職負責人”即所謂“一把手”。這一理解同樣可從《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》之中的“應當比照本規定”中推導出來。

三、結語

討論“兩法銜接”工作中刑事司法人員可能涉嫌的職務犯罪問題，意在傳達一種觀念或認識：“兩法銜接”不僅僅強調行政執法機關應依法有所作為，也強調刑事司法機關同樣應依法有所作為，即“兩法銜接”不應只是行政執法機關一家或一方的事，因為“兩法銜接”意味著行政權的行使與刑事司法權的行使這兩者之間的一種健康、有序、合法的“相互性”。由此也可見，“兩法銜接”的法治意義還包括公權力的相互制約或制衡，從而抑制以職務犯罪為體現的權力腐敗。我們常說：“好的制度能使壞人變好，壞的制度能使好人變壞”。“兩法銜接”就是要更好地“把權力關進制度的籠子里”，從而使得公權力能夠健康地運行。在我們克服觀念障礙，確立和完善相關標準和程序，且以追究相關職務犯罪的刑事責任作為“底牌”之后，“兩法銜接”想必能夠進入更加規范和更加有效的運行狀態，從而成為“法治中國建設”中的一個耀眼的亮點。

D924.3

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1674-8557（2015）04-0061-05

2015-11-03

宋金玲（1970-），女，河北邯鄲人，江蘇省東?？h人民檢察院檢察長。馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，揚州大學法學院教授，法學博士、博士后。

林貴文）