從福船仲裁案看缺員仲裁的法律效力

馮小川

從福船仲裁案看缺員仲裁的法律效力

馮小川

2003年發生的福船案，是我國法院首例對國際商事仲裁糾紛缺員仲裁不予承認與執行的案件，該案正確解釋、適用了《紐約公約》的規定，確立了審查缺員仲裁及其裁決是否合法有效的裁判標準。缺員仲裁若符合仲裁協議、仲裁地法律、仲裁規則的規定，在國際商事仲裁實踐中普遍是可以得到承認與執行的，然而福船案中的缺員仲裁由于不符合仲裁員全程參與仲裁的原則，導致仲裁裁決無法被法院承認和執行，應為今后的法律實踐引以為戒。

缺員仲裁；仲裁庭組成不當；仲裁裁決；承認與執行；LMAA規則

最高人民法院2014年對外公布的《海事審判十大典型案例》中，福船案以其獨特性、首發性列入其中。該案自2004年4月開始仲裁到2013年美國第五巡回法院作出終審判決，歷經英國倫敦仲裁、國內承認和執行以及美國確認仲裁裁決訴訟三個階段，前后長達10年之久。該案也是被申請人福建省馬尾造船股份有限公司和福建省船舶工業集團公司（以下簡稱“福船集團”）建廠百年以來遇到的第一起重大涉外案件（以下簡稱“福船案”）。該案在廈門海事法院受理之后，從各種渠道知悉其案情的學者們就開始探討該案的焦點問題之一——缺員仲裁。學界認為缺員仲裁具有合法性者有之①池漫郊：《缺員仲裁的合法性》，載《法學研究》2007年第6期，第55～62頁。，認為缺員仲裁違法者有之②齊湘泉：《國際商事爭議缺員仲裁合法性質疑》，載《比較法研究》2011年第5期，第136～145頁。，甚至認為該案缺員仲裁處理錯誤者亦有之③逄蓬：《缺員仲裁裁決的承認和執行》，華東政法大學2012年碩士學位論文，第16～17頁。該文認為，仲裁庭在舉證結束后重新采納新的資料，違反了仲裁程序和仲裁地法的規定，這是該仲裁裁決應不予承認和執行的理由所在，而不是因仲裁員缺席做出了缺員仲裁裁決。，堪稱眾說紛紜。

一、福船案中的缺員仲裁問題

仲裁作為具有終局性的爭議解決方式，其裁決的承認與執行，是仲裁裁決得到落實的法定步驟，也是當事人權利得到實現的重要步驟。我國作為跨境商貿投資的熱點國家，理所當然地成為了國際商事仲裁的熱點區域。然而，隨著仲裁案件數量的增多，其中不規范的仲裁協議、仲裁程序也層出不窮，不規范的仲裁案件帶來的直接影響，就是其裁決難以得到法院的承認與執行，難以有效保障當事人的利益。缺員仲裁是仲裁庭組成不當的形式之一，在國際商事仲裁中，缺員仲裁是一種非常態的仲裁現象。缺員仲裁的準確含義應當是二人以上組成的仲裁庭在仲裁過程中，一名甚至多名仲裁員由于身體上、精神意志或者法律上的原因而未能繼續參與甚至退出仲裁程序的情形，④這些原因包括仲裁員重病、精神錯亂、成為植物人、死亡、回避、辭職、被除名、被監禁、被禁止出入境等。使得仲裁庭的組成陷入程序錯誤。 此類情況早在1913年就曾在英國British Metal Corporation Ltd. v. Ludlow Bros①陳延忠：《國際商事仲裁缺員仲裁庭裁決效力問題研究》，載《國際經濟法學刊》2009年第16卷第1期，第123頁。等案件中出現，近年來更是隨著仲裁案件的增多不斷發生。2005年，盧森堡商事仲裁院作出的關于環球百科全書股份公司訴大英百科全書公司一案②Encyclopaedia Universalis S.A. v. Encyclopaedia Britannica, Inc.403 F.3d 85[2005].的裁決被美國當地法院拒絕承認與執行，其原因歸根結底，就是缺員仲裁庭無法提供一個成熟的判決。其后，極其相似的缺員仲裁情形又在福船案中重演：由三名仲裁員組成的仲裁庭，因其中一名仲裁員王生長被法院逮捕而產生缺員情形，剩余兩名仲裁員擅用倫敦海事仲裁委員會（以下簡稱“LMAA”）當時的生效規則（以下簡稱“LMAA規則”）第8條第（e）項“在任命了第三名仲裁員之后，決定、裁定和仲裁裁決應由全體或多數仲裁員作出”的規定，在王生長缺席的情況下采納所謂多數仲裁員意見，作出了仲裁裁決。

缺員仲裁的效力缺陷常常存在兩個部分，一是和法律、規則、協定的仲裁庭組成方式出現程序沖突；二是部分仲裁員意見無法代表仲裁庭的完整意見。福船案也不例外，本案的仲裁裁決在中國法院進入到承認與執行程序時，其中一名仲裁員由于自身不能左右的原因無法繼續參與仲裁活動的情況引起了法院的注意。這里就產生了兩個問題，一是該仲裁程序是否與法律、規則、協定產生沖突？二是仲裁庭余下成員是否有權繼續做出仲裁裁決？此項裁決又是否能全面呈現仲裁庭完整意見？從涉案事實③案件事實部分參見：陳延忠：《國際商事仲裁缺員仲裁庭裁決效力問題研究》，載《國際經濟法學刊》2009年第16卷第1期，110～115頁。來看，在仲裁進入合議后期及裁決書起草階段，仲裁員王生長因涉嫌犯罪而被拘留及隨后被逮捕，失去了人身自由而無法繼續參與仲裁的關鍵性程序。王生長只看到仲裁裁決的第一稿，并起草了反對意見稿發送給仲裁庭的其他仲裁員考慮，以便進行進一步的合議。客觀分析而言，王生長的反對意見對仲裁裁決所起到的作用存在三種可能，一是得到其他仲裁員的認可，反對意見變成一致意見，致使仲裁裁決稿被顛覆；二是反對意見被部分吸收進入仲裁裁決稿，并需要進一步合議；三是反對意見被置之不理，沒有起到作用。根據廈門海事法院查明的事實，仲裁裁決初稿吸收了王生長的部分反對意見，但起草者認為還需進一步當面合議，并預定了2006年4月底作為仲裁庭當面合議的時間④關于這部分的事實，廈門海事法院的裁定陳述并不詳細。筆者查閱了路易斯安那州東區美國聯邦地區法院的裁決，該裁決在事實認定部分載明亨特教授表示如果仲裁員們無法對某些問題達成一致，當面審議將是必需的，王生長回應稱如果可能通過郵件完成裁決，但是2006年4月底他也有空到倫敦參加審議，詳見First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,858F.Supp. 2d. 658,2012U.S.Dist. Lexis.32256.而美國第五巡回法院在其裁決中，對于如上需要當面合議的事實問題，更是明確指出，在收到王的合議備忘錄后，亨特教授準備了裁決第一稿，并發給王和哈里斯傳閱。2006年2月，王發給亨特他對裁決草稿的意見以及一份反對意見。亨特教授再次表示了他相信需要當面合議。王回復說他同意通過郵件交流做出終局裁決，但2006年4月在倫敦會晤他也有空，詳見First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.。此后，首席仲裁員發出裁決第二稿征求意見。而此時王生長因被刑事拘留而無法對之進行審議。在此背景下，余下兩名仲裁員最后對裁決進行定稿并簽署最終意見。值得注意的是，仲裁員彼時已經明確意識到仲裁庭處于“缺員”狀態，為此，還曾經致函雙方當事人尋求幫助和征求意見。但仲裁庭余下成員最終還是在王生長難以繼續參與仲裁的情況下匆忙做出裁決了事，其為裁決合法性給出的理由有兩點：一是《1996年英國仲裁法》對缺員仲裁庭的合法性可以說不存在授權也不存在禁止；二是縱覽國際上各個仲裁機構的仲裁規則，許多都允許仲裁庭在發生缺員情況后繼續審結案件，而本案中當事人選擇的LMAA規則亦有此類規定

對此，廈門海事法院在查明并認定事實的基礎上作出了判斷：根據“仲裁員必須全程參與仲裁程序”的英國法原則，LMAA規則第8條第(e)項的適用事實條件是仲裁庭的合法組成，即每一名仲裁員都全程參與了仲裁程序。只有在此種情況下，才存在多數仲裁員作出裁決、裁定和命令有效的推論。倘若沒有每一名仲裁員全程參與仲裁程序，多數仲裁員作出的裁決將無法完整體現仲裁庭意見，不能認為此種裁決具有法律效力。鑒于王生長只審議了本案仲裁裁決第一稿，并未全程參與仲裁，那么，該案中的仲裁庭并不具備所有仲裁員全程參與的前提，無法適用LMAA規則第8條第(e)項的規定。基于上述理由，該院依據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第5條第1款第4項的規定，裁定對本份仲裁裁決不予承認和執行。廈門海事法院對案件事實認定及其裁決理由，亦為美國路易斯安那州東區聯邦地區法院及美國第五巡回上訴法院所認可①First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.。在第一投資公司不滿中國法院的處理赴美國重新提起仲裁裁決確認訴訟中，受理本案的上述美國兩級法院均認可廈門海事法院裁定確認的事實及裁定理由，并在對案件實質問題進行審查之前，就以該案與美國沒有聯系、美國法院無管轄權的理由予以駁回。②同上。

二、缺員仲裁法律效力的法理分析

本案自福船集團2006年12月5日向廈門海事法院申請承認和執行之后，即因其所蘊含的極大的理論和實踐價值而引起各界的高度關注，相應的理論研討論著不時問世，仁智互見。對于缺員仲裁的理論爭鳴，主要有以下三種觀點：其一是主張缺員仲裁具有合法性。認為缺員仲裁體現和維護了仲裁的效率性，有利于促進國際商事貿易的發展，實踐中各國國內法對于缺員仲裁的立場也越來越寬容。因此，有條件地支持缺員仲裁、不輕易否認缺員仲裁的合法性，③甚至在實踐中出現了“予以承認和執行是仲裁制度發展的趨勢。”④卞輝、曾加：《論“跛足仲裁庭”的裁決效力》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2009年第1期，第90頁。其二是主張缺員仲裁不具有合法性。學者以各國司法實踐中對缺員仲裁裁決的否定立場為依據，認定缺員仲裁違反了替換仲裁員制度、合議制度、仲裁協議及仲裁合同，導致實體審理的不公正，一并構成了程序違法和實體違法。⑤齊湘泉：《國際商事仲裁爭議缺員仲裁合法性質疑》，載《比較法研究》2011年第5期，第136～145頁。且一方指定的仲裁員缺席，對該方存在或多或少心理上，甚至實質上的不良影響⑥王真真、田精燕：《論仲裁中缺員仲裁及其效力》，載《法制博覽》2015年第3期（上），第87頁。。其三是主張缺員仲裁合法性應當按照具體情況區分認定，有學者認為：倘若仲裁庭剛剛組成或仲裁程序未半，可以依據仲裁規則和準據法選擇新的仲裁員，重新組成合規的仲裁庭；若仲裁程序已接近尾聲，仲裁庭應有權自行認定是否替換仲裁員，在有必要的情況下甚至需要重新審理以保證替換的仲裁員完全了解案情。⑦莊煒：《國際海事仲裁中的缺員仲裁》，載《上海海事大學學報》2010年第3期，第90頁。也有學者認為，在缺員仲裁庭法律效力的問題上，首先應遵循仲裁庭按照仲裁協議組成的基本原則，倘若仲裁協議、仲裁法、仲裁規則規定了仲裁庭組成不當時的應對方法，則照此方法判斷仲裁庭的存續與否。⑧陳延忠：《缺員仲裁庭的裁決是否有效》，載《人民法院報》2007年10月24日，第5版。

筆者認為，缺員仲裁作為仲裁庭組成不當情形之一，不能夠僅僅憑借尊重仲裁效率性的原則就判斷其為合法。學界支持缺員仲裁合法性的觀點認為仲裁不應設定眾多死板的要求，只要程序能夠繼續，就應該在最大程度上支持缺陷仲裁繼續進行，并得到合法性的確認。有說法認為這是對仲裁本身及其終局性的尊重，然而筆者認為這是對仲裁理念的本末倒置。在許多仲裁制度發達的區域，從支持仲裁的角度出發，仲裁的意思表示僅需要簡單的提及仲裁字樣⑨宋家法：《國際商事仲裁司法審查制度研究》，武漢大學2014年博士學位論文，第51頁。，這就是充分尊重當事人意思表示的表現。那么，仲裁庭的組成同樣是由當事人協定，體現當事人意志，理應得到同等的支持和尊重。仲裁庭的權力，原本就源于當事人和法律的授權，以當事人約定的組成方式進行仲裁，并符合法律、規則的規定也是仲裁庭的義務之一。當事人約定的仲裁庭組成方式必然是出于有利于均衡雙方利益的考量，目

③ 池漫郊《缺員仲裁的合法性》，載《法學研究》2007年第6期，第55～62頁。前國際上最為常用的三人仲裁庭，以雙方當事人各指定一名仲裁員為基礎，由仲裁機構或兩名仲裁員共同提名第三名仲裁員，就是一種最利于權力均衡的搭配方式。然而這種平衡一旦被打破，在仲裁這樣一個法律監督程度較弱的爭議解決程序中，很難說缺員的仲裁庭能夠對案件得出全面、完整的認識，仲裁裁決的公正性更是無從保證。在福船案中，申請人的代理律師——齊伯禮律師行就是利用了LMAA規則第8條（e）項的有關規定，表示該案中的典型三人仲裁庭有權得出多數裁決，因此欲推定仲裁裁決的合法性。然而，齊伯禮律師行使用第8條（e）項的前提是三名仲裁員全程平等的參與了整個仲裁過程，這一前提也符合英國法中“仲裁員必須全程參與仲裁程序”的規定，盡管仲裁庭往來書信中反復強調王生長參與了仲裁的全部過程，王生長在仲裁中途被刑事拘留、無法與外界溝通、與另外兩名仲裁員再無聯系，卻是不爭的事實。試問在刑拘中的王生長，作為仲裁員根本無法閱讀仲裁庭的往來書信、亦無法參與后續討論，又怎么能叫做“全程參與仲裁程序”呢？而缺少了一位仲裁員的仲裁庭，如何能保證自己對案件得出全面、完整的認識？仲裁庭僅僅憑借王生長對第一稿仲裁裁決（本案共有三稿仲裁裁決意見）的初步觀點，就籠統地、草率地“歸納”出統一意見，是對王生長作為仲裁員權利的漠視，更是對仲裁協議和法規的無視，應該說這樣的仲裁庭已經失去了公正性的保證。在Zhonghai Development v Anhui Technology①Zhonghai Development v Anhui Technology [2008] Min Si Ta Zi 4.一案中，雙方當事人即要求組成同樣是上述結構的三人仲裁庭，然而由于當事人一方忽略了仲裁員指定的通知，導致仲裁庭組成出現偏畸，最后僅由另一方當事人指定的仲裁員獨任裁決。法院在對此獨任裁決作出審查時，認為此種仲裁庭組成，仲裁員“既不由法院，也不由任何權威機構指定”，而僅由當事人一方指定，不符合本案中當事人選擇的香港國際仲裁中心仲裁規則，作出了不予承認和執行的決定。此案正面反映了我國法院對仲裁庭組成不當的態度，并有福船案的類似情形在先，從法律解釋的角度來講，若仲裁庭的組成不能夠和當事人的意愿、當事人選擇法規的規定相符合，此種仲裁庭作出的裁決的法律效力在我國是難以被認可的。

三、缺員仲裁法律效力認定標準的建議

對缺員仲裁法律效力的認定，目前各國仲裁法未見明確立法規定。筆者認為，應當具體問題具體分析，根據缺員仲裁是否符合當事人仲裁協議、是否符合仲裁地所在國法律、是否符合仲裁規則進行判斷，而這也正是福船案裁判體現的認定標準。

首先，對缺員仲裁是否合法的判斷應根據當事人之間簽訂的仲裁協議進行第一步的審查。福船案裁定在審查缺員仲裁時，最先關注的就是當事人之間的仲裁協議。仲裁協議，仲裁協議所選擇的準據法、仲裁規則賦予了仲裁庭構成和仲裁裁決的合法性，而《紐約公約》則決定了此裁決是否能夠合法的在目標國被承認和執行。這是一個國際上普遍采納的仲裁及執行流程，因此，在此類案件中，應首先根據當事人的仲裁協議對缺員仲裁進行審查，以判斷當事人是否在協議中就已經考慮到可能出現的意外狀況，并是否有對缺員仲裁及其后續處理作出約定。如果當事人已經對此類情況作出了約定，則需要判斷的是事實中的情形與當事人之間約定的情形是否相符，也即是否滿足當事人約定的適用條件。當然，在福船案中，由于仲裁協議簽訂較早，協議條款的約定并沒有具體至這一程度，可以預見的是，鑒于缺員仲裁對仲裁裁決的合法性將產生重大影響，越來越多的商人在重大國際貿易中將在專業代理人的幫助下，對可能的缺員仲裁問題予以盡可能詳細的約定，以便在爭議發生時高效并有效解決爭議。對于缺員仲裁問題的約定，可以詳細至缺員仲裁發生的不同階段、缺員發生的不同原因、缺員的具體對象（首席仲裁員還是一般仲裁員，因其在仲裁庭中的仲裁地位、仲裁權力有時會有所不同）、缺員的補救辦法、適用規則等作出約定，這些約定基本涵蓋了缺員仲裁的主要方面及情形，并在缺員如有發生時給予明確的指引。此類存在于當事人仲裁協議之中的約定，在后續的整個仲裁過程中都能夠起到有效規范仲裁行為的作用，也會成為受理法院判定裁決效力的重要依據，若當事人及其代理人可以在訂立仲裁協議時詳細規定缺員仲裁的各項內容，必將大大減少爭議解決成本。當然，在實務中，代理人往往不愿意訂立太過詳細的爭議解決條款，以免使爭議解決方式具有太強束縛性而忽略當事人選擇仲裁的本意。至于在靈活性和規范性中如何作出取舍，就全憑當事人及代理人的判斷。

其次，對缺員仲裁是否合法的判斷應根據雙方當事人選擇的仲裁地所在國的法律進行審查。實際上，由于多數仲裁協議做不到如此詳細的約定，多數情況下當事人在仲裁協議中約定的仲裁地所在國法律往往更加容易運用。如果仲裁地國家的法律對于缺員仲裁已經作出規定，那么需要判定的是缺員仲裁的具體情況是否符合該國法律規定。福船案中，鑒于當事人的仲裁協議并未對缺員仲裁如何處理作出明確約定，但雙方當事人選擇了仲裁地法英國法作為準據法，在申請承認執行的過程中，廈門海事法院考察了英國法對于缺員問題的態度。在福船案裁定中，法院援引了缺員仲裁庭作出的第8號程序裁定對此問題的判斷：“《1996年英國仲裁法》既沒有授權也沒有禁止由所謂的缺員仲裁庭作出決定。”①《申請人馬紹爾群島第一投資公司與被申請人福建省馬尾造船股份有限公司、福建省船舶工業集團公司因船舶建造的選擇權協議糾紛》，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/smhsfy/ms/201404/t20140410_737982.htm，下載日期：2014年12月12日。盡管如此，筆者認為，《1996年英國仲裁法》第27條明確規定了填補空缺及其他②該法第27條規定：“（填補空缺及其他）（1） 某仲裁員停止行使職權時，當事人得自由約定：（a）是否及如何填補其空缺，（b） 是否以及在何種程度，先前的仲裁程序將停止，及（c）該仲裁員職權之停止對其之前的委任（單獨或共同）有何影響（如有）。（2）在且僅在無此約定的情況下，適用以下規定。（3）第16條（委任仲裁員的程序）和第18條（委任程序未進行）在適用于仲裁員的填補空缺上等同于原委任程序。（4） 仲裁庭（重新組成后）應決定是否及在何種程度上停止先前的仲裁程序。此點并不影響當事人以該仲裁員停止職權之前產生的程序問題為由提出異議。（5） 該仲裁員職權之停止并不影響他對其他仲裁員的委任（單獨或共同），特別是對首席仲裁員或公斷人的委任。，已經為當事人解決缺員仲裁問題提供了一定的指引，只不過該規定屬于任意性規范，需要以當事人自由約定為前提，依然將缺員仲裁問題的解決回歸到當事人意思自治。這種情況不僅出現在適用英國法的案例中，事實上，由于仲裁的獨特法律地位，法律對于仲裁而言主要有限制作用、授權作用和保障作用，仲裁也在很多案例中表現出其司法性和當事人契約性的混合。從仲裁協議到仲裁地所在國的法律是仲裁權力規定的兩個層次，這兩個層次時常體現出相互補充的效果。因而，在仲裁協議沒有規定的情況下，法院和仲裁庭應從仲裁地所在國的法律中尋找答案。

再次，對缺員仲裁是否合法的判斷應根據當事人協議選定的仲裁規則進行審查。法律的規定具有滯后性，即使是率先開展仲裁的區域也不一定能夠在其仲裁法中作出高效的規定，而仲裁機構由于其特殊地位，接觸案件量大，并時刻處于國際商事仲裁領域的前沿，由仲裁機構制定的規則往往對仲裁具有更為全面，更具時效性的優點。在福船案中，由于仲裁地所在國法律英國法也未對缺員仲裁問題作出明確規定，裁定的判斷標準便轉向了當事人選擇的仲裁規則。廈門海事法院認為，由于英國仲裁法未對缺員仲裁如何處理作出強制性規定的，當事人雙方選擇的仲裁規則，即LMAA規則“應當是判斷本案‘所謂的缺員仲裁庭’是否有權審議和作出裁決的依據。”③《申請人馬紹爾群島第一投資公司與被申請人福建省馬尾造船股份有限公司、福建省船舶工業集團公司因船舶建造的選擇權協議糾紛》，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/smhsfy/ms/201404/t20140410_737982.htm，下載日期：2014年12月12日。筆者認為，重視仲裁規則的細節規定，也是減少爭議解決成本、提高仲裁裁決承認執行率的關鍵，尤其在缺員仲裁的問題上，由于案例不多，代理人、仲裁員更應該重視仲裁規則本身的規定。福船案僅從一個方面反映了LMAA規則的規定，在缺員仲裁問題引起國際國內學術界及理論界關注之后，各主流仲裁機構重新審視了各自的仲裁規則，或對原有規定作出完善，或對該問題作出規定，以解決仲裁規則本身存在的規定漏洞或盲區④曾文亮：《論缺員仲裁》，湘潭大學2012年碩士學位論文。該論文第3章“世界上主要仲裁規則對缺員仲裁的態度”對此問題作出初步的梳理。。聯合國國際貿易法委員會仲裁規則在第14條中許可了仲裁員的替換，即因具體事由取消一方當事人替換仲裁員的權利后，仲裁機構可以執行此權利，在結束審議以后選擇替換仲裁員，或與余下的仲裁員作出缺員裁決，但仍需保留當事人與仲裁員各方充分表達意見的權利。此種缺員情形雖然與本文中討論的缺員情形略有不同，仍表明了此種缺員仲裁裁決的合法性及合規性。國際商會仲裁規則也持有相似觀點，在第15條第5款中規定，在仲裁員被替換、辭職或死亡等情況下，仲裁院可以綜合考量剩余仲裁員和當事人意見，作出缺員判決。此類缺員仲裁就是我們在本文中討論的缺員仲裁情形，可以說ICC的規定是十分開放并且尊重仲裁自治性，才會賦予缺員仲裁庭同等的法律權力。同樣支持缺員仲裁庭法律效力的還有倫敦國際仲裁院仲裁規則，其第12條明確規定了在一名仲裁員拒絕或無法參與全部仲裁過程的情況下，可以在通報當事人和仲裁庭后進行缺員仲裁。美國仲裁協會仲裁規則則對缺員仲裁的立場作出了限定，只有在中立仲裁員缺席的情況下才可以進行缺員仲裁；然而，雖然各通用仲裁規則對缺員仲裁普遍采取寬容態度，當事人和仲裁庭仍需注意各個規則中缺員仲裁的適用條件，避免出現福船案中仲裁規則雖有積極規定卻因仲裁庭執行不當而無法適用規則的情況。

最后，需要說明的是上述三個標準在適用上的順位如何。仲裁具有民間性及自治性，根據《紐約公約》第5條第1款“裁決唯有于受裁決援引之一造向聲請承認及執行地之主管機關提具證據證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認及執行：……（丁）仲裁機關之組成或仲裁程序與各造之協議不符，或無協議而與仲裁地所在國法律不符者”之規定，當事人之間的仲裁協議優先于仲裁地所在國的法律規定，除非仲裁地所在國的相關法律規定屬于不能排除適用的強制性規范。因此，缺員仲裁問題的處理，應以當事人仲裁協議優先，仲裁地所在國法律其次，仲裁規則再次之。而福船案法院也是依循如上裁判思維，為缺員仲裁及其裁決效力的判定提供了符合《紐約公約》規定精神的裁判標準。

福船案仲裁裁決在中國境內遭到拒絕承認和執行后，申請人兩次向美國聯邦地區法院申請承認和執行，并提出上訴，遭到美國兩級法院的否決和駁回。在美國兩級法院的裁決中，美國法院在裁決“背景”部分的內容中清晰介紹了廈門海事法院對缺員仲裁的事實認定及裁定理由，①詳見First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.及First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.美國聯邦法院的初審裁決意見內容在結構上通常分為“背景”、“法律”、“分析”及“結論”四部分，上訴審裁決意見內容在結構上通常分為“事實與程序背景”、“討論分析”及“結論”三部分，“背景”部分介紹案件基本事實、來龍去脈，是后面部分內容的基礎。美國法院對福船案廈門海事法院裁定的事實認定及裁決理由的介紹見于其“背景”敘述。并以此為出發點依據美國法對案件展開法律分析及論證，肯定了我國法院的公正司法。如上所述，福船案為缺員仲裁在《紐約公約》項下承認和執行樹立了一套裁判標準，其所確立的裁判標準實際上回應了自該案受理以來我國學術界、仲裁界對缺員仲裁問題合法性的爭議，對缺員仲裁法律效力的問題給出了答案。

D925.7;D997.4

A

1674-8557（2015）04-0088-06

2015-10-21

馮小川（1991- ），女，福建福州人，福建師范大學協和學院經濟與法學院助教。

劉 冰）