網絡環境中版權默示許可制度在圖書館領域的立法摭談

網絡環境中版權默示許可制度在圖書館領域的立法摭談

海燕

(封丘縣圖書館河南 封丘453300)

摘要：網絡環境中，圖書館適用默示許可規則使用數字版權具有制度優勢，圖書館服務對默示許可也有較強的制度需求。我國司法實踐呼喚版權默示許可制度的出臺，而且已經具備了一定的立法條件與基礎。建議為圖書館使用版權默示許可制度單獨立法、厘清默示許可的適用范圍與方式、明確圖書館的享有的權利和承擔的義務、制定報酬支付標準并培育報酬轉付機制。

關鍵詞：圖書館；數字版權；默示許可；立法

中圖分類號：G251

收稿日期：(2015-08-02責任編輯：馬秀娟)

20世紀90年代以來，在圖書館尋求立法創新以突破版權圍剿所構想的諸多制度中，“版權默示許可”(Copyright implied license)具有特殊意義。所謂版權默示許可，是指雖然版權人沒有明確允許他人對其作品的使用，但是使用者從版權人的某種行為或者沉默狀態可以間接推定其做出了許可使用的意思表示。2010年，國家圖書館在“縣級數字圖書館推廣計劃”中適用《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)第九條的規定開展了“向農村地區免費推送中文圖書電子版項目”(以下簡稱“國圖項目”)，從操作層面彰顯了默示許可制度的價值[1]。這也使版權默示許可制度受到圖書館界的關注。比如，有學者提出，應在圖書館建立附義務的默示許可制度[2]。將默示許可作為網絡環境里圖書館使用數字版權的新政策，既是為了在私有性、專屬性的版權空間開辟屬于全社會共有的“綠地”，防范和阻止“公共領域”被版權擴張進一步的啄食與侵占，也是為了維護版權人享有的合法權益，使其從智力創造中得到切實的回饋。

1版權默示許可制度的淵源與我國立法

1.1　版權默示許可制度的源流

知識產權領域的默示許可制度最早可以從19世紀英美國家的判例法中尋覓到蹤跡，其依據來源是合同法中的默示許可條款，首先適用于解決專利糾紛。20世紀90年代，美國第九巡回法院在“Effects Associats v.Conen案”中第一次確立了默示許可在版權領域的法律地位。此后，默示許可原則被大量、廣泛地用來審理、判決版權糾紛案件。數字技術的出現使默示許可制度的適用性受到了挑戰，因為網絡環境中存在許多難以用合同默示許可理論解釋的利用作品的問題。美國知名版權學者Nimmer指出：真正的問題不是在模糊不清的情況下明確當事人關于許可范圍的合意，而是這里根本沒有雙方的合意可言。對于由新技術引發的許可范圍不明，我們面對的不是隱含起來的合意，而是合意的缺失[3]。2004年，美國聯邦地方法院在“Field vs.Google案”中開拓性地建立了開放式的默示許可適用標準，將其從針對特定的合同法律關系擴大到調整網絡條件下不特定的主體之間的法律關系，認可了搜索引擎對默示許可的適用。隨后，日本在2009年修訂的《版權法》中設立了搜索引擎適用默示許可的法律依據。版權默示許可制度向網絡延伸的趨勢，是版權法變革的一種新的思潮與動向。

1.2　版權默示許可的基本法律特征

某種意義上說，法律行為是現代民法的中心，而意思表示則是法律行為的基礎[4]。意思表示，是指民事主體將自己的心愿和意志，通過某種方式與手段進行外現，為他人所知曉。按照《民法通則》第五十六條、最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十六條的規定，意思表示包括“明示”與“默示”兩種類型，其中“默示”是指根據當事人的作為或不作為可以認定的意思表示，又分為“推定”與“沉默”兩種情況。在版權默示許可制度中，版權人用默示的方法表達意愿，在本質上與作品使用者達成版權許可使用合同，受到民法、合同法和版權法的規制。版權默示許可的法律后果是為作品使用者不承擔侵權責任提供了理由，即版權人不能以使用者侵犯其版權提起訴訟，而使用者卻能夠用默示許可為自己辯護。版權人享有的是禁止權、許可權、異議權、報酬權，而非損害賠償權。與合理使用、法定許可、強制許可等制度不同，默示許可尊重版權人的意思表達，盡管意思表達并非“明示”，而是“推定”，版權人仍然有行使其禁止權、許可權的自由，所以不屬于版權限制的范疇，不構成對版權人權利的過度制約，而是版權許可的一種特殊形態。

1.3　我國對版權默示許可制度的立法

我國版權制度未對默示許可立法，既沒有明確概念，更沒有系統表述。但是，這并不排除《著作權法》及其配套法規中蘊涵著豐富的默示許可資源。一般認為，現行《著作權法》第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款、第四十三條第二款等關于法定許可的規定就隱含了默示許可的內容，因為“除外聲明”將排除法定許可的適用，這與國外相關制度有較大差異，所以有學者稱之為“準法定許可”。2000年，最高人民法院頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定的“網站轉載、摘編法定許可”同樣囊括了默示許可規則。由于該條款遭到版權人的強烈質疑，經2006年11月20日最高人民法院審判委員會第1406次會議研究予以刪除。從表面上看，2006年7月1日起施行的《條例》第八條對網絡遠程教育的規定屬于“純正”的法定許可制度，但是當與《條例》第十條第一款結合起來分析就可發現，該項規定也是一種默示許可?！稐l例》第九條關于網絡扶貧的規定才是真正意義上的默示許可，該項規定沒有“準法定許可”的“但書”條款，還將默示許可規則程序化、可操作化，被學術界認為是默示許可正式納入我國版權法規的標志與重大的制度創新嘗試。

2版權默示許可制度在圖書館立法的法理分析

2.1　圖書館適用默示許可制度的比較優勢

合理使用是模擬技術環境中圖書館使用版權的主要制度。但是，隨著版權的擴張，圖書館合理使用版權的空間被壓縮，而版權使用規則的復雜性與不確定性，又增加了圖書館的適用風險，并且合理使用只能適用于有限的情形與非商業目的。默示許可適用條件簡單、適用范圍廣，既可適用于公益目的，又能夠用于商業目的。對于法定許可制度，在我國版權制度框架內，圖書館并不是適用的主體。適用強制許可，需要審批，環節較多、程序繁鎖、成本較高，至今我國沒有圖書館通過此途徑使用作品，而默示許可使用版權沒有審批環節，授權效率高、成本低。另外，無論是合理使用、法定許可，抑或強制許可，都以“法定”的形式剝奪了版權人的意思自治權利，顯失公平。法定許可、強制許可制度采用的“法定付酬標準”，排斥了市場機制，既無助于版權人經濟權益的實現，又抑制了版權市場的發育。與此不同，默示許可既可以按法定標準付酬，又能夠協商付酬，照顧到圖書館與版權人雙方的利益。至于授權許可制度，理論研究與實踐探索都已證明，對解決圖書館這種“海量”作品利用機構的版權問題不具有現實的操作性，即便是在版權集體管理制度和機制相對健全與完善的國家和地區也是如此。默示許可的本質雖然是授權許可，但省去了查找版權人、聯絡溝通、談判磋商等環節，圖書館只需推定版權人的意思表達就能夠使用作品，所以具有明顯的實務性、可行性?？傊?，與合理使用、法定許可、強制許可、授權許可等制度相比較，圖書館適用默示許可具有制度優勢。

2.2　圖書館服務對默示許可制度的需求

圖書館是社會上最大的收藏、整理、儲存、開發、傳播利用作品的組織，一方面履行職能、完成使命必定繞不開版權問題，另一方面希望受到版權法的庇佑，以獲得更多、更寬泛的使用版權的權利。合理使用、法定許可、強制許可、授權許可等制度在解決圖書館版權問題時顯現出的力不從心，客觀上激發了圖書館對版權制度創新的現實需求，這為默示許可制度的介入提供了可能性。在網絡環境中，為圖書館適用默示許可立法，除了這項制度具有比較優勢外，更重要的是能夠把社會對圖書館的期待變成圖書館的積極實踐活動，彰顯圖書館的社會價值。比如“國圖項目”使舊時藏入深閨、以前駐扎城市的精品資源，開始插上翅膀，飛入尋常百姓家，既惠及群眾，又兼顧版權人，對圖書館扶貧具有典型的示范意義和重大的現實意義?！皣鴪D項目”擬通過在線向農村貧困地區提供6 000種圖書的電子版，在法定的30日公告期內有2%的出版社和66.6%的作者未提出反饋意見，推定這部分出版社與作者對圖書館使用其作品的默示許可，另有56.9%的出版社與11%的作者在公告期內明示許可圖書館使用其作品[1]。如果不是《條例》第九條的默示許可規定，圖書館適用合理使用、法定許可、強制許可等制度是開展不了這項服務的。圖書館服務對默示許可存在著迫切的制度需求。

2.3　司法實踐的呼喚與現有立法基礎

版權默示許可制度的缺失，造成司法實踐的困惑。比如，在“馮英健訴中國財政經濟出版社、李友根侵犯著作權糾紛案”中，由于我國現行《著作權法》沒有默示許可的規定，所以被告提出的默示許可抗辯理由被法院否定[5]。然而，在“北京方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司、北京家樂福商業有限公司侵犯著作權糾紛案”中，二審法院卻認可了被告以默示許可使用版權的行為[6]。我國與默示許可有關的版權案件還有“葉有根訴無錫肯德基有限公司、北京電通廣告有限公司上海分公司侵犯著作權糾紛案”[7]、“黑龍江金農信息技術有限公司與北京三面向版權代理有限公司及哈爾濱朗新科技發展有限公司侵犯著作權糾紛案”[8]等。司法實踐呼喚版權默示許可制度的出臺，默示許可制度在版權司法領域有較廣闊的用武之地。盡管默示許可在我國版權制度中還沒有得到正式立法，但其內容早就分散、融合、體現在《著作權法》及其配套法規當中，這為進一步立法奠定了基礎。比如，《著作權法第三次修改草案送審稿》克服了法定許可與默示許可“雜糅”立法的缺陷，使“準法定許可”變成“純正”的法定許可，而將部分包含默示許可規則的條款單獨設置，表明立法認同默示許可法律地位的積極態度。

3版權默示許可制度在圖書館立法的主要安排

3.1　為圖書館默示許可制度單獨立法

賦予圖書館享有合理使用權是版權法關照圖書館的主要方式，日本、韓國、新西蘭等國家還為圖書館設置了法定許可制度。為了解決圖書館利用數字作品的版權問題，部分地區與國家又為圖書館提供免責機制或者對圖書館特別立法。比如，2006年、2008年美國《孤兒作品法案》規定，圖書館等公益組織享有使用“孤兒作品”的經濟補償豁免權，而2012年歐盟《孤兒作品指令》的適用主體就是圖書館等公益組織。網絡環境中，為圖書館開展公益服務設立默示許可制度同樣是必要的。因為，這能夠創造圖書館、版權人與讀者的“三贏”格局[9]。建立圖書館版權默示許可制度的原則是： 第一，限于特殊情況。雖然默示許可較合理使用的適用范圍廣，但是出于利益平衡的考慮，不是圖書館使用數字版權的所有行為都可以適用默示許可制度來調整，只能限于圖書館的“特殊需求”。第二，限于公益目的。盡管默示許可不排除商業性使用作品，但是就圖書館使用作品而言必須對非公益性目的使用作品持否定態度。第三，不與作品的正常使用相抵觸。

3.2　界定默示許可制度的適用范圍與方式

圖書館版權默示許可制度應僅適用于中國公民、法人或者其他組織的作品，不適用于外國作品。適用作品的性質，是已經發表的作品，圖書館收藏的書信、手稿等未發表作品不在其列。適用的作品類型可以相對寬泛，這是圖書館服務需求的多樣性決定的，除了文字作品外，還可以包括音樂、美術等作品，作品載體既可以是傳統的印本、膠片、磁帶等，也可以是數字載體。版權默示許可適用的作品使用方式可以考慮以下方面：第一，圖書館提供的布告板、聊天室、論壇等特定網絡空間的服務。第二，圖書館提供的搜索引擎服務。第三，圖書館之間“點對點”的館際互借服務。有學者認為，應將《條例》第七條的圖書館合理使用制度轉化為默示許可制度，使圖書館等享有向本館館舍外服務對象在線提供作品的默示許可[10]。對此觀點，筆者并不贊同，因為這將造成默示許可適用的“泛化”，而不再是“特殊情況”，對版權人利益的負面影響會十分明顯。

3.3　明確圖書館的法定權利和義務

立法除了賦予圖書館享有默示許可作品的權利外，還應使圖書館享有在侵權訴訟中的默示許可抗辯權，即以默示許可為理由使自己免予承擔法律責任。圖書館的義務包括：其一，公告義務，將擬使用作品、版權人的信息通過特定形式公之予眾。在法律對公告方式未有明確規定的情況下，應以便利性、成本性、可見性、快捷性為原則，公告途徑盡可能多樣化、直接化。在“國圖項目”中，國家圖書館在《中國文化報》2010年7月8日的第二版上發布了《提供中文圖書電子版項目公告》，在國家圖書館網站首頁登載了公告與首批6000種中文圖書的目錄信息[1]。其二，付酬義務，圖書館要按照公告標準，或者協商標準，向版權人直接支付報酬，或者通過版權集體管理組織轉付報酬。其三，刪除義務，如果版權人對圖書館以默示許可方式使用其作品行使解除權，圖書館要給予充分尊重，刪除其作品，“國圖項目”在這方面做了很好的范例。其四，協商義務，假若版權人對圖書館公告的付酬標準等提出異議，圖書館應與其協商達成一致，協商不成，圖書館應放棄使用其作品。其五，技術保護義務，圖書館應采取版權技術保護措施，防止服務對象之外的組織和個人獲得作品，比如《條例》第十條對第九條就有這樣的要求。

3.4　建立報酬支付標準和轉付機制

默示許可盡管沒有喪失授權許可的本質，但是“推定的意思表示”仍然可能并不是版權人真實的意愿，一定程度上構成對版權的限制。因此，應該采取“反限制”措施防止利益平衡關系的過于失衡，除了立法賦予版權人享有禁止權、解除權、異議權外，最主要的是必須使版權人享有獲得報酬權。默示許可的付酬標準通常由作品使用者制定，或者與版權人協商而定。在“國圖項目”中，經過綜合評估，每種中文圖書的版權使用費定為該書單冊定價(不足30元按30元計)的20倍，涉及的版式設計許可使用費為每種單冊圖書許可使用費總額的1/20，使用期限為2010年8月8日至該作品進入公有領域止[1]。制定付酬標準是專業性很強的工作，需要考慮作者和出版者的知名度、作品社會影響、作品保護期限、作品類型、權利種類、使用方式與地域、使用作品的時間等因素，絕大多數圖書館缺乏制定付酬標準的人才和經驗，可以委托版權集體管理組織、版權專家、律師等制定付酬標準，如果有可能，最好是與版權人協商制定付酬標準。版權使用費以向版權人直接支付為首選，遇到版權人無法聯系、“孤兒作品”等問題，可以按照法律規定將報酬交給版權集體管理組織轉付。對于版權集體管理組織沒有管理的作品的使用費，圖書館應設立專門帳戶妥善管理，接受相關部門的監督和審計。

參考文獻

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[6]北京方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司、北京家樂福商業有限公司侵犯著作權糾紛[EB/OL].[2015-06-18]. http://www.110.com/panli /panli_22128610.html.

[7]葉有根訴無錫肯德基有限公司、北京電通廣告有限公司上海分公司侵犯著作權糾紛案 [EB/OL].[2015-06-18].http://www.pkulaw.cn/case/payz_121497686.html?match=Exact.

[8]黑龍江省高級人民法院民事判決書.黑龍江金農信息技術有限公司與北京三面向版權代理有限公司及哈爾濱朗新科技發展有限公司侵犯著作權糾紛案 [EB/OL].[2015-07-02]. http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117852850.html?match=Exact.

[9]鄭國輝.圖書館中著作權“有限制”默示許可使用制度研究[J].圖書館建設，2008,(6)：40-43.

[10]王國柱，李建華.著作權法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇[J].法學雜志，2012,(10)：150-154.