論我國的商標共存——以混淆理論為視角

論我國的商標共存——以混淆理論為視角

李璇

（安徽師范大學法學院，安徽蕪湖241000）

摘要：商標共存是指不同的市場主體在符合法律規定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形。商標共存以混淆理論為基礎，以是否存在混淆可能性作為判定商標共存合法與否的標準。我國司法實踐中已經出現大量商標共存案例，但尚無對商標共存的直接規定。新商標法將“混淆可能性”作為侵權要件，為我國構建商標共存制度提供了法律依據。

關鍵詞：商標共存；混淆理論；商標侵權；混淆可能性

隨著社會經濟的發展和企業規模的擴大，商標、品牌已經成為企業贏得競爭的重要武器。商標所有人或使用人希望其商標是獨一無二、易于識別的。然而由于歷史、構成商標要素限制等原因使得企業在相同或者類似的商品、服務上使用相同或者[1]近似商標的現象比比皆是。雖然其中存在一些惡意搭便車的侵權行為和不正當競爭行為，但也存在商標合法共存的情況。

一、商標共存概述

（一）商標共存定義分析

世界知識產權組織（WIPO）指出：“商標共存是指兩個不同的企業在同一種商品或服務上使用相同或近似的商標而不必然影響各自商業活動的情形。”[1]我國學者對商標共存有著不同看法。有學者認為，“商標共存是不同的市場主體在符合法律規定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形。”[2]也有學者認為，“商標共存是指使用在相同或類似商品或服務上的相同或近似商標，由于不存在混淆可能性，或雖存在混淆可能性，但由于存在商標侵權阻卻事由而使商標合法共存的情形。”[3]還有學者將其簡單定義為“相同或類似商品上的近似商標的合法共存。”[4]從上述定義不難看出，不論學者是否限定共存主體或者使用范圍，對商標共存的定義均在共存必須合法的前提下展開。何為合法？即相同或近似商標的使用不會導致侵權。

充當商標的標志本身屬于一種符號，難以通過占有來實現排他性使用，因此，商標保護需要由法律賦予商標權人專有使用權來實現。[5]在相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標如果未經商標注冊權人許可，有可能構成侵權。然而商標近似并不必然導致侵權的發生，只有近似引發混淆才構成侵權。在討論商標共存侵權與否時，必須將混淆可能性作為判定的核心因素進行考量。筆者認同將商標共存定義為“不同的市場主體在符合法律規定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形”。

（二）商標共存構成要件分析

1.商標共存的客觀要件——商標相似程度以及使用情況

對商標構成的客觀要件要從兩個方面進行考量。首先存在彼此相同或近似的商標，這是對商標相似程度的要求。只有商標相同或近似才有適用商標共存的必要。其次從商標使用范圍來看，應當是相同或近似商標使用在相同或近似的商品或服務上。如果在不同類別的商品或服務上一般不會造成消費者混淆，可以合法共存。從商標使用程度來看，相同或近似商標均應具有一定知名度。若相同或近似的商標均為不知名商標，因地域范圍不同及產品類別差異的限制并不會引起沖突，也就不存在適用商標共存制度的必要；若相同或近似商標僅有一方為知名商標，則存在不知名一方侵權或搭便車的可能；只有相同或近似商標均有一定的知名度，在認定一方侵權會對被認定為侵權商標的當事人產生極為不公平的結果時才有認定為商標共存的必要。

2.商標共存的主觀要件——雙方均為善意

商標共存的主觀要件是系爭商標雙方均為善意。如果一方主觀上存在惡意，那么根據使用或注冊爭議商標時間的先后，很可能構成商標侵權行為或商標搶注行為。[6]例如，惡意搶注或者搭便車的侵權行為，在此種情況下沒有適用商標共存的必要。

3.商標共存的結果要件——沒有混淆可能性

商標共存得以適用的關鍵就是相同或近似商標沒有造成消費者的混淆，亦即沒有混淆可能性。商標是用來區別商品來源的標志，防止混淆是商標保護的基本出發點。商標共存建立在混淆理論之上，是否存在混淆可能性是考量商標共存的核心因素。

二、混淆理論視角下的商標共存

（一）商標侵權判定的基本準則——混淆理論

混淆或混淆可能性是認定商標侵權行為的標準。“在世界主要國家，商標權保護無論是采用使用原則還是注冊原則，商標保護的立足點都確定為制止混淆。”[7]美國《蘭哈姆法》在商標審查、注冊商標的保護以及商標使用方面均適用混淆理論，如其第43條規定“……由此可能導致混淆，或導致誤解或欺騙，使人誤認為其與他人有附屬、關聯、聯營關系，或者是使人誤認其商品或服務或商業活動源于他人或由他人贊助或許可，應當承擔民事責任”。TRIPS協定規定：“注冊商標所有人

有權阻止他人未經許可而在貿易活動中使用與其商標相同或近似的標志，以防止造成混淆的可能。”《歐共體商標條例》在引言中也強調：“混淆可能性構成商標保護的特別條件”。

我國新商標法第52條第二款規定：“未經商標注冊人否認許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”。將“容易導致混淆”作為商標侵權判定標準，在注冊商標專用權保護方面采納了混淆理論。

（二）實踐中商標共存存在的問題

1.商標共存與商標侵權

商標共存是商標在使用過程中出現的特殊情況，其與商標侵權的關系十分微妙。商標權是依法取得的專有使用權，如果未經許可在同一商品或類似商品上擅自使用與他人注冊商標相同或近似的商標即構成商標侵權。實踐中很容易將“近似”與“混淆”混同起來，認為近似就會導致混淆，這種觀點過于絕對。商標共存就是相同或近似商標的使用，那么如何在商標相同或近似的情況下界定商標共存的合法性，并將其與侵權區分開來？混淆理論為此提供了解決思路：近似不必然引發侵權，只有近似進而混淆，才會侵權。因此是否存在混淆的可能性是區分商標共存與商標侵權的重要標準。

2.商標共存可能引發的問題

基于利益平衡等理論，相同或近似商標均為注冊商標，且均已具有一定知名度情形下的商標共存并沒有問題。但應考慮到商標共存之后可能會引發的問題。例如“相抵觸商標的各自權利人在拓展市場、擴大消費者群體以及進行更大范圍內的廣告宣傳時，可能導致新市場或消費者對它們所標示的商品來源產生混淆。”[8]

（三）商標共存中的混淆可能性判定

1.對混淆可能性的理解

“混淆可能性”（Likelihood of Confusion），指在市場上出現兩種相似或相同的商標時，消費者對于兩種商品的來源或關系產生的混淆誤認可能性。一方面，混淆可能性是以消費者認知為標準的，而非商標所有人或裁判者的主觀認定。“混淆可能性的唯一規則是，任何規則都必須根據消費者對相關商品的期待、感受和記憶之目的，應用于事實。”[9]另一方面，混淆本身是一個主觀性極強的概念，在商標侵權案件中很難舉證證明實際混淆的發生，因此只要求其具有混淆的可能性，而不要求發生實際混淆。

2.商標共存中混淆可能性的判定標準

混淆可能性的認定，應綜合考慮各種因素。混淆可能性是一個抽象而不確定的法律概念，其判定較為復雜。美國1938年《侵權法重述》第729條列出的4個要素：“（1）有關標記與有關商標或商號之間，在外觀、發音、含義和暗示方面相似的程度；（2）行為人采用有關標記的意圖；（3）在使用和銷售方面，行為人所提供的商品或服務與他人所提供商品或服務之間的關系；（4）購買者的謹慎程度。”然而由于現實中發生的案件紛繁復雜，需要考慮的因素在不同案件中也應有所不同，上述四種要素也只是作為一種參考，在實際中還應考慮更多。“每個因素都只是對混淆可能性的形成有或正面或負面，或大或小的影響……沒有一個因素或者標準具有最終的決定性意義。”[10]因此，除上述因素外還應結合實際，將商標的知名度、消費者的認知水平、雙方使用商標時的主觀狀態、商品的品質和價格、商品的銷售渠道等因素納入到混淆可能性的判定標準之中。

三、商標共存在我國的適用

我國以往對商標侵權行為的認定采取的是“商品相同或類似”加上“商標相同或近似”的“雙重侵權”標準。這種雙重侵權標準忽視了商標相同或近似并不必然等同于混淆，并不必然會造成侵權的事實。新商標法在其第57條中將“容易導致混淆”作為“在同一種商品上使用近似商標或者在類似商品上使用相同或近似商標”構成商標侵權的要件，改變了之前我國司法實踐中的“雙重侵權”標準，在商標侵權判定方面采納了混淆理論，這也就意味著我國已經在立法上間接承認了商標共存制度。

雖然新商標法采納混淆理論作為侵權判定要件，我國司法實踐中也已存在大量商標共存案件，但商標共存在我國仍處于消化吸收階段，尚存在標準不統一等問題。隨著新商標法的實施以及越來越多商標共存案件的挑戰，我國應盡快建立適合我國的商標共存制度。

參考文獻：

[1]IP and Business: Trademark Coexistence，http://www.wipo.int/wipo_ magazine/en/2006/06/article_00007.html.

[2]梅術文，王超政.商標共存理論探析[J].重慶理工大學學報（社會科學），2010，（3）：44.

[3]李玉香，劉曉媛.構建我國商標共存制度的法律思考[J].知識產權，2012，（11）：61.

[4]陳武.論近似商標共存制度[J].知識產權，2008，（3）：20.

[5]文學.商標保護與商標使用研究[M].北京：法律出版社，2008.53.

[6]吳嘉雷.以“同濟商標案”為視角評析商標共存理論——兼評新《商標法》第57條[J].鄭州航空工業管理學院學報（社會科學版），2014，（2）：122.

[7]吳漢東，等，著.知識產權法基本問題研究（分論）[M].北京：中國人民大學出版社，2009.444.

[8]黃淳.論我國大陸商標共存的成因與規制[J].重慶師范大學學報（哲學社會科學版），2012，（4）：88.

[9]Richard L. Kirkpatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，Practising Law Institution，2005，forword.

[10]彭學龍.商標法的符號學分析[M].北京:法律出版社，2007.