對完善董事會秘書制度的建議

□文/劉湘香楊金梅

（1.湖南商學(xué)院文學(xué)院；2.湖南商學(xué)院湖南·長沙）

對完善董事會秘書制度的建議

□文/劉湘香1楊金梅2

（1.湖南商學(xué)院文學(xué)院；2.湖南商學(xué)院湖南·長沙）

本文闡述我國目前董秘制度存在的問題，并對其原因進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上提出一系列解決方案，從而加強(qiáng)董秘制度的內(nèi)外協(xié)調(diào)，以達(dá)到促進(jìn)國內(nèi)董事會秘書制度不斷完善的最終目的。

制度；權(quán)責(zé)；法律

原標(biāo)題：對我國董事會秘書制度的問題分析及策略研究

收錄日期：2015年10月9日

董事會秘書自1994年上市公司董事會秘書被確定為公司高級管理人員，已經(jīng)走過了20年，在公司治理運(yùn)作中所發(fā)揮的作用也受到越來越多的關(guān)注。但是，我們也看到國內(nèi)的董事會秘書制度與國外相比還存在著極大的差距，很難與其在英美法公司治理中所起到的作用相媲美。除此之外，我國董秘這一職業(yè)群體的工作狀況也不盡如人意。

一、我國董秘制度存在的主要問題

（一）權(quán)責(zé)比例分配不均。在我國的法律規(guī)定中，對董秘的職責(zé)要求較高，證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)章制度和證交所的一系列規(guī)范性文件，也對董事會秘書的職務(wù)和法律責(zé)任進(jìn)行了比較詳盡的規(guī)定，但對于董秘的權(quán)力保障卻缺乏明確的規(guī)定。我國董事會秘書一直處于一個權(quán)責(zé)比例失衡的職業(yè)環(huán)境中。《新財富》在《2014上市公司董事會秘書生存狀態(tài)報告》中的調(diào)查顯示，認(rèn)為責(zé)權(quán)處于平衡狀態(tài)的董秘為54%，雖然較10年前的調(diào)查中僅一位董秘認(rèn)為責(zé)權(quán)相平衡，已經(jīng)有了很大改觀。但是，值得注意的是仍然有42%的受訪者認(rèn)為董秘的職責(zé)大于權(quán)力，其中更有7%的董秘認(rèn)為職責(zé)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于權(quán)力。

（二）治理結(jié)構(gòu)存在缺陷。國內(nèi)上市公司大多由國有企業(yè)改制而來，國有企業(yè)所有者越位和所有者缺位并駕齊驅(qū)的現(xiàn)象，一直是其公司治理結(jié)構(gòu)中面臨的一大難題。由于董事會現(xiàn)實中無法成為國有股的代表，致使公司治理結(jié)構(gòu)中的委托人實際上缺位。經(jīng)營者不僅沒有被給予充分的激勵，而且不受所有者的制約和監(jiān)督。因而，當(dāng)所有者缺位時，變成“董事會中心主義”，董事會就將控制，董事會秘書更加難以發(fā)揮其監(jiān)督制約作用。與此同時，在國內(nèi)公司制改造的過程中，最初經(jīng)營管理中的職代會、黨委會與工會依然作為公司的管理機(jī)構(gòu)予以保留，并且設(shè)立了股東大會、監(jiān)事會和董事會，形成新老三會并存的格局。由于兩者的關(guān)系并沒有完全理清，因此制約了公司法人在治理結(jié)構(gòu)中作用的發(fā)揮。

（三）適應(yīng)范圍過于狹窄。目前，國內(nèi)董事會秘書制度的實施范圍僅僅局限于上市公司，但是董事會秘書制度的適用范圍應(yīng)該更加廣泛。在企業(yè)日常業(yè)務(wù)的運(yùn)轉(zhuǎn)中對效率的追求不應(yīng)該成為上市公司的專利，這也是國內(nèi)商事組織的共同追求。公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范、運(yùn)作中缺乏安全性和效率性是一個全局性的問題，在我國眾多上市公司、股份公司和有限責(zé)任公司中都實際存在。董秘制度作為改進(jìn)我國公司治理結(jié)構(gòu)的手段之一，其適用范圍必須適當(dāng)擴(kuò)大。

（四）法律淵源層次較低。在我國，董秘制度的法律淵源層次依然比較低下，導(dǎo)致董事會秘書制度本身始終未能獨立發(fā)展。除了《公司法》中的原則性規(guī)定，絕大部分來自證券交易所的規(guī)則，除此之外就是證監(jiān)會獨自或與國務(wù)院部委共同發(fā)布的部委規(guī)章。交易所的規(guī)章雖然對于上市公司而言必須遵守，否則的話就不能上市，但缺少法律上的制度支持，難免使其流于形式；證監(jiān)會的規(guī)定雖然具有法律效力，但與法律、行政法規(guī)的效力層級相比是最低的，而且證監(jiān)會在立法技術(shù)、立法資源或能力上，其規(guī)章在對董事會秘書制度法律移植的技術(shù)方面顯然不能與全國人大的法律相比擬。

二、我國董秘制度問題歸因分析

（一）效率與安全價值的取向偏差。從對英美法系成熟的公司秘書制度的比較可以看出，董事會秘書是公司各部門有效運(yùn)行并協(xié)調(diào)監(jiān)督的關(guān)鍵，而公司秘書制度中的安全價值位于效率價值建設(shè)的基礎(chǔ)之上，是公司高級管理人員取代公司秘書身份后對原有效率價值的突破，憑借高級管理人員的身份作為后盾，公司秘書一職才具備了除事務(wù)性工作以外的特殊意義——安全價值。而我國引入董事會秘書制度的主要內(nèi)在動因是上市公司治理矛盾頻發(fā)，使得立法者對這一制度的監(jiān)管作用更加的青睞，也就是說監(jiān)管者開始更傾向于董秘的安全價值。這種法理價值的取向，致使與之相關(guān)的各個規(guī)則濃墨重彩地限定董事會秘書的職責(zé)所在，同時為了充分配合監(jiān)管，在董秘的職責(zé)上體現(xiàn)安全價值的內(nèi)容方面所占比重很大，基本貫穿了所有職責(zé)規(guī)定。

（二）行為主體和責(zé)任的缺失。《公司法》雖然規(guī)定了董事會秘書的高管地位，但是在公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的某些程序性行為中，規(guī)定上依然出現(xiàn)了關(guān)于行為主體和責(zé)任方面的缺失。例如，新《公司法》第108條規(guī)定，股東大會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定做成會議記錄，主持人、出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。第113條規(guī)定，董事會應(yīng)當(dāng)對會議所議事項的決定做成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。其中，對誰負(fù)責(zé)會議記錄以及對以能夠決定董事免責(zé)與否的重要會議記錄，記錄員對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，均沒有明確。這是董秘制度的效率價值無法實現(xiàn)致使安全價值嚴(yán)重失衡的重要原因，也是國內(nèi)董事會秘書涉案頻繁的被動原因之一。

（三）董秘市場化職業(yè)制度的缺乏。根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的制度，通常是企業(yè)聘任董事會秘書后，這一人選才需要參加公司上市的證券交易所進(jìn)行的培訓(xùn)、考核。這一職業(yè)資格制度導(dǎo)致國內(nèi)目前缺少董事會秘書適合人才的儲備，換而言之就是董事會秘書這一職業(yè)并未真正實現(xiàn)市場化和規(guī)范化。表面看來，目前國內(nèi)董秘的數(shù)量雖算得上可觀，但《新財富》的《報告》顯示有84%的董秘是由董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、副總裁、財務(wù)總監(jiān)、投資部負(fù)責(zé)人、人力資源總監(jiān)等兼任，中小板的董秘中，96%由董事、副總經(jīng)理或其他高級管理人員兼任，創(chuàng)業(yè)板中的兼任比例達(dá)到了87%，深、滬市主板中的兼職董秘比例也分別達(dá)到了50%及49%。

三、我國董事會秘書制度的完善策略

（一）完善董事會秘書制度的立法層面。由前文的闡述可知，對于董秘職責(zé)的規(guī)定中，主要通過國內(nèi)新《公司法》原則性規(guī)定董事會秘書職責(zé)以及滬深交易所制定的全方位具體規(guī)定或指引所構(gòu)成，但是交易所頒布的規(guī)定由于未經(jīng)法律層面予以認(rèn)定，在實踐過程中難以實現(xiàn)。關(guān)于董事會秘書承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定方面，也沒有對董秘進(jìn)行專條規(guī)定，因此明確董秘的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的立法規(guī)定是實現(xiàn)董事會秘書制度安全與效率價值的基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，可以考慮在新《公司法》中對董事會秘書的權(quán)責(zé)和法律地位進(jìn)行原則性的規(guī)定，同時對證監(jiān)會、交易所制定的相關(guān)條例予以法定。也可以考慮在《行政法》中對上述政策規(guī)定進(jìn)行法定化。同時，建議由國資委專門制定關(guān)于國有非上市公司董事會秘書的職責(zé)和法律責(zé)任，并由《公司法》或《行政法》確立其法律效力。

（二）擴(kuò)大董事會秘書制度的適用范圍。對于小規(guī)模的有限責(zé)任公司而言，其具有業(yè)務(wù)量小、內(nèi)容簡單的特點，在各方利益制約的前提下簡化機(jī)構(gòu)是公司本身治理的追求，公司法可以授權(quán)公司章程讓其自行決定是否設(shè)立董秘一職，并確定其職責(zé)范圍，以便企業(yè)能夠結(jié)合自身經(jīng)營規(guī)模與業(yè)務(wù)需要來合理規(guī)劃其組織結(jié)構(gòu)。不過在具體實踐中，有限責(zé)任公司“小型”的適用標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步調(diào)查、分析論證。關(guān)于股份有限公司，考慮其注重信息披露的準(zhǔn)確性及規(guī)范運(yùn)作的必要性，應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須設(shè)立董事會秘書。

同時，還要擴(kuò)大我國董秘實務(wù)工作期間的職權(quán)范圍，除了我國《公司法》第124條規(guī)定的，對內(nèi)除了會議籌備、資料管理、文件保管，對外信息披露以外，應(yīng)該增設(shè)例如處理股權(quán)事務(wù)，協(xié)調(diào)董事會、股東大會、監(jiān)事會的關(guān)系，代表公司簽訂管理性合同等權(quán)力。

（三）保證董事會秘書在公司中的獨立性。董秘在企業(yè)中的法律地位宏觀地體現(xiàn)了其職權(quán)能否正常發(fā)揮，也就是說董秘的具體制度，如董秘的任職罷免、職權(quán)的實現(xiàn)、承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任都應(yīng)該符合其地位的需要。我國對董秘的法律地位與英美法系對公司秘書地位的表述基本一致，都明確規(guī)定了其公司內(nèi)部高級管理人員的地位，由董事會聘任，并對董事會負(fù)責(zé)。但由于大陸法系國家同英美法系國家公司治理的內(nèi)部結(jié)構(gòu)存在差別，導(dǎo)致類似或相同的規(guī)定在大陸法系國家公司法律中產(chǎn)生了與英美法系國家截然不同的效果，而具體實踐中國內(nèi)董事會秘書與董事總是存在著千絲萬縷的聯(lián)系，無法做到真正獨立地行使職權(quán)。

在這一點上，大陸可以借鑒澳門的相關(guān)法律規(guī)定，即澳門公司組織由四個部分組成：股東會、行政管理機(jī)關(guān)、董事會秘書、監(jiān)事會。這樣一來，就將董事會秘書從董事會中獨立出來了，同時將其地位設(shè)置為類似公司的二級機(jī)關(guān)，從此董事會秘書同董事會不存在附屬關(guān)系，其也無需對董事會負(fù)責(zé)，而是對公司負(fù)責(zé)；澳門公司法的以上做法實際上就很好地體現(xiàn)了董事會秘書制度在我國的本土化，對提升國內(nèi)董事會秘書在公司中的獨立性具有重要的借鑒作用。

［1］莊明.對我國董事會秘書制度問題的思考［J］.營銷管理，2013.5.

［2］謝強(qiáng)旺.完善我國董秘制度的若干建議［J］.2013.7.

［3］艾群.淺談澳門公司法中的公司秘書制度［D］.中國政法大學(xué)比較法研究所，1999.1.

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