我國新刑訴法沉默權辨析

劉 英， 唐東楚

(中南大學 法學院，湖南 長沙410012)

一、新刑事訴訟法的修改引發的與沉默權有關的討論

新刑訴法增加了第49 條的內容:“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”新刑訴法第50 條即舊法第43 條再加上“不得強迫任何人證實自己有罪”這一新內容。第50 條的修改可以說是法律向著沉默權靠近了一步。但是，新刑訴法第118 條還是跟舊刑訴法第93 條的規定一模一樣:犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。另外在這條之后，又添加一款“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理”。

新刑訴的修改，再一次掀起了一場關于我國是否已經建立了沉默權的熱論。中國政法大學樊崇義教授的觀點是:修正案中并沒有規定沉默權，不得強迫自證其罪不等于就有了沉默權的規定。陳光中教授在接受南方日報記者采訪的時候表明:當今中國的法律并沒有規定沉默權。有人擔心，新刑訴法第118 條與前面的第49 條、第50 條好比“一手持大棒一手持胡蘿卜”，自相矛盾，很容易架空第50條而使之形同虛設［1］。也有人認為新刑訴法一邊規定不得強迫自證其罪，同時又要犯罪嫌疑人如實回答，這兩條規定其實不矛盾，反而正好說明了我國新刑訴法對于沉默權的態度——我國現在確立的是有限度的沉默權制度［2］。還有學者認為，“不得強迫自證其罪”其實是一種沉默權，只不過是一種默示的沉默權。“不得強迫自證其罪”并不要求執法人員在審訊犯罪嫌疑人之前必須明確地告訴他們“你有權保持沉默”。從理論上講，我國已經在刑事訴訟中確立了無罪推定、公訴方承擔舉證責任和禁止刑訊逼供一系列原則就相當于承認了被告人在審判中可以保持沉默［3］。我國已經建立了沉默權制度，因為“反對強迫自證其罪”規則就是沉默權制度的基本形式之一［4］。

二、我國新刑事訴訟法實質上沒有確立默示的沉默權，也沒有明示沉默權

默示的沉默權是指法律中沒有明確出現“沉默權”這幾個字，也不要求司法和執法人員事前必須明確告訴被告人他們依法享有沉默權，但是從相關法律的明確規定中可以推斷出被告是享有沉默權的。

“不得強迫自證其罪”被很多人看作是一種默示的“沉默權”。他們認為，米蘭達規則不是沉默權制度唯一的表現形式。美國的沉默權制度的確立是由于美國憲法第五修正案“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”的規定，而不是由米蘭達規則確立的。米蘭達規則只是在提醒犯罪嫌疑人依法享有沉默權，而不是在給予犯罪嫌疑人沉默權，它的歷史價值就是改以前那種默示的沉默權制度為明示的沉默權制度。

不得強迫自證其罪原則和沉默權有著相同的理念，但不得強迫自證其罪原則在內涵上比沉默權廣泛。從內涵和外延方面來說，沉默權包含在不得強迫自證其罪原則之內，不得強迫自證其罪原則的應有之義就是沉默權［5］。兩者的細微區別表現在:(一)內容和表現形式不同。不得強迫自證其罪的表現形式多樣，包括允許犯罪嫌疑人、被告人沉默不語，還包括明確拒絕供述、明確拒絕向司法機關提供有罪證據和對自己的行為進行辯解。沉默權的本質內容就是不提供對自己不利的證據以及放棄對自己的辯護權。它只可能表現為沉默不語這一種形式，不包括拒絕形式，不管是口頭還是其他形式的拒絕。(二)適用對象和性質不同。沉默權是犯罪嫌疑人或被告人才享有的權利;而不得強迫自證其罪除了適用于犯罪嫌疑人、被告人外，還可適用于證人，此原則主要是用來約束辦案人員。(三)權利可放棄性的不同。作為一種程序基本權，不得強迫自證其罪是不能放棄的，沉默權是從屬于不得強迫自證其罪原則的，沉默權是可以放棄的。然而，不得強迫自證其罪的不可放棄性，不等于被追訴者不能自我歸罪或者自證其罪。(四)二者的成立基礎不同。不得強迫自證其罪原則是在保護犯罪嫌疑人或者被告人的基本人權的基礎上形成的;而沉默權更多的是基于平衡控辯雙方的關系而賦予犯罪嫌疑人、被告人的權利。(五)二者所處的訴訟權利位階不同。不得強迫自證其罪原則在層次上高于沉默權。沉默權是由不得強迫自證其罪原則推導出來的，沉默權得出的基礎就是不得強迫自證其罪原則［6］。

如果說任何人不被強迫自證其罪原則需要具體保障措施，那么沉默權就是這一原則在刑事訴訟中的直接體現，兩者是密不可分的，我們不能過分強調兩者的區別。“不得強迫自證其罪”就意味著可以保持沉默。本來“不得強迫自證其罪”是可以演變成為“沉默權”的，第50 條是一種隱性的沉默權的體現，但是118 條中的“應當如實回答”的存在，使得這種隱性的沉默權變味了，甚至是阻礙了沉默權制度的發展，使得沉默權隱而不顯。盡管部分學者主張將“如實回答”的規定從刑事訴訟法中刪除，但是既然立法者還是保留了這一規定，那就應該做出合理的解釋。全國人大法工委副主任郎勝在2012年3月8日的記者會上回應了關于不得強迫自證其罪原則與如實供述是否矛盾這一問題，他的解釋是“被追訴人可以選擇回答，也可以選擇不回答，一旦選擇回答，就應當如實回答。”這就是說，犯罪嫌疑人還是有沉默權，但是沒有撒謊的權利。美國的判例中也有類似的內容，這點還是很像“米蘭達規則”后一部分，也就是犯罪嫌疑人放棄沉默權而做有罪陳述。如果這真的等于規定了沉默權，為什么只規定了放棄沉默權的情形，而不規定不放棄沉默權而選擇沉默的情形?在我國，很難從不得強迫自證其罪原則推導出沉默權，但可以據此否定如實供述的義務，以解除對不得強迫自證其罪原則的限制［7］。

可以選擇保持沉默也可以選擇如實陳述，是默權最基本的內容。犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，就是說他有選擇陳述或者不陳述的自由。如果犯罪嫌疑人、被告人必須陳述，那他就沒有陳述自由可談。那種認為如實回答義務和沉默權可以并存的觀點是一種幻想。雖然我國法律沒有明確規定不如實陳述應當處以何種懲罰，這種如實陳述的義務在本質上不是真正的義務，但是它助長了以刑訊逼供和其他非法方法收集證據的現象。刑訴法規定犯罪嫌疑人、被告人應當如實供述，首先就包含了犯罪嫌疑人、被告人必須陳述這一個前提性義務。必須陳述的義務不僅意味著喪失了虛假陳述的自由，而且意味著喪失了不陳述的自由［8］。所以，我國刑事訴訟法中也沒有一種所謂的“默示沉默權”，很多人好像看到了沉默權的影子，但是就是找不到沉默權的原型，沉默權就是一種若隱若現的狀態。

明示的沉默權是指對沉默權做出了明確的規定，并且要求司法和執法人員事前必須明確告知被告人依法享有沉默權。我國刑事訴訟法從頭到尾都沒有使用“沉默權”這幾個字，所以也不可能存在明示的沉默權。不管是明示的沉默權還是默示的沉默權，都應該肯定的一點就是，犯罪嫌疑人和被告人可以保持沉默。118 條的內容，表明了我國刑事訴訟法對待沉默權時的一種限制沉默權的態度。

三、我國新刑訴法實質上沒有審判沉默權，也沒有確立審訊沉默權

審判沉默權是指適用于在法庭審判中的被告人的沉默權。從我國刑事訴訟法第186 條和第213 條可以很明顯的看出，在審判的過程中，被告人就是被問的對象，公訴人、被害人和審判人員都可以向被告人發問。在審判的過程中，被告人根本就不可能保持沉默，我國刑訴法中沒有審判沉默權。

根據有關學者的論述，審訊沉默權是適用于在偵查訊問時的犯罪嫌疑人的沉默權，著名的米蘭達規則就是一種審訊沉默權。電影《肖申克的救贖》中，Andy 成功越獄并揭發監獄典獄長和獄警罪行后，警察逮捕他們時說的那段話就是米蘭達忠告［9］。

需要說明的一個問題是:“鼓勵”犯罪嫌疑人自愿供述自己有罪與禁止“強迫”其為之在邏輯上并不沖突。犯罪嫌疑人在偵查階段如實供述司法機關尚未掌握的自己的罪行，主動承認錯誤，是一種人性的回歸，可以幫助司法機關發現案件事實，節約司法資源，從這個意義上說可以適當鼓勵確實實施了犯罪行為的犯罪嫌疑人自證其罪。口供作為一種證據類型在我國刑事訴訟法中有規定，只是不能只依靠口供定案，必須結合其他的證據。刑八修正案正式將坦白從酌定的從寬處理情節規定為法定的從寬處理情節。犯罪嫌疑人自愿承認自己的罪行，然后再尋找其他證據，使之與口供形成完整的證據鏈，能夠達到排除合理懷疑，為何不可呢?我們不能過于強調“自證其罪”，而應該注意“強迫”這個詞。不得“強迫”犯罪嫌疑人自證其罪，就是不得采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法強迫犯罪嫌疑人證實自己有罪。因為在這種情況下，犯罪嫌疑人不是自愿承認罪行，更嚴重的是侵犯了犯罪嫌疑人的人身權利。應該防止對“強迫”一詞的理解過于寬泛，要求或者鼓勵嫌疑犯講真話，不能被視為逼迫。在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人只要不是被強迫的“自我歸罪”，就應該是一種受歡迎和鼓勵的行為。立法者似乎既希望偵查人員不強迫犯罪嫌疑人、被告人供述，又期待犯罪嫌疑人、被告人能如實陳述自己的罪行。

從刑訴法的整個體系來看，118 條出現在審訊這一章節中，犯罪嫌疑人在面對偵查人員的訊問時，應當如實回答，由此可以推出，犯罪嫌疑人不享有審訊沉默權。也有學者認為，可以這樣理解:當偵查機關不采用非法手段誘導、強迫或欺騙犯罪嫌疑人供述時，犯罪嫌疑人面對偵查機關的詢問審訊還是應當如實回答，這就是此法條適用的一個前提，這應該更能平衡立法機關與司法實務部門的利益。而真正的沉默權是不管采用什么方法訊問，犯罪嫌疑人都可以保持沉默，哪怕是最溫和的勸說或教育等方式。也有人認為:118 條中的應當如實回答側重的是“如實”兩個字，而不是“應當”兩個字，即這一條并沒有規定犯罪嫌疑人負有回答的義務，只是否定了犯罪嫌疑人說謊的權利。分析118 條后面一句“但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利”，我們可以看出前后兩句話要表明的就是到底要不要回答，如果不這樣理解就不符合語言邏輯。“應當如實回答”使得犯罪嫌疑人負有供述的義務，甚至成為了強迫犯罪嫌疑人供述的依據，這不符合刑事訴訟法中關于舉證責任分配的規定，與聯合國人權公約中任何人“不強迫承認有罪”的精神也是相違背的［10］。“應當如實回答”的規定就表明目前我國對于沉默權在法律上采取的態度是否定的。

陳光中教授說道“只要還保留如實供述的條款，在實質上就沒有改變，我堅持認為如實供述要刪掉;這條不刪除，又不規定沉默權，不得自證其罪在某種意義上就會變成口號性質的東西”①。“不得強迫任何人證實自己有罪”并不等于說沉默權在我國已經確立，因為“如實供述”條款還是同時存在，沒有體現“不得強迫任何人證實自己有罪”的實質。如實供述義務沒有刪除，即使確立了沉默權規則也不具有實際意義。已經體現出來的沉默權原形因為第118 條的存在而使得沉默權變得隱藏不現。

有人認為，在我國沒有誰成功行使過沉默權，除了“四人幫”中的張春橋。他在預審過程中被提審十一次，卻始終不看文件、不說話、不簽字。從被捕后到判決，他始終一言不發。2000年8月，“零口供”規則在遼寧省撫順市順城區人民檢察院推出。該規則要求檢察官在行使對刑事批捕權和審查起訴權時，排除對偵查機關移送來的報批或移送審查起訴的案件證據材料中的犯罪嫌疑人的有罪供述，僅僅依口供以外的其他證據來審查案件是否達到批捕或審查起訴的標準。“零口供”規則引起了我國司法界很大的震動，被權威媒體認為是我國刑事訴訟司法觀念的徹底轉變，標志著沉默權在我國的確立。大連市金州區、撫順市、沈陽市公安機關、司法機關隨后都積極引用這一規則。然而，順城區人民檢察院在2001年3月27日，卻修改了《主訴檢察官零口供規則》第五條第二款:“訊問犯罪嫌疑人應允許其做無罪或罪輕的辯護，允許其保持沉默”，將最引人關注的“允許其保持沉默”替換成“鼓勵犯罪嫌疑人如實陳述，不強迫其做不利于本人的陳述”。“零口供”實際上是沉默權引入中國的“一場美麗的泡沫”，其產生之初被賦予的光環在十幾年后已經漸漸消退。

沉默權似乎天然就與刑訊逼供聯系在一起。法律不能只通過規定禁止刑訊逼供和通過非法證據排除規則排除非法言詞證據來遏制刑訊逼供。沉默權制度即使不能從根本上杜絕刑訊逼供行為，也能直接遏制刑訊逼供。田文昌認為，沉默權能夠降低刑訊逼供的使用［11］。通過賦予犯罪嫌疑人沉默權，偵查人員刑訊逼供的誘因得以消除，從而減少他們刑訊逼供的行為。從另一個角度說，刑訊逼供的現象非常嚴重，沉默權的缺失也是一種原因。

不管是從法律條文，還是從司法實踐;不管是從過去看，還是從現在看，沉默權在我國刑訴法中就是若隱若現的，確實都找不到實質的沉默權。內蒙古的呼格吉勒圖疑被刑訊逼供，在僅僅61 天時間就被法院判決死刑并于5 天后執行，足以說明沉默權的缺失。

四、我國刑事訴訟法中沉默權若隱若現，有形式無實質的原因

從歷史方面講:早在中國封建社會，人的法制觀念比較落后，犯罪嫌疑人或被告人因為行使沉默權而脫罪是不能為社會大眾所容忍的。社會公眾普遍難以接受沉默權理念，存在倫理道德層面的障礙［12］。受集體本位倫理價值觀念的影響，我國公民認為國家公權力的行為大多數是正確的，應當得到推崇，同時忽略對個人權利的保護，更不要說對人權的保護了。重實體輕程序自古就是我國刑事司法固有的特征。只要對偵破案件有利，便可以無所不用其極，類似于大陸法系國家早期的發現事實真相的刑事訴訟最高追求。沉默權產生的文化觀念基礎在我國還有待建立［13］。

從我國現階段司法水平方面講:第一，我國還缺乏先進的物證技術，偵查人員整體的素質不高，導致我國偵破案件較多地依賴口供。第二，我國尚未建立或健全協調沉默權制度良好運作的相關配套制度，例如:確保明示沉默權制度不被濫用的辯訴交易制度、法官的自由心證制度以及偵查訊問時的律師在場權制度等［14］。公安機關把“破案率”作為對警察績效考核的標準和獎賞懲治的依據，間接導致刑訊逼供現象的增多，沉默權也就無從實現。新刑訴法完善了證人制度，但是仍存在很多缺陷，如法院對于證人是否出庭具有決定權，對證人權利保障的規定過于粗糙，不足以扭轉證人出庭作證難的問題，證人證言在司法實踐中被忽視，擺脫不了對口供的依賴。有法律界的人士認為，相對于《律師法》而言，新《刑事訴訟法》中辯護律師的會見權、閱卷權和調查取證權可行使的范圍都有所縮減，是一種退步。我國刑事辯護率和律師的辯護權不可能發生質的變化，犯罪嫌疑人和被告人的沉默權沒有保障。作為一種鼓勵犯罪嫌疑人不沉默的辯訴交易法律機制，能夠緩解沉默權帶來的負面影響并提高司法效率。但是，通過放棄部分公訴權同犯罪嫌疑人進行交易很難獲得被害人和社會公眾的認可。在我國這樣一個“情大于法”、“權大于法”，攀關系、講交情”的社會里，這一制度也可能成為滋生司法腐敗的溫床②。律師在審查起訴階段可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料的范圍和不讓查閱的后果在新刑訴法中沒有明確規定。律師仍需要獲得檢察院和法院的許可才能調查取證。這些都嚴重影響了證據開示的范圍［15］。沉默權的確立還需要一套與之配套的民事懲罰體制以體現懲罰犯罪的效果和平衡社會各方的利益。

從國家機關對沉默權的反應方面講:公檢法三機關都反對將沉默權寫進刑訴法。偵查機關認為，沉默權入法超前于當前公民的法律素質，不僅沉默權在實踐中得不到正確和高效的運用，還會妨礙刑事偵查和懲治犯罪，大大增加偵查機關的辦案成本。在我國現行體制下，案件的偵破率直接決定著相關部門的業績，與其利益息息相關。掌權者永遠不希望出現一個沉默權而制約甚至剝奪限制他們手中的權力，沉默權和掌權者手中的權力在本質上就有著不可協調的矛盾和沖突，相關的利益部門自己不可能推動沉默權的立法來制約自己［16］。

五、結語

我國刑事訴訟法中沉默權還是若隱若現的，“強迫自證其罪”在“應當如實回答”義務下難以發展成沉默權。司法實踐中也無一人主張并行使了沉默權。雖然采用沉默權制度不是遏止刑訊逼供的唯一途徑，很多西方國家近年也在法律上對沉默權制度進行了一些限制，但是沉默權有利于遏制刑訊逼供和保障人權。在我國，解決要不要確立沉默權的問題，主要還是要解決刑訊逼供的問題。如果能夠有效杜絕刑訊逼供的現象，并且提高偵查效率，沉默權確不確立都變得其次了。沉默權的建立本身就是對司法實務部門權力的一種限制，也是對我國傳統司法觀念的一種顛覆。只有社會各界觀念的現代化才能指導實踐的現代化。我們期待我國刑事訴訟法向沉默權更加邁進一步，建立起自己的沉默權制度。

注釋:

①參見王麗娜《陳光中教授表示:公檢法不贊成沉默權入法》，載京華時報，2011年9月10日。

②冀祥德，證據開示·沉默權·辯訴交易關系論，政法論壇，2006，5 (3)，第165 頁。

［1］張菡．從新刑事訴訟法看中國式“沉默權”［J］．法制博覽，2013 (9):13－15．

［2］姚穎．中美雙視角解讀新刑事訴訟法中的沉默權［J］．社科縱橫，2013 (12):124－125．

［3］何家弘．建立具有中國特色的沉默權制度［J］．上海市政法管理干部學院學報，2000 (6):41－49．

［4］何家弘．中國式沉默權制度之我見——以“美國式”為參照［J］．政法論壇，2013 (1):107－114．

［5］李畔．我國“不得強迫自證其罪原則”若干問題研究—兼議我國沉默權現狀之爭［J］．山西警官高等專科學校學報，2014(1):5－10．

［6］馬爽．論沉默權與不得強迫自證其罪［J］．法制與社會，2013(7):20－21．

［7］何雷．如實供述與自愿認罪的新構建——以不得強迫自證其罪原則為視角［J］．學習與探索，2013 (2):80－84．

［8］易延友．沉默的自由［M］．北京:中國政法大學出版社，2001，182．

［9］程敏，楊卿楠．“你有權保持沉默”——歐美影視文化中關于“沉默權”的探討［J］．文學藝術研究，2013 (6):167－168．

［10］洪偉毅．非法證據排除規則的沉默權期許［J］．法制與社會，2013 (5):120－121．

［11］李嵐．論我國沉默權制度的構建［D］．沈陽:北方工業大學，2013:23．

［12］呂耀懷，黃曉權．沉默權的道德考量［J］．倫理學研究，2011 (6):103－109．

［13］董蕾．論中國特色沉默權制度［D］．廣州:華南理工大學，2012:13．

［14］劉伯建．論沉默權理念——兼論對我國刑事訴訟法修改的啟示［J］．法制與社會，2013 (12):66－71．

［15］范冬冬．論我國確立沉默權制度的困境［D］．甘肅:甘肅政法學院，2012:26－31．

［16］于青平．沉默權制度和米蘭達規則的本土化分析［D］．濟南:山東大學，2013:23．