安全軟件警示內容的商業言論規制兼評“非公益必要不干擾原則”

文/吳漢東 吳一興/中南財經政法大學知識產權研究中心

安全軟件警示內容的商業言論規制兼評“非公益必要不干擾原則”

文/吳漢東 吳一興/中南財經政法大學知識產權研究中心

安全軟件因其防護目的而具備限制或中止其他軟件運行的功能。同時，安全軟件針對其他軟件產品或服務發出警示，也會影響用戶的消費決策。安全軟件的警示內容可能對競爭秩序產生影響，在喪失公益豁免的情況下，法律應當對具備不正當競爭性質的安全警示予以規制。本文試圖從競爭法角度分析安全警示，同時探討“非公益必要不干擾原則”的司法意義。

安全軟件；商業言論；不正當競爭種類之言論則無須顧慮上述情形。”1.參見中國臺灣司法院公報第38卷第12期，第5頁。

安全軟件在安裝并駐留用戶系統后，針對病毒軟件、木馬程序、垃圾郵件、釣魚網站等危害電腦系統安全或網絡安全的諸多隱患發出警示，是安全軟件發揮其防御、防護功能的重要體現。同時，安全軟件的這類警示，包含有大量事實判斷、價值判斷的商業信息，這些信息將會引導、阻止用戶從事或不從事某種操作，從而影響用戶的消費行為2.此處消費行為應采廣義理解，包括金錢交易行為，也包括用戶對時間、注意力的消費行為。。因此，安全軟件警示符合商業言論的一般定義，從其發布主體、信息內容、對經濟活動影響等方面具備商業言論的特征屬性。

當然，安全軟件警示與其它軟件包含的普通商業廣告存在明顯不同，這是由安全軟件自身功能特殊性和較高用戶信賴度所決定的。從軟件層級看，操作系統基本上都對安全軟件授予特別高的權限，允許安全軟件實施分配系統資源、修改系統基本設置、干涉其它軟件運行（甚至包括系統軟件自身的更新）等行為，從而實現保護系統安全的目的。而從用戶感受角度來看，絕大多數用戶基于對安全軟件的信任以及對系統、網絡安全隱患的不了解，對安全軟件警示通常都抱持“言聽計從”的態度。因此，我們可以認為，安全軟件警示是一種特殊的商業言論，由于其保護系統安全、網絡安全、用戶信息安全乃至國家安全的重大社會作用，應當對其持一種較為寬容的態度。但另一方面，我們也應當認識到，一旦這種寬容態度被安全軟件廠商所濫用，對日常經濟活動的正常運行也將構成很大的威脅。

（二）安全軟件警示內容的不正當競爭分析

基于前述分析，安全軟件警示作為一種商業言論存在被濫用的可能，有可能對經濟決策造成誤導，從而扭曲正常的經濟秩序。依照目前各國的通常做法，不當商業言論應當受到反不正當競爭法方面的制裁，安全軟件警示功能的濫用行為也難逃其咎。

一方面，我們必須承認安全軟件警示功能作為商業言論有其存在必要和客觀合理性，不應被一刀切地禁止。正常情況下，安全軟件警示能為用戶提供強大的指示功能，避免安全隱患的爆發，保障用戶權益和社會整體安寧。在警示內容真實的前提下，即使安全軟件對其他軟件產品或服務進行了否定性評價，即使這種評價導致了安全軟件廠商與其他軟件提供者之間構成了廣義上的競爭后果，我們都應當基于安全的考慮對這類商業言論予以容忍。

另一方面，我們同時需要提高警惕的是，安全軟件廠商有可能、也有動機利用警示功能的特殊性，對其競爭對手的產品或服務進行與事實不符的負面評價（例如根據不存在或不客觀的標準將他人軟件形容為“惡評軟件”、“存在安全隱患”等），或者就自身產品/服務與其他來源的產品/服務進行脫離事實或不恰當的對比評價（例如故意夸大競爭產品/服務的某些缺陷，以“更安全”等表述誘導用戶使用自己的產品/服務）。而這些“不實陳述”或“不當陳述”所包含的信息，實際上會侵犯消費者的知情權，從而做出錯誤的消費決策。這類行為完全符合我國《反不正當競爭法》對相關不正當競爭行為的定義，應當受到法律規制。此外，鑒于前述安全軟件因其特殊功能獲得的較高權限和較大信賴，一旦安全軟件實施該類行為，其主觀惡性和危害結果更甚于一般軟件商業言論造成的不正當競爭行為。

因此，我們在給予安全軟件警示內容較大言論自由的同時，對安全軟件利用警示功能實施不正當行為的認定和規制也應當持以更加審慎的態度。

（三）言論自由與不正當競爭規制的沖突與衡平

如前所述，安全軟件警示內容具有商業言論的屬性，理應享受言論自由保護。而由于安全軟件警示內容的特殊功能，以及對用戶消費決策及市場競爭秩序的潛在影響，對其施加一定的反不正當競爭規制又是必要的。無疑就需要我們在言論自由和不正當競爭規制之間尋求適當的平衡。

判定商業言論的辦法目前在各國還沒有統一的做法，但已有先例可供借鑒。在美國，聯邦最高法院最初拒絕給予商業言論以憲法第一修正案所規定的“保護言論自由”的權利，隨后雖然做出修改，但始終未能給出檢驗何種言論歸屬于商業言論的主要標準，最終發展出一套“更復雜的、多層次的、以及以言論背景為導向的”判斷商業言論的方法論。而在歐洲，歐洲人權法院對商業言論的概念持廣義和狹義之分。廣義概念將商業言論實質上拓展至屬于不正當競爭法范圍的所有言論，而狹義概念將商業言論限制為與公眾關注的主題不相關的言論以及由競爭意圖所促成的言論。兩種概念長期并列，但歐洲人權法院始終沒有充分澄清二者的關系。在無法準確定義商業言論的壓力下，歐洲人權法院也逐步轉向美國同行所采用的方法論【2】。

基于前述平衡言論自由與不正當競爭規制的必要性，以及判定商業言論的復雜性，筆者建議在個案分析時充分考慮以下三點：

商業言論越追求經濟利益，其受保護的必要程度就越低；它對于影響公眾所關注問題的意見表達得越少，那么其受保護的必要程度也就越低。

1.言論自由與消費誤導之論斷

商業言論是否受到不正當競爭規制的前提應當是，該言論已經落入反不正當競爭法規制的范圍之內，即法官應當從言論的商業性質、意圖及效果來判斷該言論是否有構成不正當競爭行為的可能。如果言論行為不滿足不正當競爭行為的構成要件，則可直接判定該言論不受反不正當競爭法約束，而享受憲法意義的言論自由保護。

對于安全軟件警示內容的判斷，我們也應當具體從安全軟件發布該警示內容的商業性質、主觀目的和客觀效果綜合考慮。如果該警示行為僅僅提供一般商業信息或商業經驗，沒有詆毀他人商譽或誘捕顧客等惡意，也沒有造成違反誠實信用商業道德的結果，那么就不適宜對其進行反不正當競爭意義上的規制。反之，如果安全軟件出于主觀故意散布具有誤導性、欺騙性的商業信息，影響了用戶的正常商業判斷和消費決策，客觀上損害了用戶權益和競爭秩序，其受到反不正當競爭規制也理所應當。

2.言論自由與公共利益之衡平

筆者贊成對商業言論進行憲法意義上的言論自由保護，但也強調考慮其他公共利益的必要性以及劃分商業言論受保護的邊界。商業言論較之政治言論、藝術言論的重要區別就在于其包含具體主體的具體商業利益。平衡單體的經濟利益與重大社會公益之間的關系，其關鍵在于衡量社會總福利的增加或者社會生產效率的提高。

具體到安全軟件警示內容，它主要的社會福利在于對用戶個人安全的防護以及對社會總體安全的提升，這也是筆者反復強調需要對常規安全軟件警示內容給予適當容忍的主要原因。但我們也應當看到，具體的警示內容通常帶有對其他市場主體及其產品/服務的否定性評價；我們在考慮保護用戶安全必要性的同時，也應當考慮該商業言論發生不實陳述或不當陳述前提下對其他市場經營者造成的損失、用戶做出錯誤商業決策的損失以及正常市場競爭秩序遭到破壞的損失。

尤其是，當具體警示內容存在不實陳述或不當陳述時，它所具備的安全防護功能已經出現了嚴重減損（甚至客觀上可能造成不安全），維護用戶安全和社會整體安全已經不是該類言論的初衷和主旨。在此情形下，繼續強調依據言論自由賦予該安全軟件警示以不正當競爭豁免，已經失去了合法理由。

3.言論自由與社會必需之辨析

接前述分析，基于憲法保護的言論自由實際上是基本人權的表現之一，也是 “構成民主社會的根基之一，構成社會進步和每個人的發展的基本條件之一”【3】。對商業言論的保護主要來源于其“言論”屬性，而該保護強度較政治言論、藝術言論為低則源于其“商業”屬性。

筆者贊同一種說法：商業言論越追求經濟利益，其受保護的必要程度就越低；它對于影響公眾所關注問題的意見表達得越少，而為了自我利益目的表達的意見越多，那么其受保護的必要程度也就越低【3】126。安全軟件警示內容也是一個很好的范例：如果該警示內容主要基于安全保護的公共利益考量，其受到言論自由保護的程度應當較高；而如果該警示內容主要側重于打擊競爭對手、謀取交易機會等商業目的，則受到言論自由保護的程度應當較低。

商業言論意義下的安全軟件警示內容，對用戶和社會的最大效用在于其專業的、難以替代的安全指示作用與信息防護作用，背離了這一目的的安全軟件警示甚至已經失去了其客觀效用，不再是維護用戶安全和社會安全的必然之選。一味強調保護言論自由對于具有明顯商業意味、甚至是不正當競爭效果的商業言論，不是社會所必需的，也是不合適的。3.這與政治言論的保護存在明顯不同。政治言論不論其對錯、理性或感性、有無理由、有無價值都應當受到保護，因為這類言論的存在本身對社會進步就存在有益性。

三、安全軟件警示內容與“非公益必要不干擾原則”

所謂“非公益必要不干擾”，其前提性表述應該是“若公益必要可干擾”。這與前文中對安全軟件警示內容商業言論屬性和相應限制條件的分析是不謀而合的。安全軟件在正常情況下，出于公益性及必要性可以干擾其他軟件的正常運行或功能實現，但若超出其安全防護功能范疇之外，安全軟件不得隨意干擾其他軟件。

（一）幾個概念

在評判北京市高級人民法院提出的“非公益必要不干擾原則”之前，我們有必要對其中蘊含的幾個概念加以明晰：

1．公益

我國《反不正當競爭法》第一條開宗明義，制定該法是“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭”，將維護公平競爭秩序作為立法的首要目的。公平競爭秩序的維護并不可能對某一特定市場經營者或消費者帶來直觀的經濟利益，但是從長遠來看，它的貫徹實施有利于所有尊崇誠實信用原則從事市場競爭的經營者，以及所有希望獲得更廉價、更優質產品的消費者。因此，法院在適用反不正當競爭法裁判案件時以保護公益作為重要考量因素，有其法律依據。

安全軟件在正常情況下，出于公益性及必要性可以干擾其他軟件的正常運行或功能實現，但若超出其安全防護功能范疇之外，則不得隨意干擾其他軟件。

而根據前一章節的分析，若對商業言論自由展開限制，一個重要的評判標準就是經營者的經濟利益與社會公共利益的平衡，若經營者因商業言論獲得的經濟利益超過了社會公共利益的減損，其商業言論就難以獲得言論自由的豁免，從而規避反不正當競爭法的規制。因此，基于憲法保護商業言論的有限性與不正當競爭規制的寬泛性，消費者整體利益、國家安全、公共福利等公益也應當成為判斷某一商業言論是否構成不正當競爭的重要標準。對安全軟件警示內容進行不正當競爭評價，顯然也應包含以上對公益的考慮。

此外，反不正當競爭法的實施過程中引入對公益的考量，不會造成該類案件司法審判價值判斷和利益衡量方向的明顯偏差。首先，反不正當競爭法并非如某些學者認為的那樣僅僅涉及參與市場競爭私主體之間的利益糾紛【4】，不正當競爭的主管機關對從事某些不正當競爭行為的市場主體可以依法處以罰款，即使該行為不涉及對其他經營者的直接侵害，處罰的主要依據就是保護公益。其次，公益并不是公權力盲目介入、干預市場競爭的理由，我國反壟斷法之中對行政壟斷的相關規定，正是基于公益防止公權力在競爭領域的濫用，因法官考慮公益從而認定公權力會不當干預不正當競爭案件審判的擔憂是多余的。

2．必要

從法的精神出發，一項措施稱為“必要”需要滿足的條件是：不存在不利影響或侵害法益更少的替代方案。在案件審判中，出于對公益的考慮我們應當豁免對一部分侵權行為的懲罰，原因在于這類行為在侵犯一個較低位階法益的同時保護了一個更高位階的法益（如“緊急避險”）。但是這種豁免并非無原則的，如果發生這種對法益的侵害喪失了對保護其他法益必要性的情況，那么侵權行為人仍然要對其超出必要范圍的損害予以賠償。

安全軟件警示內容就其功能明顯具有保護公益的作用。但是具體到案件中，某項警示內容是否為保護用戶安全及社會安全所必需，則不一定得出必然結果。原因在于，針對該項警示內容可能存在對其他法益、其他市場經營者不利影響更小的替代方案。如果安全軟件可能在同等技術難度、商業成本的基礎上提供其他安全防護措施，那么該項警示內容也就失去了在保護公益范圍內獲得豁免的必要性。

3．干擾

必須強調的是，“干擾”一詞在本文討論中應采狹義解釋，它僅僅指代安全軟件在實現其安全防護功能情況下對其他軟件正常運行或正常功能的限制或中止。理由如下：

首先，“干擾”在本文主題的專門討論中針對的主體是安全軟件。根據前文所述，安全軟件被賦予較高的運行權限和信賴程度，可以對其他軟件的運行進行限制或中止。而在多線程運行環境下，普通軟件之間最多發生同時運行前提下對系統資源的占用沖突，而且這種沖突僅僅會造成各普通軟件的運行速度減慢，效率降低等結果，不會出現一方軟件“截殺”另一方的情形。因此，這類系統資源分配的沖突不構成本文所述之“干擾”。

其次，安全軟件的開發目的和主要功能就是為了保護用戶安全，這種功能的實現客觀上需要限制甚至中止其他軟件的運行或功能。不難理解，一個存在安全隱患的程序一旦運行，最好的緊急處理辦法便是中斷該安全隱患的發展進程，進而對其進行標記、隔離、刪除等操作。這些手段為安全軟件所特有，才可能構成本文所述之“干擾”。

再次，目前在不正當競爭案件中涉及普通軟件的情形較少，最嚴重的也就是相互不兼容、無法共享資源等情形，這些行為客觀上都不會阻卻競爭對手產品的運行或功能實現，認定為“干擾”有失偏頗。

4．原則

正是由于上述原因，筆者認為“非公益必要不干擾”針對的應當是安全軟件實現其安全防護功能而可能帶來的不正當競爭后果，“非公益必要不干擾”的說法尚不適合推而廣之地運用于其他不正當競爭案件的審理過程。因此稱之為“原則”有不恰當之處，筆者建議改為“標準”或“判斷法”等其他表述。

最后還需強調的是，以上概念應當加以有機結合，方能理解其真意并運用于審判實踐，缺乏對任何一個概念的要件構成，都無法推導出正確結論。例如“屏蔽廣告”案中，A瀏覽器對B網站推送之影視作品前插播廣告進行屏蔽的行為，既不是促進作品傳播所必需，也因非法破壞B網站正當商業模式而喪失其公益性（公益不應是非法利益）。因此，以A瀏覽器功能片面滿足消費者需求來駁斥“非公益必要不干擾”的理由是不充分的【4】。

（二）“非公益必要不干擾”與言論自由的協調

結合前文中對商業言論及其限制的陳述，不難發現“非公益必要不干擾”的分析方法體現了對言論自由“原則保護、例外限制”的立法精神。任何商業言論原則上都應當受到保護，即使其具有逐利性，甚至可能對其他市場主體及其產品/服務存在負面評價，只要該言論中包含的經濟信息是真實的、全面的，能夠促進用戶在信息相對公開的環境下做出其認為正確的消費決策即應當受到尊重和保護。這也是憲法承認言論自由的客觀要求。

另一方面，言論自由并非無限制的，商業言論在特定條件下會喪失其言論自由的豁免。如果商業言論的內容是不實陳述或不當陳述，因此造成消費者作出錯誤判斷，最終導致社會總體福利的下降，商業言論仍將構成不正當競爭行為而受到懲罰。安全軟件的商業言論，如果忽視其安全防護功能而片面追求商業利益，故意誤導或嚇令用戶做出錯誤消費決策，是對其軟件權限和用戶信賴的一種濫用，實際上減損了社會福利和競爭效率，因此應當受到限制。

可以說，“非公益必要不干擾”的標準充分尊重了言論自由及其限制的二分法，有利于法官正確認定不正當競爭案件中特殊商業言論的性質。

（三）“非公益必要不干擾”與反不正當競爭的統一

《反不正當競爭法》頒布二十多年來，一直沒有對其進行修法，總則的相對模糊和分則中對不正當競爭行為的列舉不足，客觀上造成了法官在司法實踐中認定不正當競爭行為并加以規制的難度。尤其是互聯網經濟大潮環境下，各類新興技術、新型商業模式帶來的疑難案件，更是需要新的審判標準和經典案例的指導。

“非公益必要不干擾”的提出，可以看作是在此背景下的一次大膽嘗試。一方面，它結合了涉及安全軟件警示內容的不正當競爭案件頻發的現實，對安全警示這一具有特殊屬性的商業言論的規制提出了新的解決辦法。另外一方面，它也充分認識到安全軟件在現實生產、生活中的重要性，并沒有一刀切地將安全軟件警示內容等同于一般商業言論進行嚴格規制，而是創設性地在承認其“公益作用”之下對具有特定違法情節的安全警示予以懲戒。“非公益必要不干擾”的判斷方法可以視為對公共利益、經營者利益和消費者利益有機結合、綜合評判的一種有效審判方法。

四、結語

中國的安全軟件行業有其特殊性，與大量外國廠商專注于單純開發安全軟件的情況不同，我國的安全軟件廠商同時還從事搜索引擎服務、游戲發行服務、網絡瀏覽服務等多個業務領域，而其他業務領域的提供商也紛紛涉足安全軟件業務，因此在我國很難區分安全軟件廠商與普通軟件廠商，二者趨于同類化。

“非公益必要不干擾”在承認安全軟件“公益作用”之下對具有特定違法情節的安全警示予以懲戒，是對公共利益、經營者利益和消費者利益的有機結合。

由此帶來的問題就是，各方不僅在安全軟件領域進行競爭，還往往牽涉多個其他業務領域，使得中國的軟件服務競爭或互聯網服務競爭呈現“平臺化、系統化、復雜化”的趨勢，往往“牽一發而動全身”。在此背景下，各方提供的安全軟件警示內容就難免夾帶安全防護范圍之外的“私貨”，借軟件安全之由打擊、詆毀競爭對手的情形屢屢發生。

“毒蛇出沒之處，百步之內必有解藥。”中國的特殊問題使得中國法官面臨特殊的挑戰，也使得中國法官能夠在總結案件審判經驗的基礎上提出新觀點、新辦法。“非公益必要不干擾”判斷法的提出，也許還存在理論上的些許缺陷，但這種大膽嘗試的做法是值得肯定的。它對我國反不正當競爭法立法滯后的彌補、修正作用，我們將拭目以待。

REFERENCE DOCUMENTATION

【1】趙雙閣.商業言論的法律保護——兼論廣告表達權【J】.經濟與管理,2005(9):36.

【2】蔡祖國.不正當競爭規制與商業言論自由的平衡維度【J】.網絡法學評論,2011(12).

【3】Handyside v.The United Kingdom Judgement, 07 /12 /1976, A24, para.49.轉引自蔡祖國、鄭友德.不正當競爭規制與商業言論自由【J】.法律科學,2011(2):123.

【4】薛軍.質疑“非公益必要不干擾原則”【J】.電子知識產權,2015(1-2):66.