數字網絡環境下發行權用盡原則探討對“ReDigi案”和“usedsoft案”的思考

文/桂爽/華東政法大學

數字網絡環境下發行權用盡原則探討對“ReDigi案”和“usedsoft案”的思考

文/桂爽/華東政法大學

發行權用盡原則是著作權法中限制著作權人權利的重要原則之一，在傳統二手市場交易中起到舉足輕重的作用。隨著網絡的發展，數字作品日益增多，數字二手市場也逐漸興起，但數字二手市場是否侵權的重要因素在于發行權用盡原則能否適用于數字網絡環境中。歐盟和美國兩案有關此問題意見不一，我國立法與實踐對此都沒有明確的規定。發行權的核心在于所有權的移轉，無論是有形或無形載體，復制或許可都不構成根本法律障礙，只須技術發展使得數字網絡環境下著作權人與用戶之間的利益達到平衡。

發行權用盡；數字作品；數字網絡環境

2013年1月29日，全球最大的網絡電子商務公司亞馬遜確認獲得一項“數字對象二級市場”的專利，該專利是一個允許用戶出售、交易和租借數字內容的系統技術方案，對象包括音頻文件、電子書、電影、應用程序等1.參見U.S.Patent No.8, 364, 595, filed on May, 5, 2009, issued on Jan.29, 2013.。 2013年3月，蘋果公司也申請了類似的專利，同時列出了內容發布者通過再售這些產品獲取利潤的方式2.參見U.S.Patent Application No.20130060616, filed on Mar.7, 2013.。由此可見，隨著數字化消費模式的普及，數字二手市場的建立指日可待。在數字網絡技術出現之前，作品的流通都建立在物理載體的轉移之上，而這些承載在物理載體上的有體物二手作品交易之所以不侵權，主要原因在于發行權用盡原則對著作權的限制。在數字網絡環境中，通過網絡下載來銷售軟件已經成為銷售軟件的主要方式，對于這些通過網絡下載合法取得并以數字形式存在的作品復制件，用戶可否依照發行權用盡原則不經著作權人許可即對該作品復制件進行轉讓？對這一問題的回答需要解決在網絡環境中發行權用盡原則是否仍然適用的問題。本文以歐盟和美國的兩個案例為切入點，分析發行權用盡原則在數字網絡環境下的適用問題，擬通過對兩個案例的詳細研究，明確案例的法律意義，對我國正在進行的著作權修法草案的完善有所啟迪。

一、歐盟“UsedSoft案”與美國“ReDigi案”基本案情

（一）歐盟UsedSoft v.Oracle 案3.參見UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp., Case C-128/11 (CJEU July 3, 2012).

原告甲骨文公司（Oracle）是一家計算機軟件公司，主要通過網絡向用戶傳送自己開發的軟件。用戶支付費用后，自行從Oracle 公司網站下載軟件到本地電腦上安裝使用。用戶在下載該程序時，同時受 Oracle公司的許可協議約束，許可協議中規定，用戶在付款后可以獲得該程序非獨占的、不可轉讓的永久使用權。根據維護協議，用戶可以從Oracle公司獲得更新和補丁服務。被告 UsedSoft 是一家經營二手軟件許可的公司，自 2005 年起它開始提供二手 Oracle公司軟件許可協議，即將Oracle公司發放給合法用戶的軟件使用許可證，在該用戶不再使用這些軟件的條件下轉賣給他人。并強調原授權持有者與原告Oracle公司之間的維護協議仍有效，即購買者可以繼續享受原告提供的更新和補丁服務。

原告向慕尼黑第一中級法院提起訴訟，請求法院判處被告 UsedSoft 公司停止侵權行為。2007 年 3 月 15 日慕尼黑第一中級法院根據《德國著作權法》第 69c 條3， 判決 UsedSoft公司侵犯了原告的復制權。2008 年 7 月3 日慕尼黑高級法院就被告的上訴同樣判決 UsedSoft 公司侵犯了原告的復制權。被告不服，經德國聯邦最高法院準許，被告向聯邦最高法院提出三審上告審【2】。鑒于國內的爭論激烈，德國聯邦最高法院 認為軟件指令中的相關規定難以釋明，將本案提交歐盟法院，請求歐盟法院釋明。最終歐盟法院 根據《歐盟計算機程序法律保護指令 2009/24》（以下簡稱“2009 指令”）的規定，承認網絡環境中對無形載體作品復制件的傳送也可構成 “發行”，適用發行權用盡，著作權人的權利受到限制，不得禁止后續的合法轉售，包括轉售得以有效實現的附隨行為。因此用戶并未直接侵犯復制權，同時UsedSoft 公司轉售軟件許可的業務也是合法的。

（二）美國 Capitol Records v.ReDigi 案

原告是唱片界的著名企業，被告ReDigi是一個21世紀技術公司，它自稱是世界上第一個和唯一一個數字音樂的二手市場。在ReDigi這個市場里，用戶可以將自己于iTunes上購買的正版MP3文件上傳至其提供的“云”存儲平臺，并標價買賣。在上傳后，文件自用戶的硬盤消失；在文件出售后，則自用戶的“云端存儲柜”中消失。在享受此服務前用戶必須下載ReDigi提供的專用軟件來上傳和下載。

原告將被告訴至法院，認為被告侵犯了它的復制權、發行權、網絡傳播權和公開表演權。但被告辯稱，他們只是把數字音樂文件從用戶的電腦轉移到了“云”端，這個過程始終只有一份文件存在，因此并不侵犯原告的著作權。法院認為，當用戶下載音樂文件(數字序列)到硬盤時，不論原有復制件是否被刪除，都構成

復制行為，且ReDigi 的用戶將音樂文件下載到硬盤，其擁有的是新的而非原來的復制件，故被告不能適用合理使用與首次銷售原則進行抗辯，因此法院最終支持了原告的訴訟請求5.參見Capitol Records v.ReDigi, Case 1:12-cv-00095-RJS Document 109 Filed 03/30/13.【3】。

二、“UsedSoft案”與“ReDigi案”共同爭議焦點：數字市場是否適用“發行權用盡”原則

發行權用盡原則，也稱“首次銷售原則”(first sale doctrine)，指著作權人的發行、銷售權僅限于對合法復制件的首次發行、銷售。在作品合法復制件首次發行、銷售后，著作權人即失去對該復制件的控制權，該復制件的受讓人可以不經原著作權人的同意對其進行再次銷售、租賃或以其他方式處分。在上述的“UsedSoft案”與“ReDigi案”中，都涉及了通過網絡傳送數字作品的問題，如果發行權用盡原則能夠適用于網絡環境中，則著作權人就無權對上述兩案的計算機軟件和數字音樂作品的后續轉讓進行限制，反之，著作權人則有權對其后續轉讓進行限制。

（一）歐盟“UsedSoft案”承認“發行權用盡”原則可適用于數字市場6

在本案中，德國聯邦最高法院提請歐盟法院釋明三個問題，因為判斷權利人通過網絡銷售軟件是否構成發行權用盡是本案的關鍵，歐盟法院首先就第二個問題：“根據指令 Article 4(2)前半句，用戶經著作權人同意，通過網絡下載所購軟件到本地電腦上產生復制件，發行權是否用盡？”發表了自己的意見：

根據指令 Article 4(2)：“程序復制件在共同體內由權利人親自或經由權利人同意進行首次銷售后，該復制件的發行權在共同體內用盡，權利人控制程序復制件租賃的權利除外。”的規定，法院判決認為，發行權是否用盡，取決于是否有經著作權人許可的復制件銷售的行為，其核心在于所有權是否轉讓。在本案中原告主張其只是許可用戶使用軟件，并沒有轉移對復制件的所有權，因此并未產生銷售行為，故不適用發行權用盡原則。然而法院認為用戶從原告的網站下載軟件與購買的無限期許可協議是不可分的整體，如果用戶不能使用復制件，則對復制件的下載便毫無意義。著作權人授權用戶從互聯網下載安裝軟件，同時授權了用戶永久使用權，在用戶一次性支付軟件復制件合理費用之后，此行為即構成了“銷售”，應當適用發行權用盡【4】。

在判決中歐盟法院還討論了發行權用盡原則是否僅適用于有形客體。原告認為發行權用盡原則不適用于從網絡上下載的無形計算機軟件復制件，而歐盟法院不予采納。法院認為，指令 Article 4(2)并未對軟件復制件的定義做出有形或無形的區分，也未規定發行權用盡原則僅限于固定在有形載體中的計算機軟件7.同注釋3，at50-52.。 盡管根據指令2001/29 Article 4(2)及其序言的內容，可以確定 2001年指令規定發行權用盡原則僅適用于有形載體，但這并不影響對2009 年指令Article4(2)的解釋，因為2009 年指令是關于計算機軟件保護的特別法【5】。同時，從經濟的角度出發，通過傳統的 CD 或 DVD方式銷售軟件與通過網絡下載來銷售軟件在功能上是等效的，如果發行權權利用盡原則不適用于網絡數字作品，著作權人有權控制軟件的后續轉讓，對后續銷售要求補償，將會影響市場與技術發展。最終歐盟法院認定本案中通過網絡傳送無形軟件作品復制件構成“發行”，適用發行權用盡原則。歐盟法院的此項裁決將發行權用盡規則適用的客體從軟件有形復制件拓展到無形復制件，從而使得網絡環境中適用軟件發行權用盡規則成為現實。

（二）美國 Capitol Records v.ReDigi 案否認了發行權用盡原則在數字市場上的適用8.參見Capitol Records, LLC v.ReDigi Inc., No.12 Civ.95(RJS) (S.D.N.Y.Mar.30, 2013).

在本案中，針對原告的訴求ReDigi 公司以發行權用盡原則進行侵權抗辯，法院否定了其抗辯。法院認為，根據現行美國版權法第109 條 （a）的規定：“根據本法合法生產的( law-fully made under this title ) 特定復制品( a particular copy) 或者錄音制品的所有者，有權不經版權所有人授權而出售或者處置該復制件或錄音制品?！?.參見17U.S.C §109( a).值得注意的是，發行權用盡的對象是所有人所擁有的合法生產的特定復制件。在本案中，用戶通過被告服務器上傳數字音樂作品實際上是在云端新建了一個復制件，此時出售的已不是原文件本身，不是“特定的”復制件。而且該復制行為沒有獲得授權且不符合合理使用，因此不是合法產生的復制件，故本案不適用發行權用盡原則。

歐盟法院主張，通過網絡傳送無形軟件作品復制件構成“發行”，適用發行權用盡原則，否則權利人控制軟件的后續轉讓，將會影響市場和技術發展。

同時法院判決也對發行權用盡原則只適用于有物質載體的作品，不適用于無形的數字作品的問題作出說明。法院認為發行權用盡原則并非不保護數字作品，只是作品需固定在硬盤等存儲設備中一同出售；這種要求雖然苛刻，但卻并非不合理。法官在本案的判決書中稱發行權用盡原則適用于實物載體時，對權利人的影響是有限的。但若將其拓展至互聯網領域，則會產生不公平的后果【6】。首先有形物品的復制件是會損耗的，但數字作品的復制件與原件卻是沒有區別，因此舊復制件的吸引力不會降低。而且數字作品是可以在一瞬間以可忽略不計的成本傳輸到世界任何地方，在網絡環境中，舊的復制件比新的復制件競爭市場份額的能力更強10.參見US Copyright Office, Digital Millennium Copyright Act Section 104 Report (2001), p82–83.【7】。因此發行權用盡原則目前不能適宜于網絡環境中。

在本案中法院判決表明，著作權法只保護“合法制作的特定復制件”的擁有者對該特定復制件的處分，在本案中“二手”音樂上傳后的復制件和用戶下載使用的復制件都已不再是“合法制作的特定復制件”；而且考慮到數字作品復制件的競爭性，發行權用盡原則不適用于本案。

（三）對歐盟和美國兩案例的分析

對比歐盟和美國兩案例，二者都涉及到了無形數字作品在網絡環境下的傳送，區別在于歐盟承認發行權用盡原則可適用于數字網絡環境中，而美國則否認其適用。通過法院對兩案的分析可得出，歐盟與美國有關發行權用盡原則的分析側重點不同：歐盟依據2009 年指令 Article4(2)的規定，針對發行權用盡原則強調的是“首次銷售”，法院判定重點在如何認定“銷售”，如何判斷“所有權的轉讓”之上；考慮到經濟本質，歐盟法院認為原告針對計算機軟件的無限期許可使用構成“銷售”，網絡下載銷售與實體銷售所產生的功效相同，因此符合發行權用盡原則的規定。而美國立法則強調復制件的“特定性”和“合法性”，根據美國版權法第 109 條 （a）的規定，法院重點判定復制件是否是“合法的特定復制件”，法院認為用戶上傳數字作品復制件至被告服務器并供其他用戶再下載使用，此過程中已產生與原作品不同的新的復制件，而且此復制件是未經許可的，是“非特定”“非合法”的，因此無法適用發行權用盡原則。

雖然歐盟與美國都沒有明文規定發行權用盡原則是否能適用于數字網絡環境中，但類似案件的頻繁出現表明此問題確實亟待解決。而不同案件的不同判決結果也給發行權權利用盡原則在數字網絡環境中的適用提供了討論的空間，考慮現階段法律框架和技術條件，在數字網絡環境下適用首次銷售原則存在一定障礙，但我們仍需對此問題加以重視。

允許權利用盡原則在數字市場中的適用雖然一定程度上影響了著作權利益，但其可以增加用戶獲取版權作品的機會，減少了作品的傳播和交易成本。

三、發行權用盡原則在數字網絡環境中的適用問題

（一）對目前主流觀點的重新審視

我國《著作權法》第10條第6項將發行權定義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”，對于傳統有形物發行，此定義已無爭議，然而涉及到數字網絡環境中的無形作品發行權問題卻爭議很大。特別是有關“發行權用盡”原則，雖然司法實踐中早已有所涉及，但在立法上我國尚未對此有明確規定。

目前我國主流觀點不認可網絡環境適用發行權用盡原則，主要原因如下：首先，我國理論界不承認發行權可以適用在網絡環境下，只認可“網絡傳播”行為，而針對“網絡傳播”行為的信息網絡傳播權并不適用權利用盡原則；其次，在網絡中傳輸數字作品會使接受方獲得一份新的作品復制件，這必定侵犯復制權，從而無須討論網絡數字環境的發行權用盡問題；最后，從政策的角度考慮到利益平衡問題，數字作品一手二手之間的品質沒有區別，因此數字網絡中的二手市場與一手市場之間會發生直接的競爭，這將嚴重沖擊著作權人的經濟利益【8】。

以上理由雖有一定道理，但隨著新技術的出現，通過對發行權本質特征的剖析，這些理由有待重新審視。針對第一個理由，在上述UsedSoft案中法院的判決已明確表明，作品如果置于公開網絡之上，供不特定公眾瀏覽，構成傳播行為；但是，如果權利人以支付代價為條件，向特定公眾成員轉讓數字作品復制件所有權，此時應當屬于“發行”行為，作品的所有權的轉移是區別傳播行為和發行行為的關鍵之處。而出賣人通過網絡傳送作品復制件，這只是交付標的物的方式，不應當影響行為的法律本質【4】96。第二，在網絡環境中傳輸數字作品產生的復制件不一定就侵犯復制權，我國目前對復制權的定義是限定在將作品復制在有形載體上的權利，網絡環境中的復制大多構成臨時復制，其如何定性還需進一步討論。同時，復制行為也會因權利用盡而合法化，在上述UsedSoft案中，歐盟法院認為，在著作權人許可合法購買者（第一用戶）使用后，著作權人的發行權已經用盡，合法購買者（第一用戶）可以依據權利用盡原則自由轉售該軟件，只要轉售之后，第一用戶徹底刪除并不再使用已轉售的軟件就不構成著作權侵權；此時經轉售取得軟件的用戶（第二用戶）也屬于“合法用戶”，其為使用所購軟件所進行的必要復制也應當受到法律保護。第三，雖然數字二手市場的出現會對著作權人的利益有所影響，但這是《著作權法》平衡各方利益之體現。 允許權利用盡原則在數字市場中的適用雖然一定程度上影響了著作權利益，但其可以增加用戶獲取版權作品的機會，也減少了作品的傳播和交易成本，同時通過數字市場與傳統市場的競爭可以防止壟斷的形成，提高作品的質量。

（二）數字網絡環境適用發行權用盡原則的困難所在

數字網絡時代的出現為發行權用盡原則帶來了巨大的挑戰，但毋庸置疑，數字網絡環境下發行權最終應當用盡，因為不能允許著作權人通過發行權無限制地牟取利益，這與《著作權法》立法目的相違背。但數字網絡環境相比于傳統環境有很大的區別，目前想要合理地運用發行權用盡原則，從而平衡各方利益，最重要的是解決技術問題。目前將發行權用盡原則適用于數字網絡環境中最大的障礙，是由于目前的技術條件無法符合發行權用盡原則的適用要求。

發行權的核心是作品所有權的轉移，正如上述UsedSoft案，第一用戶將軟件轉售給第二用戶，同時徹底刪除并不再使用已轉售的軟件，此時不構成著作權侵權。但如何確認軟件是否已經徹底刪除，在實踐中存在困難，而且法律或者實務中都缺乏相應的監督辦法。如若技術發展到確實可以達到一邊上傳新的復制件一邊刪除被復制的內容，最終是新的復制件替代了原復制件，如ReDigi案中，被告聲稱當數字作品上傳后，系統自動銷毀上傳用戶設備中的一手 MP3 文件，從而系統中始終只存在一個復制件，那么這一過程是否必然侵犯版權人的復制權就是值得商榷的。其實早在2009 年，亞馬遜就已依據類似上述的原理推出了電子書租借服務。在亞馬遜的電子書租借平臺上，用戶可以將其購買的電子書出租給其他用戶，一旦出租后，電子書在原用戶 Kindle 上依然存在卻不能打開閱讀，系統會自動將該文件復制到借書用戶的存儲器上，等到電子書到期歸還，借書用戶存儲器上的文件會被系統刪除，授權又重新回到了原用戶。因此只要技術能夠達到保證只存在一份復制件，則所有權轉移帶來的問題就能在一定程度上得以解決【9】。

眾所皆知，數字二手市場與傳統二手市場有一重要的不同，即傳統有形物品，如書籍，二手貨的品質會因磨損而降低，而數字作品無論幾手，品質都不會受到明顯影響，因此如果允許數字二手市場存在，會給數字作品著作權人的利益帶來影響，這也是很多學者專家遲遲不承認發行權用盡原則在數字市場中適用的原因。然而著作權法規定發行權用盡原則，其最初意圖就是為了限制著作權人的權利來平衡著作權人與消費者的利益的，數字作品的著作權人在首次銷售中已經獲得了經濟回報，只要后續轉讓行為不過分影響其權益，法律應予以承認。二手數字作品與原數字作品品質上毫無差別，為了防止此特性過分影響著作權人權益，我們可以通過技術手段對此加以規制，即如果技術條件能夠在數字作品中模擬添加傳統技術條件下作品復制件的特定屬性，如出現磨損、時間次數限制等，從而平衡著作權人與復制件所有人的利益，那么發行權用盡原則在數字網絡環境下的適用就不應當是問題。目前這方面的研究已逐漸興起：IBM 公司于 2011 年提交了一項專利申請，該專利可以通過系統設置外部溫度、老化速度、作品載體的種類等參數使數字文件作品像普通的紙張或者照片一樣逐漸老化【10】，再如本文開頭所提及的亞馬遜與蘋果公司的專利，都是與此有關的技術進步11.亞馬遜公司申請的專利特點是，用戶從原始提供者購買的電子書、軟件等數字作品被存儲在用戶的個人存儲空間里，當用戶將其數字文件轉讓給其他用戶時，可將數字作品移動到其他用戶的個人存儲空間里，且系統會將該文件從原用戶的存儲空間中刪除。當對數字作品的移動或下載達到一定次數時，系統不再允許對該數字作品進行移動。參見U.S.Patent No.8,364,595 (filed May.5, 2009) (issued Jan.29, 2013).。 這些技術都為發行權用盡原則在數字網絡環境下的適用減少了障礙【5】53。

技術的發展的確會給法律帶來一定的沖擊，但也正是不斷發展的技術促使了著作權法的演進和完善。互聯網時代的到來使得數字網絡著作權市場的重要性日益凸顯，發行權用盡原則能否適用于數字網絡市場的問題亟待解決。目前我國正在對著作權法進行第三次大規模修訂，在修訂過程中有必要考慮到數字網絡市場對著作權法的影響，特別是發行權用盡原則在數字網絡環境下的適用問題，不僅能完善我國著作權法，同時也能促進我國正在興起的數字作品二手市場的蓬勃發展。

REFERENCE DOCUMENTATION

【1】十二國著作權法翻譯組.十二國著作權法【M】.北京：清華大學出版社, 2011:170.

【2】劉曉海.陳銘.計算機程序無體復制件與發行權權利用盡問題研究——以德國“UsedSoft案”為視角【J】.中國版權, 2014(5):23.

【3】毛文玲.論數字出版物二手市場的著作權問題——從ReDigi案說起【D】.廈門大學, 2014:3.

【4】何懷文.二手數字出版物與發行權用盡——兼評美國“ReDigi案”與歐盟“UsedSoft案”【J】.出版發行研究, 2013(6):95.

【5】姜福曉.數字網絡技術背景下著作權法的困境與出路【D】.對外經濟貿易大學, 2014:47.

【6】張賢偉.軟件交易中的許可協議與首次銷售原則——兼評歐洲法院UsedSoft案【D】.深圳大學, 2014:39.

【7】樓晶晶.網絡時代首次銷售原則之適用【D】.蘇州大學, 2014:4.

【8】王遷.著作權法學【M】.北京：北京大學出版社, 2009:122-123.

【9】管育鷹.版權領域發行權用盡原則探討【J】.法學雜志, 2014(10):56.

【10】Aging File System, U.S.Patent No.20110282838 (filed Nov.17, 2011)【EB/OL】【2015-02-25】 .http://appft1.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO2＆Sect2=HITOFF＆p=1＆u=％2Fnetahtml％2FPTO％2Fs earch-bool.html＆r=1＆f=G＆l=50＆co1=AND＆d=PG01＆s1=20110282838.PGNR.＆OS=DN/20110282838RS= DN/20110282838.