專利強制許可辨

文/劉麗娟/北京外國語大學法學院

專利強制許可辨

文/劉麗娟/北京外國語大學法學院

強制許可制度是國際上爭議最大的知識產權制度之一，存在激烈的南北矛盾。了解此項制度的真正面目和未來可能的發展，前提是對其進行細致的探究。文章分為三部分，分別是基礎制度介紹、各國情形、爭議辨析及我國應有的態度。在深入分析后，得出結論，除了反壟斷強制許可外，我國對強制許可制度不能報以過高的期望。關鍵詞：強制許可；公共健康；反壟斷

強制許可（Compulsory License）是國際層面爭議最大的知識產權制度之一。專利制度帶來的促進技術創新的作用，由于各國利益有別而大打折扣。專利的世界，發達和發展中國家，逐漸形成利益尖銳對立的雙方。強制許可制度是這種利益沖突的典型體現。

一、制度基礎

1.概念

強制許可，其強制性表現在兩方面，一為是否允許他人實施專利的強制，這種許可違背專利權人的意愿；二是許可費的強制，常常由政府指定，政府會根據專利產品的生產成本和本國市場的實際消費能力確定適當的許可費，一般大大低于專利權人要求的許可費。

雖然強制許可為發展中國家所倚重，其發端卻是在最先發達的英國。在被認為是現代《專利法》和《反壟斷法》起源的1623年的《反壟斷法令》（Statute of Monopoly）中，英國已經有頒發類似的強制許可用以防止專利權人不在英國實施其專利的制度，19世紀的法國也有類似的逼迫專利權人在法國實施該專利的制度【1】。從起源上，強制許可制度的主要目的是使得外國專利權人在本國實施該專利技術，是國家利益的產物。

2.產生和發展

《巴黎公約》1925年海牙文本才正式寫入強制許可【2】。《巴黎公約》的意義在于，其認可了各國在國內法中建立強制許可制度的合法性，在當時應是國際專利體系中的大事件，因為強制許可意味著對專利權人的拒絕許可權的有限度剝奪，使得專利權人部分喪失對其專利技術在多大范圍由何人實施、甚至經濟回報的控制權，從一開始就遭到諸如美國等國的強烈反對。因此，《巴黎公約》在認可強制許可的同時，也施以限制，比如授予強制許可的時間必須在獲得專利一定時間之后，強制許可授予的實施權是非獨占性的，以及以強制許可獲得的實施權不能轉讓，除非隨著企業或商譽一起轉讓。這些限制條件，被后來的TRIPS協議基本承繼。

目前國際層面最全面的對強制許可的規定，當屬TRIPS。TRIPS第31條對強制許可做出了專門規定，除了承繼《巴黎公約》上述規定外，還加入以下規則：⑴強制許可只能個案判定；⑵企業自己申請強制許可的，必須已經努力尋求過正常許可卻未獲得；⑶強制許可只能針對個別事件，其范圍以及存續時間，取決于許可的目的事件，不能一直存在；⑷強制許可應及時結束，一旦起因消失，有權機關應及時終止強制許可；⑸半導體技術，只允許為了反壟斷或非商業目的而強制許可；⑹授予強制許可，只能用于滿足其國內需要；⑺專利權人應獲得足夠的補償。⑻有關強制許可的所有決定，都應提供司法復審或類似的復審程序。

TRIPS中的強制許可規定，各國對之解釋出現很大分歧，分歧的原因有些是因為條款自身規定模糊，更重要的是因為各國不同的利益和立場。比如，TRIPS規定被強制許可的專利權人應獲得“足夠補償”（adequate remuneration），但何為“足夠補償”，各國發生了嚴重分歧。對之大概有三種理解，一是理解為“adequate damage”,即足夠的損害賠償，被授予強制許可的企業應按照侵權損害賠償額支付給專利權人，但專利權人無法禁止該企業實施專利技術【3】。根據這種觀點，強制許可的后果等同于侵權，只不過專利權人無法獲得禁令救濟，僅獲得損害賠償救濟。而損害賠償的計算方法，一般是根據專利權人可得利益的損失【4】。第二種，將“adequate remuneration”理解為被許可方支付專利權人一般采取的許可費。第三種，根據印度人的看法，“adequate remuneration”指的是合理的補償，而且是否合理，主要看需求者的支付能力，在本國需求者能夠承受的幅度內，盡量考慮專利權人的經濟回報，通常由政府制定一個許可費率，遠低于專利權人自己制定的一般許可費率【5】。

在新一輪的多哈談判中，與知識產權相關的主要議題就是強制許可制度。但從實際效果看，多哈回合并未解決重大分歧，而只是解決了最不發達國家沒有能力利用強制許可制度的問題。

二、各國強制許可現狀

（一）印度

作為發展中國家，印度最典型體現了以強制許可制度解決本國公共健康危機、限制專利權濫用的強烈愿望，無論是立法方面，還是適用和理論探討方面，印度都做出了令人矚目的努力。

1.現行制度

印度《專利法》中關于強制許可的規定，相比于只是照搬了TRIPS規定的大多數國家，顯得詳細而豐富【1】。該法第17章（共24章）是關于“強制許可”的專門規定。第84條詳細規定了強制許可，規定了在三種情形下可以強制許可，分別是(a)公眾對專利發明的合理需求未被滿足；(b)公眾無法以合理的可以支付的價格獲得專利發明；(c)專利發明在印度境內未實施。

在多哈談判中，強制許可是與知識產權相關的主要議題，雖未解決強制許可制度中的重大分歧，但解決了最不發達國家沒有能力利用強制許可制度的問題。

2.實例

印度于2012年強制許可該國Natco制藥公司制造并銷售拜耳公司（Bayer）的藥物索拉菲尼（Nexaver），這是印度第一次真正動用強制許可，強行授權本國公司生產價格更為便宜的專利藥品【5】。

拜耳公司研發的索拉菲尼用于治療腎臟和肝臟的腫瘤，能夠將此類癌癥患者的生命延長4到5年。申請人Natco公司，是印度最重要的制藥公司之一。Natco公司提起強制許可的理由，①拜耳公司未在印度實施該專利。拜耳在2008年已獲得印度專利，但一直未在印度有任何生產該專利藥品的行為。②公眾無法“以合理的可以支付的價格獲得”該藥品。拜耳提供的該藥價格很高，達到每月280429印度盧比（約4663美元），普通民眾難以承受。Natco公司承諾，獲得強制許可后，將以不超過每月8800印度盧比（約146美元）的價格出售。③公眾對該藥的合理需求未被滿足。拜耳公司在2008年僅進口200瓶索拉米菲，而印度國內對該藥的需求是每月23000瓶。

拜耳公司抗辯，認為印度國內對索拉米菲的需求已得到充分的滿足，而且已有一家叫Cipla的印度公司1.根據百度百科，Cipla公司是印度第二大制藥公司。該公司以生產多種重要的仿制藥品而著名。http://baike.baidu.com/link?url=-eVI5gCjzznZBLpEebFCZBb1GWpCzeVorwDla3KzaCyHUUOOT4KE8nElJVYBV4O1U_fpQg-KfIXVyigaV6aJXK，最后訪問時間2014年5月4日。在印度國內生產該藥品，無需再另外許可給Natco公司制造索拉米菲。在上述第一項抗辯中，拜耳公司認為需要索拉米菲的病人大概是8842人，這些人的需求已經基本滿足。但Natco指出上述病人都已是癌癥后期患者，而需要該藥治療的患者顯然不僅限于此。即使按照拜耳公司給出的8842名需要該藥的患者，一年不到600瓶的供給量也遠遠不夠。專利局支持了Natco的觀點，認為需要索拉米菲治療的患者人數大大超過拜耳提出的8842人。因此得出結論，拜耳公司確實未能滿足印度國內對該藥品的合理需求。拜耳公司的上述第二項抗辯，很快就被其自己的行為否定，因為拜耳公司后來起訴Cipla公司侵犯其專利權，反證了Cipla公司并非拜耳公司在印度國內的被許可人。

更重要的是審查員對拜耳公司是否以“合理的、公眾可以支付的價格”銷售該藥的判斷。Natco公司舉出大量證據，證明該藥在印度的價格過高，普通民眾難以承受。而拜耳公司辯解說，該藥價格受到多種因素的影響，雖然制造該藥的成本可能并不很高，但是該藥的研發歷經數十年，投資巨大，而且失敗風險巨大。而且，成功藥品的成本不應僅包括該藥品的研發和制造費用，實際上研發新藥的風險很高，將近75％的研發投入最終失敗，也是藥品研發活動的必要支出，應被分攤在獲得成功的藥品的成本中。甚至還不止這些，藥品的銷售還必須為未來進一步的風險巨大的研發活動集聚足夠的資本。拜耳公司認為，藥品的價格是否合理，不僅要看公眾是否能夠承受，而且要從專利權人的角度加以考察，要綜合兩方面的因素。審查員在認真審查了雙方的意見之后，認為，價格是否合理，應主要考察公眾的支付能力，而非專利權人的各種成本。審查員認為，專利權授予以來的四年時間里，拜耳公司以每月約4600美元的價格銷售索拉米菲，其銷售量遠遠小于公眾對該藥的實際需求，原因只有一個，該藥的價格遠遠超過了公眾的合理的可支付的價格，從而符合印度《專利法》第84條規定的強制許可的條件。審查員還提到，其實價格是否合理并非一個可以抽象討論的問題，必須結合銷售的地域的消費水平進行個案判斷，拜耳公司對該藥執行全球統一定價，這種價格對某些發達國家的公眾而言基本支付得起，而那些比較貧窮的國家的一般公眾卻很難承受，并因此質疑拜耳公司為何不采取全球的差別性定價。

印度對拜耳公司“索拉米菲”進行強制許可的態度謹慎。一方面據理力爭，另一方面對被許可人進行了各種限制，并在裁決書中詳細分析了強制許可理由。

比較有趣的是審查員對拜耳公司的進口行為是否滿足了在印度國內實施該專利的論述。其認為，根據《巴黎公約》和TRIPS，進口行為是否滿足了實施要求，是一項公約留給各個國家根據各自具體情形而自己決定的事項。必須結合《專利法》規定的上下文來理解84條規定的不實施的強制許可中的“實施”的含義。其考察了同法關于在印度實施專利的一般性規定：“專利權的授予不能僅僅是使得專利權人得以壟斷該產品的進口。”2.83b:” they are not granted merely to enable patentees to enjoy a monopoly for the importation of the patented article”.，得出結論，僅僅進口不能滿足在印度實施專利的要求。裁判者進一步表明，授予專利權是為了換得專利權人轉讓或傳播該技術，以平衡專利壟斷權和其應承擔的義務，因此，專利權人必須在印度制造或許可他人在印度制造專利產品，才能滿足在印度的實施要求。如果不對專利權人施以這樣的義務，該專利權到期后，印度就無法真正實施和利用該技術。因此，所謂在印度實施該專利，指的是在印度制造該專利產品，無論是專利權人自己，還是專利權人許可他人在印度制造皆可。本案中，拜耳公司完全具備在印度制造該藥品的條件，也有其他公司申請許可在印度制造該藥，但在專利權獲得4年之后，拜耳公司仍沒有也無打算在印度生產該藥。

但印度專利局在授予強制許可的同時施加了諸多限制。首先，Natco僅僅獲得在印度國內制造和銷售索拉米菲的有限權利，上述許可是非獨占性許可，不能轉讓，Natco并未獲得進口該藥的權利，不能進口該藥；其次，用途限制，即Natco憑借本強制許可制造的索拉米菲，只能用于治療肝臟和腎臟癌癥，而不能用于治療其他的疾病；再次，Natco應將其凈銷售額（net sales）的6％作為許可費支付給拜耳公司，這是根據聯合國開發計劃署在其強制許可許可費指南中建議的2～6％，取了最高額度，體現了對專利權人經濟利益的適度關照；第四，Natco依本強制許可制造的索拉米菲的售價為每月8800盧比（約146美元）；第五，Natco必須像其承諾的那樣，每年向至少600名值得資助的貧困病人免費提供該藥。第六，Natco不能宣稱其生產的索拉米菲與拜耳公司生產的該藥相同，無論是公開還是私下場合都不可以。最后， 對Natco生產的該藥，拜耳公司不承擔任何責任，且必須在劑型的物理外形上區別于拜耳公司制造的藥品。

印度在本案中表現出對強制許可的態度是：一方面據理力爭，另一方面小心謹慎。其謹慎的態度表現在，一是對被許可人Natco的各種限制，二是長達62頁的裁決書，對強制許可的理論、制度目標、印度的特殊關切等進行了詳細說明，在裁決中還認真分析了申請人和專利權人提出的種種證據事實、各種訴求和觀點等進行了詳細分析，言之有據，言之有理。可以說，印度對拜耳公司的索拉米菲的強制許可裁決，在其自身的制度體系下，是完全說得通的。至于國際影響方面，正如一位印度學者【1】所言，對印度來說，TRIPS中規定強制許可，本身就是一個平衡國際上富國和窮國不同利益的制度，它有意地留給各個主權國以余地。因此，印度學者認為，上述做法完全符合TRIPS的規定和精神。

印度代表了許多對強制許可寄予厚望的發展中國家的態度，比如泰國、巴西、南非等，并在該項制度的具體操作、法理正當性等方面進行了深入探討和示范。

（二）美國的態度

美國對待強制許可的態度充分體現了世界主義與國家利益的矛盾、對專利制度的強調與懷疑的糾結。

眾所周知，美國人不喜歡強制許可。主要原因，一是堅信專利制度對人類技術創新的終極推動力，認為強制許可會損害這種激勵機制；二是美國在強制許可制度中是受損國，各種被認為需要強制許可的重大的技術，往往都掌握在美國人手中，間或才會有歐洲或日韓等國的身影。

1.立法

美國《專利法》中，沒有關于強制許可的專門規定。但這并不意味著美國完全沒有強制許可制度。

首先，美國有一個概括性的對于政府及其承包商（contractors）不經許可實施任何專利技術的規定3.關于該規定的詳細解釋，請參考張韜略：“美國專利強制許可制度初探”[CP/OL].[2014-4-9].http://www.tongji.edu.cn/~ipi/communion/ztl11.htm.，其核心是當聯邦政府或其承包商未經許可使用了享有專利權或版權的客體，權利人可享有的救濟僅限于獲得賠償，而無法獲得禁令救濟，即無法禁止政府以上行為。給予的補償也極低，有的只有不到1％，平均值在6％【4】。其適用范圍廣泛，甚至包括版權客體。嚴格來說，該規定不是一個關于強制許可的規定。有學者稱之為“假強制許可”【6】301，類似于德國專利法中的國家征收制度【7】101。1950 至1960年代，美國政府曾頻繁動用這項制度，獲得低價的專利藥品，方法是從那些不授予藥品專利權的國家比如意大利的那里進口這些藥品。上述做法自1961年美國通過一項旨在對外國提供經濟援助的法案后停止，因為該法案的附件中有禁止從國外進口專利藥品的規定。但此項政府承包商的強制許可規定，并未刪去，至今仍有效力。

在一些單行法中，零散規定了一些特殊情況下可以強制許可，如《原子能法》中規定了對原子能發明的強制許可，《空氣清潔法》中規定了對控制空氣污染的發明的強制許可，但都是針對針對特殊技術的特殊措施，不具有普遍的影響力。

實際上，美國最重量級的強制許可制度，是在其反壟斷法中，而且此種理念對世界的強制許可制度影響巨大。眾所周知，美國有著世界上最強有力的反壟斷制度。二十世紀四十年代之后，美國反壟斷法開始對知識產權尤其是專利權持特別的懷疑態度，從而進入幾十年的反專利壟斷時期。在這段時期內，眾多的專利許可條款被認定是非法壟斷而被禁止。專利權人拒絕許可，是最主要的非法壟斷行為之一。最經常采取的救濟措施，就是剝奪專利權的拒絕許可權。據學者統計，至二十世紀五十年代末，美國在近100個反專利壟斷案件中，實施了強制許可，涉及的專利達到4-5萬項，其中包括美國電話電報公司（American Telephone Telegraph,AT＆T）在晶體管上的專利，IBM（國際商業機器公司，International Business Machine Company）在計算機上的專利，甚至包括杜邦公司（DuPont）對尼龍的專利，柯達公司對彩色膠卷處理的專利【4】等等。美國在以反壟斷為基礎的強制許可制度方面，起著開創和領導型的作用。

美國法院在侵權訴訟中，有時會拒絕給予專利權人永久禁令，即拒絕判決被告停止侵權，被告可以繼續實施該專利技術，而只判決損害賠償，美國學者認為這種判決的實際效果也等同于強制許可【8】。

因此，美國的強制許可制度主要是在反壟斷、拒絕永久禁令、國家征收意義下討論的，與印度、泰國、巴西等發展中國家討論的以降價為目標的基于國家公共利益的強制許可并非一回事。

2.美國官方的態度

除了反壟斷意義上的強制許可外，美國總體上對強制許可持懷疑和反對態度。其在1952年修改《專利法》時，國會有議案加入強制許可，但最終仍被刪去。

美國也曾經針對藥品采取過一次強制許可。2001年9.11恐怖襲擊之后，美國國內出現了炭疽熱恐慌。在這種情況下，美國衛生部（U.S.Secretary of Health and Human Services,簡稱HHS）威脅拜耳公司，如不降價銷售其能治療炭疽熱的廣譜抗生素環丙沙星（ciprofloxacin），政府將會對該藥采取強制許可，拜耳公司最終妥協而降價【9】。

上述行為在國內外引起巨大爭議。對于其他國家來說，上述行為證明了美國在強制許可問題上的虛偽：以破壞了專利創新機制為名而強烈反對他國在面臨大面積致死性如艾滋病之類的傳染病時頒發強制許可，卻在本國面臨只有十數例死亡的疾病時就認為面臨公共健康危機而頒發強制許可。上述行為使得美國在之后的強制許可國際談判中陷入被動。實際上，美國的上述行為使其在后來多哈回合談判中面臨很困難的境地，很難反對發展中國家對強制許可的訴求。

3.學者意見

盡管有公益性組織或學者等國際主義者支持強制許可，美國學界的主流聲音是反對強制許可的。

美國著名的專利法學者馬丁?阿德爾曼（Martin J.Adelman）教授強烈抨擊強制許可制度【3】，他甚至認為強制許可制度不過是“政府強行允許的侵權行為”。

阿德爾曼教授認為，專利制度是一種最符合現代自由競爭的市場經濟的刺激技術創新的制度，這種制度本質上就是要求一代人（大致等同于專利權的有效期）為某種偉大創新支付高額成本，而換取后代能低成本甚至免費獲得這些技術。尤其對于藥品行業來說，專利制度發揮的刺激新技術產生的作用是確定無疑的。據二十世紀九十年代的一項統計，在美國藥品監管局通過的所有的新藥中，來自制藥公司的占到92％以上，來自研發機構的占到3％左右，來自政府的占到2％，其他私人組織的占2％【6】note46。作為商業組織，制藥公司的研發活動主要是利益驅動，研發進而在全球推廣新藥的過程充滿風險，沒有專利制度給予的豐厚資金回報的保證，制藥公司就沒有動力研發最具價值的新藥。因此，沒有專利制度，大量的新藥，尤其是那些對人類健康有巨大意義的新藥就不會被研發出來。

阿德爾曼教授認為，付不起不應該是專利制度要考慮的問題，而應該是政府補貼和保險等制度應該考慮的問題，不應該通過損害專利權人利益來解決。因為不正當地損害專利權人利益意味著損害了專利制度的激勵創新機制，如果連新技術都沒有，還強制許可什么呢？即使專利權人樂意豁免最窮困的人，何謂最窮困的人，何謂付不起？很難鑒別！就算比較富足的人，面臨價格高昂的專利產品，仍然會感到拮據，而想方設法規避高價。那些發達的國家，同樣不想支付高昂的專利費，比如加拿大。

阿德爾曼教授實際上并不反對僅僅對許可的強制，但強烈反對降低許可費，反對危及專利權人的經濟利益。他認為，僅僅強制許可，只要專利權人能獲得足夠的經濟回報，不會過分損害專利的激勵創新機制。但各發展中國家倚重的強制許可制度，無疑并非僅僅針對不許可，甚至重點不在不許可，而在降低專利使用費，極大地降低專利產品價格。

（三）歐洲

作為一種介于國際組織和主權國家之間的組織，歐洲的強制許可是分層次的，不能一概而論【10】222,223。

1.歐盟

在歐盟層面，對強制許可的討論基本是在反壟斷范圍內【11】，因為歐盟主要負責維護統一的歐洲自由市場，即建立歐盟統一的競爭制度4.歐盟層面的競爭法主要指的是反壟斷法，或曰反限制競爭，不包括反不正當競爭的內容，反不正當競爭仍屬于各國國內法的范圍。。其他的強制許可作為知識產權保護的具體制度，屬于各國的國內事務，由各國國內法規定。

總體來說，比起美國，歐盟國家對強制許可有更多的同情。盡管如此，歐盟近年在尊重專利權和允許強制許可的猶豫中，似乎轉向懷疑強制許可。在2010年聯合國坎昆氣候大會上，歐盟反對將強制許可加入相關決議，且最終的坎昆決議中沒有提及知識產權。

2.英國【4】

歐洲國家中，有一些國家一直存在比較廣泛的強制許可制度，比如英國。

英國是強制許可制度的起源國，最初是為了促使專利技術在英國的實施，對那些未在英國實施或未充分實施的專利，授予本國企業以強制許可。

歷史上，英國曾頻頻動用強制許可，主要是針對那些于公共健康或福利特別重要的專利。其1949年《專利法》的第41條，將食物、藥品、醫療器械規定了與一般專利不同的制度，要求這類專利的專利權人必須確保公眾以最低價格獲得專利產品，當然專利權人也有權獲得合理的經濟回報，否則，就可以授予強制許可。從1953到1971年，在54件強制許可申請中，最終頒發了20件強制許可，涵蓋了一些非常重要的專利藥品，比如氯霉素、安定等。

加入WTO后，英國廢除了上述要求外國專利必須在英國實施該技術才能維持該專利的規定，也廢除了對食物、藥品、醫療器械的強制許可的特別規定。但其《專利法》中仍規定，當英國國內對某項專利產品的需求無法以“合理的條件”獲得滿足，或者無法以合理的條件獲得專利許可，或者為了反壟斷也可授予強制許可。

3.法國

作為WTO的成員國和歐盟主要成員國，法國的《知識產權法典》立法部分第613規定了頗為完善的強制許可制度。總體而言，法國基本是依據TRIPS的要求制定了本國的強制許可制度，也遵照了TRIPS對強制許可的各種限制。

法國的強制許可制定的雖然很完善，但很少真正動用。然而，近些年，生物專利領域發生了新的革命性的事件，這些事件挑戰了現有專利體系，引起巨大爭議，強制許可制度被視作抗衡過于強大的專利權人的有效手段。美國的米雷德公司（Myriad Genetics）對于BRCA1和BRCA2兩個基因，在全世界申請專利。基因獲得專利，在專利制度的各方面都引起巨大的爭議，很多專家強烈反對授予這種基礎性技術以專利。與此同時，人們也在尋找其他方法消除基因獲得專利可能帶來的負面后果，強制許可這時被視作限制這種基礎性專利的方法。米雷德公司并不像其他一些掌握了基礎性專利的公司一樣，對科研機構實行普遍性開放性的授權策略，反之，他們采用了一種范圍非常狹窄的授權策略，僅授權極為有限的科研機構進行有限的幾種利用。其他任何機構使用這兩項基因進一步地研發，都需要獲得該公司的許可，否則就可能構成侵權。比如，該公司起訴OncorMed和賓夕法尼亞大學侵權，盡管后者只是在進行政府支持的臨床試驗。米雷德公司的這種行為引起各國，包括發達國家的深深憂慮。

加拿大曾大量適用強制許可制度，以降低專利產品在本國的價格。但該做法于1992年徹底放棄，新設立了“加拿大專利藥品復審委員會”，以實施價格控制。

在這種背景下，法國，聯合比利時和瑞士，開始修訂本國的專利法中對于強制許可的規定，明確規定了基于公共健康可以授予強制許可。與泰國、印度為了降價的目的不同，法國等國建立公共健康強制許可制度，主要目的是在諸如BRCA1和BRCA2基因這種基礎性技術在授予了專利權后，還能保持向后續研發活動的開放性，避免基礎技術的專利權人阻斷科技的進一步發展【2】。

4.德國

德國制定了與各國差不多的強制許可制度，這當然是TRIPS的效果。在具體實施方面，德國極少實施強制許可，迄今僅授予兩例強制許可。

值得注意的是，除第24條的強制許可外，2009年《德國專利法》第13條還規定了“國家命令”實施專利制度。當出現非常緊要的公共利益需求，如防治瘟疫或救治自然災害時，或者為了聯邦安全，國家可以命令使用專利技術。根據該條規定，這種情形下，該專利不發生效力，只需要給予專利權人以適當補償即可。根據學者意見，本條規定性質屬于國家征收，而非強制許可【7】101。

（四）加拿大

西方國家中，加拿大的強制許可制度最為特別【4】，不但建立，而且大量適用了強制許可制度，以降低專利產品在本國的價格。但上述做法，于1992年徹底放棄，原因是美歐藥品制造商的游說，更重要的是為了加入美、加、墨簽訂的“北美自由貿易協定”。但作為交換，制藥公司們同意在加拿大設更多的藥品研發機構，以及接受了加拿大提出的一個新的由“加拿大專利藥品復審委員會”實施的價格控制制度。

三、強制許可的合理模式探尋

1.公共利益強制許可

各國對“公共利益”各有解釋。發展中國家多以本國在某類疾病上的患病人數和對藥價的承受力為需要保護的公共利益，而發達國家往往認為，保護專利權人意味著保護技術創新，代表著人類的長遠利益。

本文認為，以國內某種疾病大量出現，一般居民收入無法承受專利藥品的價格為由的強制許可，是站不住腳的。某種疾病大量出現，正好說明促進相關藥品研發活動的極端重要性，此類創新尤其需要鼓勵。而且，所謂一般居民無法承受，是個非常容易擴大適用的標準，專利藥品價格之高，不但發展中國家的一般居民難以承受，發達國家中的一般居民往往也承受不起，倘若允許以此為理由強制許可，對于那些昂貴的新藥，大多數國家都可采取強制許可。加拿大在1970-1980年代大量采取超低價的強制許可，就是一例，按照阿德爾曼教授的說法，有的國家確實是付不起，而有的國家是不想付【3】。

在公共利益的考量上，出現了國家利益與人類整體利益、眼前利益與長遠利益的矛盾。人類整體的長遠利益更加重要，但各國的國家利益也不能完全忽視。對于那些最貧窮的國家來說，生存尚且艱難，所謂人類長遠利益實在無法顧及，置這些國家的巨大公共健康危機、人道危機于不顧，同樣不符合人類的基本道德良知。因此，比較合理的考量，應是以尊重專利權為常態，同時為公共利益例外留有余地，而這種余地應受到嚴格的限制。

如何才能滿足各種公共利益，達到長遠利益與眼前本國利益的協調，學者有各種各樣的研究，不乏有見解者。據Colleen Chien研究【12】，不降低許可費的強制許可措施，正當性最毋庸置疑，因其不會損及專利權人的經濟回報。這種強制許可，可以廣泛適用。不僅為了本國的公共利益，或公共健康危機，也可以在其他多種場合適用，比如反壟斷、技術標準等等。而以降價為目標的強制許可，會減少專利權人的經濟回報，而有可能損及長遠的研發活動。但其并不必然發生，因為在有些情況下，比如降價藥品的地域非常有限、或者此種藥品的強制許可預見性很低等等，采取強制許可，并不會影響后續研發投入，再考慮到一些國家面臨的嚴重的公共健康危機，這時就有可能也有必要動用以降價為目標的強制許可。

以強制許可獲得低價藥品，雖然可以暫時解決某些國家的公共健康危機，但從長遠來看，并非最佳策略。即使允許，也應限定在極少數的例外范圍內。

然而，上述辦法又會遭遇另外的問題。根據Colleen Chien的研究，恰恰那些最需要強制許可的領域，即所謂“危機”情形，比如貧窮國家常見的大范圍傳染病，如瘧疾、非洲昏睡病等等，反而不應該采取強制許可，因為治療此類疾病的藥品未來會被強制許可的預見性很強，且這種由落后國家發動的強制許可總是以降低藥價為目標的，當制藥公司有此預見時，不太情愿進行這些方面的研發活動，因此導致對這些疾病的研發陷入停頓。

面對這種尷尬的兩難，本文的結論是，以強制許可獲得低價藥品，雖然可以暫時解決某些國家的公共健康危機，但從長遠來看，并非解決此類問題的最佳策略，即使允許，也應限定在極少數的例外范圍，不能擴大化。

2.反壟斷的強制許可

當專利權造成對市場的壟斷時，為了反壟斷而剝奪專利權人的拒絕許可權，這種強制許可是反專利壟斷的一種最常見的救濟措施。其適用歷史頗為悠久，也受到很多學者和國家的支持。雖然在反壟斷法的最前沿領域，對于此類強制許可，仍存在各種爭論，但由于其并不減少專利權人的經濟回報，不會損及專利激勵研發活動的機制，在基礎性技術會導致越來越強的壟斷性的今天，其正當性受到越來越多的認可。我國的《反壟斷法》已經建立，可以預見，以開放技術為目標的強制許可，將會成為我國打破跨國公司專利技術封鎖的重要手段，而被更多地采取。

3.不實施的強制許可

不實施的強制許可，“實施”門檻究竟有多高？是必須在本國有實際的大范圍的制造該專利產品的行為，亦或只要經授權的“進口”行為就算實施？各國仍有爭論。

本文傾向于歐美國家的觀點，認為此項強制許可已經喪失其存在價值。即使為了備不時之需而規定在法條中，也應將實施義務確定為一種非常低的要求，只要“進口”行為即可滿足。因為專利權人，尤其對于那些重要的技術，一般會在全世界范圍普遍申請專利權，如果規定較高的在各國實施的義務，首先會極大損害專利權：或者不能維持專利權，因有些國家將一定時間內實施專利作為維持專利權的前提，或者強制許可大范圍應用；其次也不符合效率，專利權人為了達到最好的經濟收益，往往會在全球進行技術實施的布局，有的國家人力成本低，則建立制造工廠，有的國家人力素質高，則建立研發基地等等，在哪里以何種方式布局其專利技術，應由專利權人自己決定，而非由各國根據自己的利益強行安排。

實際上，TRIPS第27條規定：只要滿足了公約的其他條件，“專利權的獲得和享有，不應因發明地域、技術領域、產品是進口亦或當地生產而受到歧視。”根據此項規定，各締約國不能區別對待進口產品和本地產品。因此，要求必須在本國實際制造才視作“實施”，并不符合上述規定。

本類強制許可實際上已經極少被真正采用，雖然大多數國家都在立法上做了規定5.F M Scherer and JayashreeWatal，“Post-Trips Options for Access to Patented Medicines in Developing Countries”，CMH Working Paper，2001.。

4.從屬專利的強制許可

從屬專利的強制許可，各方爭論主要在是否應對從屬專利設定一定門檻。有的國家認為只要獲得了專利，該專利的實施又必須依賴主專利的實施，從屬專利權人即可申請獲得強制許可。而另一些國家認為，有資格獲得強制許可使用他人專利的，必須是有一定價值的專利，此項規定的目的是避免一些企業以申請獲得“垃圾”專利的方法，得以通過強制許可制度實施他人的有重大價值的專利技術。本文認為，強制許可畢竟是對主專利權人利益的剝奪，從屬專利應具有一定價值才有必要，為了避免此項制度被濫用，應為從屬專利設定一定門檻。

此項許可也少有使用，因為企業傾向于以談判合作方式解決相互的問題，國家強力的干預對企業的長遠發展而言往往并非最優選擇。學術

四、結語

我國2008年《專利法》修改后，強制許可制度占到專門一章，規定了TRIPS等國際公約所允許的各種強制許可，與世界大多數國家的規定基本一致，立法非常完備，但至今從未實施。有學者呼吁應強化我國的強制許可適用，使之真正成為我們對抗發達國家專利權人的武器。本文對此表示懷疑。如上所論，強制許可的各種類型中，只有為了反壟斷的強制許可有真正的生命力。其他的各類強制許可，正如學者普遍的評價，不過是留在法條中的“紙老虎”，用以威懾專利權人6.參見湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，第213頁。。但一個缺乏實施力的制度，能有多大威懾力，同樣可疑。本文認為，我國未來可更多地以強制許可對抗壟斷，在這方面有所作為，而在其他方面，不妨仍維持目前的謹慎觀望態度。

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