論網絡環境下的信息披露制度建構

文 / 郭娟 / 西南政法大學民商法學院

論網絡環境下的信息披露制度建構

文 / 郭娟 / 西南政法大學民商法學院

為實現網絡環境下的知識產權保護，必然需要構建對網絡侵權人信息進行披露的制度。我國應當構建以網絡服務提供者為主導，以“請求與反請求”為模式的信息披露制度。該制度應當運用于著作權法、專利法及商標法領域，并向知識產權其他領域進行擴展。該制度的構建，對于網絡知識產權的保護和網絡信息安全的保障具有重要意義，對于法律制度的設計和司法實踐的操作具有理論和指導意義，并將必然推動網絡經濟和網絡產業的發展。

信息披露制度；網絡服務提供者(ISP)；知識產權保護

據2010年的數據統計，整個網絡約有1萬億的網頁，且每個網頁約鏈接60個網頁【1】。計算機數據每年凈增66%，相比其他制造品，為其10倍以上【1】69。當今社會正從國家工業社會(national manufacturing society)向全球信息秩序（global information order)轉型【2】。網絡信息社會的迅猛發展，也帶來了知識產權網絡侵權的爆炸式增長。

一、 信息披露的緣由

網絡環境的匿名性，使個體獨有的分辨標記被隱匿，權利人無法準確確定網絡侵權主體的基本信息以維護自身的合法權益。

（一）網絡環境與傳統環境的差異化

技術的發展提升了復制的質量，降低了復制的成本，網絡環境下任何用戶都可以通過計算機進行快速且大規模的復制。復制作品的高質量、低成本給以復制權為核心的著作權制度造成了沖擊【3】。在著作權領域，乃至整個知識產權領域，網絡技術的發展都給原有的社會制度造成了巨大的沖擊。在2008年，中國的網民數量便已超過美國達到2.98億，居世界第一。1. 參見《CNNIC發布<第23次中國互聯網絡發展狀況統計報告>》，資料來源于中國互聯網絡信息中心，http://tech.qq.com/a/20090113/000149.htm，最后訪問時間2015年5月19日。截止2013年12月，中國網民達6.18億。2. 參見《CNNIC發布<第33次中國互聯網絡發展狀況統計報告>》，資料來源于中國互聯網絡信息中心，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201403/t20140305_46240.htm，最后訪問時間2015年5月19日。3. 1998年美國《千禧數字版權法》第512條規定：“.....四種對網絡服務提供者網上版權侵權責任限制，這些限制是基于網絡服務提供者的下列四種行為：暫時傳播，系統緩存，根據用戶指示在系統或網絡中存儲信息，信息搜索工具......”。相比傳統環境，行為主體在網絡環境中都套上了“馬甲”——成為網民。在網絡環境下，信息交換極其活躍頻繁，信息擴散極度快速迅捷。伴隨產生的是網絡侵權行為的泛濫，并呈現侵權主體多樣化、侵權行為隱蔽化、侵權后果擴大化的特點。網絡侵權無限擴大和蔓延，亟需及時制止與維權。而網絡環境的平等化和去中介化使侵權行為人能夠直接通過網絡對著作權人造成損害，侵權行為卻藏匿于頻繁的網絡活動中，不易察覺與發現。

因此，強化流動的去中介化卻導致了一套再中介化，去地域化卻導致了一套再地域化，著根的舊式中介被不著根的新式中介所取代【2】326-327。

（二）“通知刪除”規則的趨勢

自DMCA（Digital Millennium Copyright Act，即《千禧年數字版權法》）規定通知刪除規定以來，被英國、法國、韓國等世界其他國家所借鑒，在網絡版權方面，對于ISP（Internet Service Provider,即網絡服務提供者），規定避風港條款，采取“通知刪除”規則【4】，對ISP的責任進行限制3。

而在我國，自2009年《侵權責任法》4. 參見現行《中華人民共和國侵權責任法》第36條。出臺以來，“通知刪除”規則在網絡環境中的運用便以不可阻擋的趨勢不斷發展。ISP與網絡用戶承擔的共同侵權責任是形式上的連帶責任，實質上的最終責任，因此，是一種法律的不真正連帶責任【5】。2014年出臺的《著作權法草案》5. 參見2014年6月6日，由國務院法制辦公室公布的《著作權法草案》第73條。將“通知刪除”規則納入其中。于2015年4月出臺的《專利法草案》6. 參見2015年4月3日，由國家知識產權局主持起草的《專利法草案》，第70條。也新增加了關于ISP的“通知刪除”規制。雖然《商標法》并無此項規定，但ISP向權利人披露網絡侵權人信息促使商標權人成功提起商標侵權訴訟的案例卻相當多，例如：完美訴陳科侵害商標權糾紛案7. 參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2014）浙杭知初字第284號。、郭東林（以純）訴吳云娣侵害商標權糾紛上訴案8. 參見江蘇省高級人民法院民事判決書（2014）蘇知民終字第00206號。、阿迪達斯訴杰斯商貿公司等侵犯商標專用權糾紛案9. 參見江蘇省鹽城市中級人民法院民事判決書（2013）鹽知民初字第0088號。等。目前商標維權案例中，主要集中在大型集團和公司，為了避免“法庭和大公司一起試圖瓜分網絡空間，設立種種藩籬，從而摧毀互聯網的潛能”【6】，建立公平公正的信息披露制度呼之欲出。

（三）知識產權人權利的保障

信息披露制度保障權利人的知識產權得以實現。當權利人的知識產權受到侵害時，ISP基于“通知刪除”規則而避免承擔侵權責任，但直接的侵權人卻難以確定，其真實的基本信息難以獲得和判斷。虛擬網絡的侵權可以造成現實的損害后果，卻無法直接通過虛擬網絡實現維權和救濟。當知識產權權利受到侵害時，權利人只能通過現實空間的救濟途徑進行維權。而信息披露是虛擬空間和現實空間的連接點，信息披露制度是知識產權人在虛擬空間被侵權后，實現現實空間維權的橋梁。

在知識產權領域，權利人通過信息披露實現維權應當首先運用于著作權法領域，其次運用于專利法領域和商標法領域。著作權法領域的立法10和司法11都已進入嘗試階段且取得較好效果，具有構建信息披露制度的肥沃土壤。在最新的《專利法草案》中，“通知刪除”規則已經納入其中。網絡專利侵權行為的頻發以及公開的專利權人與隱蔽的侵權人所帶來的信息不對稱性，要求引入信息披露制度。而商標法領域的現實操作需要法律法規的具體架構來加以支撐。

（四）訴訟權利的延伸

知識產權的法律保護分為行政保護和司法保護【7】，而司法保護是知識產權法律保護的主導12。權利人無論是請求民事保護還是刑事保護，都以獲得侵權人準確的信息為前提條件。“如果幾百萬用戶在交換有版權的資料而置版權法于不顧，這還是一個能執行的法律嗎？”【8】畢竟，獲得侵權人的信息才能通過訴訟方式請求知識產權保護。請求信息披露的主體以享有被侵權客體的知識產權為基礎，以行使訴訟權利為延伸，從而衍生出且必須衍生出信息披露的請求權。

知識產權法屬于私法領域，知識產權是私權制度【9】。從民法分離出來的“知識產權”具有民法的某些特質。在民法制度框架下，合同締結過程中，主體因涉及信息披露義務而未披露，造成重大誤解的，合同可變更或可撤銷。13《商業特許經營管理條例》第23條第3款也有類似規定。14. 參見現行《中華人民共和國侵權責任法》第36條。目前，民事訴訟法領域正探討和嘗試將《證券法》領域的信息披露制度引入執行程序【10】，法院有查詢被執行人財產狀況的權利15. 參見2014年6月6日，由國務院法制辦公室公布的《著作權法草案》第73條。。

（五）異域制度考察

1、美國。美國在DMCA16. 參見2015年4月3日，由國家知識產權局主持起草的《專利法草案》，第70條。中確立了直接侵權人的傳票制度，即權利人請求美國聯邦區法院向ISP發出傳票以確認被指控的侵權人的制度【11】。但針對P2P技術的RIAA v. Verizon 案，因美國DMCA未將Verizon公司作為網絡接入服務提供者的情形納入披露義務主體，而使RIAA承受敗訴的結果。17. 參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2014）浙杭知初字第284號。而審判法院認為，應當將網絡接入服務提供者納入披露義務的主體范疇【12】。

2、英國。《Digital Britain Report》(即《數字英國報告》)關于數字和通信行業的白皮書規定，ISP有在法院發出信息披露的命令時，向權利人披露信息的義務【13】。ISP收集被指控侵權人的網絡信息并按照法院的命令披露給權利人，同時將權利人發出的侵權通知發送給被指控侵權人且保存相關記錄。

3、法國。《促進互聯網創作保護及傳播法》 規定，ISP有義務向HADOPI（Haute Autorité pour la diffusion des ?uvres et la protection des droits sur internet，即網絡作品傳播與權利保護高級公署）提供IP地址及詳細的個人信息情況【14】。

4、加拿大。2015年1月1日生效的《版權現代化法案》第41.25條至41.27條規定，版權人向ISP發出侵權通知的，ISP根據通知確定網絡位置并以電子形式轉發給被控侵權人。ISP應將相關網絡記錄在一定時間內保存，以便版權人進行確定實施侵權行為的網絡用戶等查詢。如果ISP沒有轉通知或沒有解釋未能轉通知的原因或沒有保留相關網絡記錄的，將可能承擔五千至一萬美元的法定賠償責任。

隨著“通知刪除”規則在網絡環境中的不斷發展，為了避免法庭和大公司一起試圖瓜分網絡空間，摧毀互聯網潛能，建立公平公正的信息披露制度呼之欲出。

二、 信息披露制度的具體設計

法律不僅為私人經濟活動，也為國家對經濟的干預設定規范，既提供渠道又施加限制【15】。道家曾有言，無為而得治。法律的重要功能是預防糾紛，其通過完美的制度設計使第一性的社會處于良好有序的運作之中。在網絡空間中，法律主要不再通過抽象的主體原則采取剝削與懲罰的方式進行，而是采取涵括與排除18的系統性法則來展開【16】。

（一）信息披露的性質

在知識產權領域，有受《著作權法》、《專利法》、《商標法》保護的權利，也有受《反不正當競爭法》、《反壟斷法》保護的法益。在網絡環境下，知識產權人請求ISP信息披露在法律層面屬于何種性質呢？

權益是權利和利益的總和。權利是指社會主體享有的法律確認和保障，以某種正當利益為追求的行為自由【17】，權利與義務是相對的概念。利益，是指受客觀規律制約的，為滿足生存和發展而產生的，人們對于一定對象的各種客觀需求【17】37。法益，是受法律保護的利益。權利人請求ISP信息披露在法律層面上來講，屬于權利，是與ISP履行信息披露義務相對的，其能夠得到社會的承認并要求國家加以維護【18】。

那么，是否可以基于知識產權所保護的法益來提起信息披露的請求呢？例如，基于《反不正當競爭法》19中商業秘密的保護而請求披露網絡泄密人的基本信息。筆者認為此種情況是可以的。權利的產生與有無權利的來源無關，其存在依賴于法律體系【19】，權利的基礎不一定是權利。

因此，信息披露制度下的信息披露，屬于權利。在信息披露制度下已經產生的請求信息披露的權利，與有無權利來源無關，無論是知識產權保護的權利受到侵害還是知識產權保護的法益受到損害，都可以行使請求信息披露的權利。

（二）信息披露的程序

首先，信息披露的主體包括被請求信息披露的主體（即被披露主體）、請求信息披露的權利主體（即請求主體）和信息披露的義務主體（即ISP）。被披露主體為涉嫌網絡侵權的行為人，請求主體是不特定的知識產權權利人，即網絡環境下其知識產權受到侵害，卻無法獲得侵權人現實環境下的準確信息的民事主體。信息披露的義務主體是ISP，特別是應當將網絡接入服務提供者納入信息披露的義務主體。美國DMCA未將網絡接入服務提供者作為信息披露的義務主體，已經不符合P2P技術產生與發展的要求。該制度的漏洞已經顯而易見，我國在構建信息披露制度的過程中，應當“取其精華，去其糟粕”，將網絡接入服務提供者納入信息披露的義務主體。

其次，信息披露程序必須設定嚴格的信息披露條件。具體條件如下：（1）請求主體必須對被披露主體的網絡侵權行為進行初步證明；（2）請求主體提供其在網絡環境中可知的信息為ISP進行信息披露提供線索；（3）該網絡侵權行為給請求主體造成實際的損害后果，有信息披露的需求；（4）信息披露是請求主體實現維權的必要前提。

最后，信息披露采用“請求與反請求”的模式。為最大限度地實現網絡自由，信息披露制度不應當采用美國的傳票模式和英國的命令模式。法國建立專門的HADOPI也并無必要，三振出局條款的嚴格知識產權保護并沒有對資源實現合理的分配【20】。因此，基于加拿大“通知——轉通知”新規的借鑒以及我國“通知刪除規則”下的經濟自由和信息自由，網絡環境下的信息披露制度應當采用“請求與反請求”的模式。當網絡侵權行為發生時，請求主體根據信息披露的條件，向相關領域的ISP發出信息披露的請求，ISP將該請求發送給被披露主體。被披露主體可以根據具體情況發出“反請求”，請求ISP不向請求主體披露其真實信息。ISP在整個程序中，作為網絡中立主體【21】，可以獨立地實施披露或不披露該請求信息的行為。ISP披露被披露主體的信息范圍僅限于請求主體為實現知識產權保護所必需的基本信息。

（三）信息披露制度的責任分配

行為決定侵權責任【22】。根據不同主體在網絡環境及信息披露程序當中所實施的不同行為，信息披露制度對其進行不同的責任分配。

在信息披露制度中，請求主體所承擔的責任如下：（1）請求不符合信息披露的條件，將導致其不能實現信息披露權利的責任后果；（2）錯誤請求信息披露，且ISP根據其請求對被披露主體的信息進行了披露，該行為對被披露主體的網絡信息安全造成損害的后果，由請求主體承擔。

被披露主體的責任包括：（1）因其網絡侵權行為所造成的，其真實信息被披露的責任后果，由被披露主體自行承擔；（2）實施“反請求”行為下，ISP未披露其信息，因其信息不被披露而給請求主體帶來的權利損害后果，由被披露主體承擔。對被披露主體來講，賦予被披露主體“反請求”的權利，是一把雙刃劍。在證實其沒有實施網絡侵權行為的情況下，有利于保護被披露主體的網絡信息安全。反之，則加重其責任的承擔，被披露主體既要承擔網絡侵權責任，又要承擔未披露信息給請求主體所帶來的損害后果。

ISP作為網絡技術中立主體，在信息披露制度中處于中立的地位。鑒于其在網絡環境當中的重要地位和網絡侵權行為的分析能力，賦予其自主決定請求披露的信息是否實施披露的權利。ISP的責任承擔分為兩種情形：第一，ISP實施信息披露的情形。ISP未將信息披露的“請求”發送給被披露主體便實施信息披露給被披露主體的網絡信息安全造成損害的，其責任由ISP自行承擔，不由請求主體承擔。被披露主體實施“反請求”而ISP未及時告知請求主體“反請求”便披露被披露主體的信息的，ISP承擔錯誤信息披露的責任。未有“反請求”或請求主體收到“反請求”后仍然請求信息披露的，ISP不承擔信息披露的責任，其責任由請求主體承擔。第二，ISP不實施信息披露的情形。未將“請求”發送給被披露主體而直接不予披露的，給請求主體的請求權利造成損害的后果由ISP承擔。在將“請求”發送給被披露主體但未將“反請求”發送給請求主體的，其承擔錯誤信息未披露的責任。發送“反請求”的被披露主體因ISP的未發送而免責。

由此可以看出，ISP的信息披露義務為不真正的披露義務，義務的不履行并不必然導致責任的承擔。只有其義務的不履行對請求主體的信息披露請求權造成實質的損害時，ISP才承擔義務不履行的責任。但與此同時，錯誤的義務履行也可能導致損害后果的承擔。

此外，在信息披露制度的責任分配中，對于ISP，還應當規定拒絕信息披露的正當理由進行責任限制。網絡空間的虛擬化、瞬息化和革命性，給網絡制度和網絡規則的設計帶來了巨大的挑戰。當ISP在網絡空間中所起的作用和所扮演的角色，已經盡到一個合理而善意的理性人所應承擔的義務時，我們不應當苛以ISP更沉重的責任。否則，這將相悖于法的精神和網絡社會的發展規律。

網絡用戶的信息安全與知識產權的權利保護在一定程度上存在利益沖突，以“請求與反請求”為模式的信息披露制度是構建于兩者的適當平衡點上的。

三、 信息披露制度的可行性分析

（一）信息安全與權利保護的利益博弈

在網絡環境下，網絡用戶的信息安全與知識產權的權利保護在一定程度上，存在著利益沖突。一方面，網絡社會的健康發展，需要網絡用戶的信息安全得到保障，保證其隱私不受侵犯。在當今社會，網絡暴力已經為世人所關注，“中國人肉搜索第一案”20、“廣東人肉搜索第一案”21以及萊溫斯基性丑聞22等，引發人們對網絡信息安全進行普遍而高度的關注。另一方面，網絡環境下的知識產權保護也日益緊迫，網絡經濟的自由與安全不能以犧牲知識產權為代價。世界知識產權組織副總干事邁克爾?凱普林格認為，網絡侵權的嚴重程度已經發展到挑戰版權產業持續發展的高度，版權保護面臨前所未有的危機【14】68。

在信息安全與權利保護的利益博弈中，信息披露制度實現了利益之間的平衡。雖然如蘭得斯和波斯納一樣，試圖建立著作權法的平衡機制模型【23】是不切實際的，但以“請求與反請求”為模式的信息披露制度是構建于兩者的適當平衡點上的。當然，尋找理想平衡是一個永無止境的過程，當網絡的現有環境被打破時，將需要繼續尋找合適的平衡點【24】。

（二）網絡環境政策與互聯網商業模式的需求

在“法無禁止皆可為”的法律精神下，國務院于2015年5月針對網絡市場提出“法無禁止的市場主體即可為，法無授權的政府部門不能為”的基本原則。23目前的網絡市場需要營造一個寬松的網絡環境來促進網絡產業的發展，加之在互聯網自由開放的商業模式運作下，網絡法律和網絡規則應當盡量排除司法和行政的干預。

但是，在排除司法和行政干預后的信息披露制度中，ISP憑何從信息服務的提供者一躍成為信息披露的最終決定者呢？首先，將網絡環境中的ISP與傳統環境下的圖書銷售者進行比較，其在性質和商業運作上，極其相似。在傳統環境下的圖書銷售者擔負著信息審查的義務，而ISP基于其對網絡環境和網絡信息的熟練度和專業能力，對是否信息披露能夠作出較為準確的判斷。其次，在“通知刪除”規則確立前，理論界和學界曾一度認為，ISP具有信息審查的義務。該現象說明了ISP作為最終決定者的現實可行性。最后，在信息披露涉及的主體得到減少，在信息披露的程序得到簡化的情形下，ISP能夠擔起中立地位的角色，實現信息披露機制的有效運作。

因此，在ISP能夠良好地實現信息披露，獲得知識產權的網絡維權情況下，寬松的網絡環境政策與自由開放的互聯網商業模式，必然會選擇以ISP為主導的信息披露制度。

（三）網絡技術與法律架構的選擇

從網絡技術的層面來講，ISP有能力建立方便、迅捷地“請求與反請求”網絡電子信息傳送系統，準確、及時地將信息披露的請求和反請求發送給相關方。目前，我國的網絡技術已經能夠實現。在郭東林訴吳云娣侵害商標權糾紛上訴案中，淘寶網運用了知識產權保護平臺將吳云娣的真實信息披露給郭東林，從而實現了網絡商標權的維權。24在該案中，以純公司于2013年6月7日通過向淘寶網知識產權保護平臺投訴的方式向ISP一方——淘寶網取得聯系，并提供了被投訴方在網絡環境下的“馬甲”信息。隨后，ISP在淘寶網知識產權保護平臺對投訴信息進行處理，于2013年7月11日，將其掌握的該“馬甲”的真實信息披露給以純公司。該信息披露包括該“馬甲”的真實姓名、身份證號碼、聯系方式和郵箱，并附有信息披露的附件一份。因此，ISP所擁有的網絡技術已經能夠迅速快捷地實現信息的披露。

從法律層面來講，該制度簡化網絡知識產權侵權訴訟的程序，減輕司法和行政的壓力，為法院和政府繁雜的工作重擔減負。以“請求與反請求”為模式的信息披露制度，不僅提高網絡維權的效率，而且在一定程度上，降低司法和行政的成本。現有機制和主體能夠解決的問題沒有必要再去進行專門機構的創設和新建，否則，必然是對社會資源的極大浪費。此外，當前關于網絡環境下信

23. 參見2015年5月4日，國務院出臺的《關于大力發展電子商務加快培育經濟新動力的意見》（國發[2015]24號）。息披露的大膽嘗試，得到司法實踐的認同和肯定25，推動著信息披露制度的構建。

（四）以“請求與反請求”為模式的信息披露制度存在的固有缺陷

1、ISP的確定問題

在信息披露制度下，ISP扮演著重要的角色。但一項網絡侵權行為，可能涉及多個ISP。此種情形下，容易導致ISP對其責任和義務的相互推諉，不利于信息披露制度的貫徹實現。

在此種情況下，要保證信息披露制度的順利實現，必須明確信息披露的義務主體，明晰其責任和分工。網絡環境具有多樣化和動態化的特點。就信息披露義務主體的確定而言，應當根據不同的網絡環境確定不同的義務主體。在一般情況下，網絡內容服務提供者首先承擔信息披露的義務，其次由網絡平臺服務提供者和網絡信息定位服務提供者承擔，最后才由網絡接入服務提供者承擔。結合網絡信息掌握的全面性和可靠性以及所能達到的網絡技術考慮，具有較強網絡經濟實力的ISP先于網絡經濟實力弱的ISP承擔信息披露的義務。

2、信息披露制度的僵局問題

信息披露制度并不必然導致權利人所請求的信息獲得披露。在信息未被披露的情況下，權利人只能將ISP作為訴訟對象提起訴訟或者請求行政機關的介入。

因此，在信息披露制度的僵局情況下，權利人依然需要通過行政或司法機關的介入來最終決定是否能夠獲得信息的披露。盡管如此，我們依然不能否認以ISP為主導的信息披露制度對于行政和司法所帶來的影響，不能因此而抹殺其對知識產權保護和網絡環境所產生的作用。行政和司法的手段在權利救濟中處于“后盾”的地位，即當權利受到侵害，無法實現自救并且其他途徑不能得到救濟的情況下，所采取的最后手段。綜上，無論是信息披露制度還是其他任何制度，行政和司法都是其終結點。

3、實際侵權人信息不能實現的問題

通過以ISP為主導的信息披露制度，權利人并不一定能夠找到真正的實際侵權人。

在網絡環境下，網絡侵權主體可能有多重“馬甲”，ISP并不能保證其掌握的信息資料為該“馬甲”的真實信息。另外，網絡技術的發展也帶來了反網絡技術的突飛猛進。網絡侵權用戶可能利用技術手段對IP地址或者其向ISP提供的信息進行技術處理的方式誤導或毀損ISP所掌握的真實信息，從而導致權利人無法通過信息披露制度獲得實際侵權人的真實信息。

該問題無論在網絡環境下，還是傳統環境下，都客觀存在著。而兩種環境下的唯一區別是，網絡環境下的技術操作更易發生和更為普遍。此問題是超出法律領域的社會問題，不應當也不可能依靠信息披露制度獲得解決。

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