論煙草平裝制度在TRIPS協議和投資條約中的合法性

文 / 田曉萍 / 武漢大學國際法研究所 深圳大學法學院

論煙草平裝制度在TRIPS協議和投資條約中的合法性

文 / 田曉萍 / 武漢大學國際法研究所 深圳大學法學院

2011年底至2013年間，針對澳大利亞《煙草平裝法案》，煙草公司在WTO和投資仲裁庭先后推動或直接提起了一系列爭端解決，試圖阻礙全球煙草平裝的立法趨勢。由于煙草平裝要求限制了商標的使用，反對煙草平裝的核心訴求在于：WTO下違反了TRIPS的商標保護制度，投資條約下構成對商標的征收。綜合分析TRIPS的相關規則，考察有關投資條約和仲裁實踐，可以發現，煙草平裝立法是國家為保護公共健康行使規制權的表現，在WTO和投資條約的知識產權保護機制下皆具有合法化的制度空間。當然，這還有待于WTO和投資仲裁庭做出一致的最終裁決，正式在國際法層面確認其合法性。

煙草平裝立法；TRIPS；商標保護；投資條約；征收

引言

根據世界衛生組織《煙草控制框架公約》，澳大利亞2011年底通過《煙草平裝法案》，旋即遭到煙草公司的強烈反對。煙草公司利用WTO和投資條約中知識產權保護的不同機制，在兩個平臺先后推動或提起爭端解決，WTO下的爭議焦點在于煙草平裝制度是否違反TRIPS協議中的商標保護義務，投資仲裁中爭議的焦點在于煙草平裝是否構成對商標的征收。目前，這些爭端都尚未有最終結果，但已經引起了國際法學界和多國政府的高度關注，因其涉及WTO和投資條約下知識產權和公共健康的利益權衡，其裁決結果會直接決定煙草平裝制度的實施前景。本文并不試圖分析爭端中所涉的一切法律問題，而僅針對其核心爭議點，探討煙草平裝立法是否違反WTO和投資條約中的商標保護機制，是否具有合法化的制度空間。

一、 煙草平裝制度的法律淵源

煙草控制是現代公共健康治理的重要方面，2005年，世界衛生組織主持制定的《煙草控制框架公約》（簡稱FCTC）生效，賦予成員方采取控煙措施的法律權利和義務。FCTC有174個締約方，是聯合國歷史上得到最廣泛支持的公約之一。1. 《煙草控制框架公約》174個締約方中有168個國家和地區批準加入。FCTC僅為框架公約，它還附著了議定書和一系列實施準則，以便具體實施。FCTC設置的控煙途徑主要有兩種：控制煙草供應和減少煙草需求。減少煙草需求的方法之一就是降低煙草包裝的吸引力，即采用平裝。平裝主要包括兩方面要求，一是積極的強制性要求，即要求使用統一設計；二是限制性要求，即限制運用商標或設計。FCTC在兩份實施準則中建議締約方實施煙草平裝或通用包裝要求，如要求煙草公司對煙草的外包裝采用低調的單一色彩（如黑色、白色或深褐色）等。2. 這兩份實施準則分別是關于FCTC第11條“煙草制品包裝和標簽”的實施準則和關于FCTC第13條“煙草廣告和促銷”的實施準則。FCTC第11條（b）款還要求在煙草的外包裝上印制大尺寸的健康警示圖片，警示圖最好能占包裝主要展面面積的50%以上。3. 參見WHO Framework Convention on Tobacco Control(2003), art.11(b).大幅警示圖片的包裝要求會嚴重制約商標或設計的運用。煙草平裝制度下，商標包裝設計的促銷功能大為折扣，有助于降低煙草的吸引力，增強健康警示標志的關注度和有效性。

根據FCTC及其實施準則，煙草平裝和大幅警示圖片要求僅為建議性措施，不具有法律約束力。盡管如此，受其影響和指引，一些締約國開始煙草平裝立法。

2011年11月，澳大利亞《煙草平裝法案》獲得正式通過。該法案規定：2012年12月開始，澳大利亞境內銷售的煙草產品一律采取統一的樸素包裝，即包裝盒必須采用單一的深褐色或規定的其他顏色，且表面啞光；包裝盒上只能在規定的區域以統一的小號字體呈現公司名稱和品牌，此外，不得有任何其他商標或標識；包裝盒正面75%的面積，背面90%的面積必須用于印刷健康警示圖案。在澳大利亞如違反平裝法案，將面臨110萬澳元的處罰。

澳大利亞的煙草平裝立法符合FCTC授予締約方的權利義務要求，在全球范圍內樹立了煙草平裝立法的典范，煙草公司深恐其他國家仿效澳大利亞，及時通過法律途徑作出回應。在澳大利亞國內法院針對煙草平裝立法的訴訟未能獲得支持之后，煙草公司又在WTO和投資條約框架下對平裝制度發難，企圖在國際法層面挑戰煙草平裝制度的合法性，阻礙煙草平裝的立法趨勢。

TRIPS協議第20條規定在貿易過程中使用商標不得受到不合理的特殊要求的妨礙，比如要求以特殊形式使用等，澳大利亞煙草標準化包裝被訴是“特殊要求”。

二、 煙草平裝制度在貿易和投資條約下遭遇合法性挑戰

（一）WTO框架下煙草平裝制度受到質疑

2012年2月28—29日，TRIPS理事會會議上，多米尼加等發展中國家4. 包括多米尼加、古巴、薩爾瓦多、洪都拉斯、烏克蘭、智利、津巴布韋和墨西哥。提出澳大利亞的平裝立法違反TRIPS協議的相關規定。5. 多米尼加在澳大利亞正式通過《煙草平裝法案》之前，于2011年6月在TRIPS理事會會議上就曾提出過煙草平裝立法違反TRIPS第20條，得到一些發展中國家的支持。烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加分別于2012年3月、4月和7月，古巴于2013年5月，先后向世界貿易組織就澳大利亞《煙草平裝法案》提出磋商【1】，啟動了WTO爭端解決的第一步。事實上，大型跨國煙草公司均來自發達國家，澳大利亞指出，許多發展中國家是受煙草巨頭的指使申訴澳大利亞的煙草平裝立法，本身并不涉及相關貿易利益，如烏克蘭與澳大利亞之間并無煙草貿易。

上述國家在WTO下反對煙草平裝的主要法律依據是TRIPS協議第20條，該條規定：“在貿易過程中使用商標不得受到不合理的特殊要求的防礙，例如……要求以特殊形式使用，或要求以損害將一企業的貨物或服務區別于另一企業的貨物或服務的能力的方式使用。”這些國家主張：平裝所要求的標準化包裝和大尺寸警示圖片是一種“特殊要求”，使得不同煙草公司之間的產品難以區分，嚴重損害了商標的識別功能，違反了TRIPS協議保護的基本商標權利。6. 參 見Request for Consultations by Ukraine, Australia- Certain Measures Concerning Trademarks and other Plain Packing Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WTO, WT/DS434/1,IP/D/30, G/TBT/D/39, G/ L/985(15 March 2012).

此外，煙草平裝的反對者還認為平裝制度可能會阻礙煙草產品的商標注冊。TRIPS第15（4）條規定：“商標所適用的貨物或服務的性質在任何情況下不得形成對商標注冊的障礙。”煙草產品因為危害健康這一特性導致其商標使用受到嚴格限制，雖然煙草平裝僅對商標使用提出了要求，并沒有限制或禁止煙草產品的商標注冊，但是當商標無法商業使用，商標注冊的意義也隨之減少甚至消失，所以反對者認為煙草平裝制度可能會實質阻礙商標注冊【2】。

（二）投資條約下煙草平裝的合法性受到挑戰

2011年11月，菲利普?莫里斯亞洲有限公司針對澳大利亞《煙草平裝法案》，向國際常設仲裁院提起仲裁申請。菲利普?莫里斯公司主張，依據《澳大利亞—香港雙邊投資條約》,該法案措施構成對商標權的間接征收，違反公平公正待遇標準、不損害投資者的義務、對投資提供充分保護和安全的義務，要求澳大利亞政府作出賠償并停止平裝措施。7. 參見Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12.

商標權屬于投資條約中受保護的投資的范疇，因而也適用投資條約中關于征收的規定。煙草公司主張，平裝要求限制品牌標志和色彩的運用，使得消費者無法區分不同的品牌，嚴重損害了商標的標識功能和傳遞品牌信息的功能，剝奪了商標的核心商業價值，因而煙草平裝制度構成對其知識產權的間接征收。8. 同注釋7。依據投資條約中關于征收的規定，征收即使出于公共利益的需要，是通過正當程序實施的必要和適當措施，也需要對投資者予以賠償。這正是菲利普?莫里斯公司向澳大利亞政府提出高額賠償的最主要依據。

煙草平裝制度目前面臨的最大挑戰就是上述WTO和投資條約下的合法性問題。煙草公司訴諸國際貿易和投資爭端解決，已經部分達到了影響甚至擱淺一些國家煙草平裝立法的目的。例如，新西蘭政府表示，它將延期實施煙草平裝法案，直至世貿組織爭端得到解決【3】。再如，菲利普?莫里斯國際公司曾針對加拿大政府的一項煙草平裝建議威脅訴諸投資仲裁，聲稱依據NAFTA第11章，該措施構成對香煙商標的征收，致使加拿大未實施煙草平裝【4】。目前，WTO和投資仲裁庭對上述有關澳大利亞煙草平裝立法的爭議都尚未作出最終結論，煙草平裝立法能否在WTO和投資仲裁中獲得一致的合法性確認，將決定煙草平裝立法能否在更大范圍內推廣的前景。

TRIPS規定各成員可對保護公共健康這一事項采用必需措施，澳大利亞煙草平裝立法是種控煙措施，平裝要求對煙草商標使用的妨礙應視為“合理”。

三、 煙草平裝制度的合法性辨析

（一）WTO下煙草平裝制度的合法性辨析

WTO下發展中國家挑戰澳大利亞煙草平裝立法的核心依據是TRIPS協議的商標保護規則，綜合分析TRIPS的相關制度方能論證煙草平裝是否合法。

首先，反對者認為煙草平裝違反了TRIPS協議第20條，煙草商標的使用受到“不合理的特殊要求的妨礙”。但是，第20條并非適用于一切妨礙商標使用的措施，而僅禁止“不合理” （unjustifiable）的妨礙措施，因此，適用該條款的關鍵問題是煙草平裝在TRIPS下“合理性”的判定。

TRIPS協議第8條確立了協議遵循的基本原則，其第1款明確規定：“在制定或修改其法律法規時，各成員可采用對保護公共健康……所必需的措施，只要此類措施與本協定的規定相一致。”該條款賦予成員方履行TRIPS義務一定的靈活性，可作為解釋TRIPS協議下實體權利義務條款的一項原則。2001年《TRIPS與公共健康多哈宣言》中重申TRIPS協議不應該妨礙各成員采取措施以維護公共健康，明確了成員方為保護公共健康可以采取TRIPS下的靈活措施，指出TRIPS協議應在其闡述的目標和原則下予以解釋。9. 參見Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health (Doha Declaration). WT/MIN(01)/DEC/2. November 2001.煙草導致了嚴重的公共健康災難，根據世界衛生組織的評估，每年因吸煙導致死亡的人數超過500萬，若不采取措施加以控制，這一數字在2030年會超過800萬【5】。澳大利亞實施的煙草平裝立法正是為保護公共健康，依據FCTC相關規則做出的控煙措施，因而，平裝要求對煙草商標使用的妨礙應視為“合理”，不違反TRIPS第20條。在論證澳大利亞煙草平裝立法是TRIPS下的“合理”妨礙措施，屬于TRIPS第8（1）條規定的“保護公共健康所必需的措施”時，FCTC及其實施準則可作為重要的解釋依據。雖然WTO在解決爭端時僅直接適用WTO法，但在解釋其條約時可以考慮相關國際法規則10，專家小組在爭端解決實踐中曾廣泛使用FCTC及其實施準則解釋WTO規則。11

其次，根據TRIPS 第16條第1款，商標所有權人的權利在于“阻止任何第三方未經所有權人同意，在貿易過程中與已注冊商標的貨物或服務的相同或類似貨物或服務使用相同或類似標記，如此類使用會導致混淆的可能性”。據此，商標權是一種排除他人使用的消極權利，而非商標權人使用注冊商標的積極權利【6】。澳大利亞的煙草平裝立法僅嚴格限制了商標的使用，它對于商標權人阻止他人在相同或類似商品上使用相同或類似的商標并沒有任何影響，因而沒有損害TRIPS賦予商標權人的根本權利。

再次，澳大利亞的煙草平裝法案僅限制了商標的使用方式，未涉及任何煙草商標注冊的問題。澳大利亞現行商標法下，煙草產品的生產者和銷售者仍可通過注冊取得商標權【7】。商標權作為阻止他人侵權的消極性權利，對其使用的限制不會影響商標注冊的意義。因此，反對者依據TRIPS第15（4）條主張平裝制度會阻礙煙草產品的商標注冊混淆了“使用”和“注冊”，煙草平裝與TRIPS第15（4）條的注冊制度無關。

（二）投資條約下煙草平裝制度的合法性辨析

煙草平裝要求是否構成征收、需要予以賠償，是投資條約下煙草平裝制度的爭議焦點。菲利普?莫里斯案中煙草公司主張平裝要求構成對其商標的間接征收，《澳大利亞—香港雙邊投資條約》中規定征收應出于公共利益需要、經必要和正當程序、并給予投資者補償，但并沒有界定何為間接征收，也沒有明確國家的規范性行為是否構成間接征收。目前大部分投資條約中的征收規則都與此類似，故而對間接征收的判定仲裁庭有較大的裁量權。

晚近的投資仲裁實踐中，一些仲裁庭主張，只有政府措施致使投資者的財產或投資的關鍵部分完全喪失經濟價值，投資者無法行使財產權，才構成間接征收。12關于間接征收和東道國規范性行為的區別，有仲裁庭明確指出，區別需要賠償的征收和無需賠償的東道國規范性行為需要考慮如下因素：該措施是否屬于公認的東道國管制權的范圍；措施的公共目的和影響；措施是否具有歧視性；措施和目標之間的適當比例；以及措施的善意。13事實上，管制權是主權國家的內在權能，東道國的管制措施，包括保護公共健康的措施，只要不具有歧視性，且目的不在于使外國投資者的財產收歸東道國或迫使其低價出售財產，就不產生對投資者征收賠償的義務，這是國際法上的一貫原則。Methanex訴美國案中，仲裁庭指出，“根據一般國際法，一項影響外國投資者利益的規范，若基于公共目的、依照正當程序制定且不存在歧視，則不應認定為征收，也無需賠償，除非該東道國政府對外國投資者曾做出過具體承諾不會實施這類規范”。14澳大利亞的煙草平裝法案屬于維護公共健康的非歧視性措施，經正當程序立法和實施；平裝要求雖然限制了投資者商標權的行使，但基于商標權是一種阻止他人侵權的消極性權利，平裝并不導致其基本價值或核心功能被剝奪，投資者仍然可以注冊、使用其商標并阻止他人侵權；在全球控煙運動興起，174個國家參與締結《煙草控制框架公約》的背景下，澳大利亞政府一直以來積極控煙，從未向投資者作出過任何不采取控煙措施的具體承諾，平裝并不違反投資者的合法期待。因此，煙草平裝立法屬于澳大利亞政府正當行使管制權的措施，不構成間接征收，也無需賠償。

晚近的一些投資協定中，對國家的規范性行為是否構成間接征收開始做出明確規定。如2004年和2012年美國BIT范本的解釋性附件中規定：“政府實施的非歧視性規范措施，若旨在保護合法的公共福利，如公共健康、安全和環境，不構成間接征收，極少數情形除外。”152009年東盟、澳大利亞、新西蘭簽訂的FTA，附件中解釋間接征收時，在美式范本的基礎上，去掉了“極少數情形除外”這一例外，保護合法公共福利的非歧視性規范措施不構成間接征收成為絕對原則，賦予東道國政府充分的公共政策空間。這一締約趨勢反映出許多國家對此問題的態度，若投資條約中有這類規定，東道國的煙草平裝立法不構成間接征收則有了更為明確的法律依據。

政府實施的非歧視性規范措施，若旨在保護合法的公共福利，不構成間接征收。WTO和投資仲裁庭對澳大利亞煙草平裝立法應做出一致的合法性裁決。

四、 結語

WTO和國際投資條約雖然確立了較高的知識產權保護標準，但對于成員方維護公共利益仍留有一定的制度空間。煙草平裝立法是國家為保護公共健康行使規制權的表現，并不違反WTO和投資條約下的商標保護制度。當然，這還有待于WTO和投資仲裁庭對澳大利亞煙草平裝立法做出一致的合法性裁決。

2012年3月世界衛生組織新加坡會議上，總干事敦促成員方并肩作戰，擊敗煙草公司妄圖擱淺煙草平裝立法的行動【8】。繼澳大利亞之后，歐盟、新西蘭、英國等國家都開始考慮煙草平裝立法，積極啟動煙草平裝的公眾咨詢【3】。我國是煙草消費大國，吸煙人數和吸煙率均居于世界前列，我國也是FCTC的成員，為提高控煙效果，保障公共健康，我國也應適時引入煙草平裝制度。

15. 受美國BIT范本的影響，2004年加拿大BIT范本，2005年印度—新加坡FTA，2006年印度—中國BIT中都采用了這種解釋。

【1】楊帆. 香煙平裝立法—全球控煙背景下的新舉措【J】. 科技與法律, 2013(5):55.

【2】徐升權. 煙草平裝制度的商標法審視【J】. 法學雜志, 2014(1):137.

【3】楊帆. 李特. 正在發生的革命：商標保護與公共健康博弈中的香煙平裝立法【J】. 中國礦業大學學報（社會科學版）, 2014(3):45.

【4】Valentina S. Vadi. Global Health Governance at a Crossroads: Trademark Protection v. Tobacco Control in International Investment Law【J】. Stanford Journal of International Law, 2012(48):105.

【5】World Health Organization. WHO Tobacco Fact Sheet No. 339【R/OL】【2014-12-20】. http:// www. who.int/ mediacentre/factsheets/fs339/ en/index. html.

【6】World Health Organization. Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization【R/OL】【2014-12-20】. http://www.who.int/tobacco/publications/industry/trade/confronting_tob_ epidemic/en/.

【7】徐升權. 煙草平裝制度的商標法審視【J】. 法學雜志, 2014(1):138.

【8】World Health Organization. Chan to World: Stand with Australia【EB/OL】【2014-12-25】. http:// www.who. int/ mediacentre/news/releases/2012/tobacco_20120322/en/index.html.