銷售商商標侵權責任的審理對策

文 / 黃從珍 洪碧蓉

銷售商商標侵權責任的審理對策

文 / 黃從珍 洪碧蓉

近年來，商標侵權愈演愈烈，銷售商已成為商標侵權案件的主體。對于與生產商存在意思聯絡的銷售商，理論界和實務界已達成共識，將其認定為與生產商實施共同侵權行為；而對于與生產商未有意思聯絡的銷售商，由于法律規定模糊，其侵權行為的性質、法律地位及其與生產商責任承擔等問題，司法實踐中尚存不同觀點，甚至出現過不同的判例。本文就此進行探討，以期對實務有所裨益。需說明的是，標題和下文所指的商標侵權銷售商僅限于與生產商無意思聯絡的銷售商。

一、困境：銷售商商標侵權糾紛審理的兩大難題

現實生活中，由于銷售商大多為超市、店鋪，定位和取證較為容易，起訴銷售商成了眾多商標權人的首選，這樣不僅維權成本較低、效果明顯，也可試探性地引出生產商。近年來，法院受理的商標侵權案件中大多以銷售商為單獨被告。在這類案件中，是否追加生產商或供貨商為共同被告、生產商與銷售商的責任如何分擔以及賠償數額怎樣確定，都是法院面臨的難點。

（一）主體追加問題

訴訟中，一些被告銷售商抗辯要求追加其供貨商為共同被告，而法院在征求原告的意見后，原告卻不同意追加被告；在當事人不提出追加的情況下，法院是否可以依職權追加？如果追加，供貨商應作為共同被告還是第三人參加訴訟？對于追加的問題，不同法院、不同法官在此問題的處理上存在很大的差異，有的認為應予追加，有的認為應尊重原告的處分權，有的認為應根據訴訟的需要來確定。上述認識和做法不同，給法院在處理類似問題上帶來了很大的困擾。

（二）銷售商的責任承擔

法院在商標權糾紛案件的處理中，對生產商和銷售商的責任認定問題也存在不同的做法1.案例1：A公司享有“伊萊克斯”、“ELECTROLUX”商標，C公司、D公司未經許可，在相同商品上使用與A公司注冊商標近似的“ELEKES”等商標，E公司銷售了上述商品，A公司起訴要求C、D、E公司連帶賠償其經濟損失50萬元。法院審理后，認為C、D、E公司的行為侵犯了A公司的商標權，判決C、D公司共同賠償A公司經濟損失及合理支出45，000元；銷售商E公司賠償1000元。案例2：甲公司是“米菲”、“MIFFY”等商標的權利人，乙公司、丙公司未經許可，在相同商品上使用與甲公司注冊商標近似的“MINIFY”等商標，丁公司、張某銷售了上述商品，甲公司起訴要求乙、丙、丁公司和張某四被告賠償經濟損失及合理支出50萬元。法院審理后，認為四被告的行為均侵犯了原告的商標權，判決乙公司、丙公司連帶賠償甲公司經濟損失20萬元，銷售者丁公司、張某對乙、丙公司賠償數額20萬元中的4000元承擔連帶賠償責任。案例來源于何淵、陸萍、凌宗亮：《論侵害商標權案件中生產商和銷售商的責任承擔》，http://www.shezfy.com/view.html?id=87648，2015年5月30日訪問。，有的認為生產商與銷售商的侵權行為各自獨立，各自承擔獨立責任；有的認為生產商與銷售商的行為構成共同侵權，銷售商應在銷售范圍內與生產商承擔連帶賠償責任。對相同問題的不同裁判標準嚴重損害了司法權威，也使得商標當事人無法形成預期而變得無所適從。

要解決上述問題，必須考量銷售商侵權行為的法律地位問題。

二、正本：侵權銷售商的法律地位解析

要解決銷售商的法律地位問題，應進一步分析其與生產商行為之間的關系，以確定其訴訟地位。

（一）生產商與銷售商行為構成競合的侵權行為

要確定銷售商的訴訟地位，首先必須厘清其與生產商、供貨商等其他侵權者行為2.供貨商其實也屬于銷售商，他們不直接面對消費者，是銷售商銷售商品的供應來源，所以本文主要討論銷售商與生產商的行為之間的關系。之間的關系問題。而侵權行為關系的認定，應從我國《侵權責任法》入手研究。《侵權責任法》第十二條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！边@種情形在學界稱之為競合侵權行為，即競合（累積）的因果關系類型，其構成要件包括：1、數人無意思聯絡；2、分別實施侵權行為，即每個行為人都基于其個別的“故意”或“過失”，且每個人的行為都獨立具備構成侵權行為的全部要件；3、造成同一損害；4、數人侵權行為是損害結果發生的共同原因或者競合原因，包括行為和原因關聯共同致人損害。原因關聯共同致人損害是指各行為人基于各自的“故意”或“過失”從事了侵害他人民事權益的行為，各個行為間接結合造成同一損害后果。何為“間接結合”，其判斷標準：1、數行為作為損害結果發生的原因通常不具有時空同一性，而是表現為“相互繼起，各自獨立，但互為中介”；2、數行為分別構成損害結果的直接原因和間接原因。3.奚曉明主編，最高人民法院侵權責任法研究小組編著：《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第97頁。

生產商和銷售商的行為構成原因關聯共同致人損害的情形：

首先，新《商標法》明確規定生產行為和銷售行為系獨立的侵權行為，生產行為和銷售行為都獨立具備構成侵權行為的全部要件，生產商對侵權結果發生的主觀上一般為故意，而銷售商則表現為故意或過失，但由于二者未有意思聯絡，故構成各自的“故意”或“過失”。

其次，商品從生產到銷售，這一系列行為都是不可分割的，生產者將產品生產出來就是為了進入流通領域，而銷售的前提自然就是生產。侵權產品只有銷售出去才會對商標權人造成損害，兩個行為造成商標權人的同一損害結果。而且在這一損害的原因力方面，銷售行為和生產行為缺一不可，但又相互獨立，兩者形成“相互繼起，各自獨立，但互為中介”的關系。

最后，對于因銷售而產生的商標權人的損害而言，侵權產品的銷售行為是直接原因，生產行為是間接原因，兩者分別構成損害結果的直接和間接原因。

（二）銷售商具有獨立訴訟地位

如上分析，生產商和銷售商的行為構成競合侵權行為，在《侵權責任法》中，競合侵權行為屬于共同侵權的一種，《侵權責任法》第十三條規定，被侵權人可以選擇起訴部分或全部連帶責任人，這一規定已經突破了我國必要共同訴訟所有侵權人必須參加同一訴訟的理論，可以視為類似必要共同訴訟的引進。在德國、日本和我國臺灣地區都有類似必要共同訴訟的概念，雖有細微區別，但實質內容基本一致。4.石毅鵬、龍丹丹：《類似的必要共同訴訟：厘清與借鑒》，載《求索》2014年第2期。所謂類似必要共同訴訟，日本學者定義為“對其請求雖然當事人各自具有獨立的適格，但共同起訴或應訴時，在法律上要求必須作出合一確定權利關系的判斷，并統一決定其勝訴或敗訴的情況”5.兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第189頁。。也就是說類似必要共同訴訟有如下特征：1、訴訟標的具有客觀牽連性；2、各共同訴訟人具有單獨的訴權；3、訴訟具有合一確定的必要，所謂“合一確定”，是指對共同訴訟中之一人判決既判力及于其余共同訴訟人的情形，即數人必須共同承擔勝訴或敗訴的結果；4、只有共同起訴或被訴才能形成類似必要共同訴訟。

筆者以為，銷售商與生產商或供貨商的關系形成類似必要共同訴訟：

1、銷售侵權產品定義的法定性決定的。我國新《商標法》第五十七條第三款規定了“銷售侵害商標權產品的行為”是侵害商標權的行為。從該條文的表述可以看出，銷售商侵權行為是以生產商生產的商品侵害商標權為前提條件的，銷售商是否侵權與生產商是否侵權作同一認定。

2、生產商和銷售商行為關系所決定的。如上述，銷售商在其銷售產品范圍內與生產商生產該部分商品構成關聯行為，在該范圍內對商標權人造成的損害后果是同一的、不可分割的，生產商和銷售商之間形成競合的侵權行為，兩者訴訟標的具有客觀牽連性。

3、生產商和銷售商均可獨立參加訴訟。生產商可以獨立參加訴訟沒有任何可以爭議的地方，而銷售商的行為如上述分析是一種直接侵權行為，只要其行為具備了商標侵權成立的要件即可認定為侵權行為，而不管其是否能夠構成“合法來源”抗辯，即使能夠構成“合法來源”抗辯，其也要承擔停止侵權的責任，只是無需承擔賠償責任而已。

銷售商侵權行為性質和法律地位是處理銷售商侵權糾紛的基礎理論問題，厘清對上述問題的認識，如同揭開神秘的面紗，直面問題的本質。

三、進路：處理銷售商商標侵權糾紛的司法對策

如上所述，生產商和銷售商之間形成競合的侵權行為，兩者對于商標權人的損害結果應按各自過錯大小來承擔賠償責任。但商標法上這種賠償責任的承擔與傳統民法侵權賠償責任的承擔卻存在一些區別。傳統民事侵權案件中，被害人的損失是具體明確的，具體數額是可以確定的，而且出于查明事實的需要，《人身損害賠償司法解釋》規定共同侵權人必須共同參加訴訟。而商標法上，雖然《商標法》明確規定判賠數額可以依據商標權人的實際損失來確定，但實際上這種規定是一種理想狀態，現實生活中商標權人的實際損失基本無法確定。6.李亮：《商標侵權認定》，中國檢察出版社，2009年，第226頁。首先，要確定商標權人實際損失與侵權行為的因果關系幾乎不可能。侵權期間產品銷量下降是衡量商標權人經濟損失的主要標準，但產品銷量下降的因素很多，可能是出現了可替代產品、同業正當競爭等情形，也可能是產品本身缺陷、營銷策略失誤，還可能基于市場需求的變化等，侵權產品導致商標權人產品市場份額減少的量有多少，無法判斷。其次，商標侵權帶來的損失除了因產品銷量下降帶來的有形損失外，還有如商譽受影響帶來的無形損失，這些無形的損失也無法計算。因此，實踐中，商標權人的損失根本無法量化，在判決生產商和銷售商的賠償數額時也無法像傳統侵權行為法上可以按三七開或四六開的方式來確定賠償數額，這就是兩者的責任承擔與《侵權責任法》第十二條規定的共同訴訟中的按份責任的細微差別。

（一）在追加問題上應尊重當事人的處分權

民事訴訟調整的對象是私權間的爭議，私權自治原則允許當事人在民事活動中自由支配、處置其民事權利。因此，弄清銷售商的獨立訴訟地位后，在此類案件中，解決是否追加當事人的問題，就要本著尊重當事人訴權處分原則，根據個案的具體情況進行處理。

銷售商為單獨被告的商標侵權糾紛處理司法實踐中，在訴訟主體追加問題上，主要有以下情形：

1、被訴的銷售商申請追加其供貨商或生產商為被告。法院收到被告的申請及證據后，應將材料送達給原告，并詢問原告是否同意追加其他人為被告。若原告同意追加并相應的變更訴訟請求，則法院應當追加為共同被告；若原告雖同意追加但不變更訴訟請求，法院可將其列為無獨立請求權的第三人；若原告不同意追加，法院不應依職權追加為被告。若經法院審查，認為追加才能查清案件事實，向原告釋明后，原告仍不同意追加的，可由原告承擔舉證不力的法律后果，至于銷售商與生產商、供貨商的關系，由于他們之間一般有合同關系，可另案處理。

2、生產商或供應商主動要求參加訴訟。這種情況下，銷售商品是否為侵權商品的認定事實將對生產商或供應商產生影響，他們與銷售商舉證立場一致，但由于他們在該案中不承擔訴訟義務也不享有訴訟權利，可將其作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。

（二）銷售商賠償責任的免除及承擔

1、賠償責任的免除條件：合法來源抗辯

《商標法》第六十四條第二款規定了銷售商賠償責任免除的合法來源抗辯：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！笨梢姡绾握J定銷售商“不知道”及“合法取得并說明提供者”，是確定其是否承擔賠償責任的前提。

關于“不知道”?！安恢馈笔且环N主觀狀態，人的主觀狀態有三種：一是知道；二是應當知道卻不知道；三是不知道也不應當知道。第一種的心理狀態為故意；第二種的心理狀態為過失；第三種的心理狀態是無過錯。筆者以為，這里的“不知道”應當是指不知道也不應當知道，理由是如果“不知道”包括“應當知道而不知道”，勢必會引起權利人維權困難，使銷售商疏于審查義務，放縱其侵權行為，為其不承擔賠償責任尋找借口，只有將“不知道”理解為不可能知道也沒有合理理由應當知道，才能促進銷售商履行其合理審查義務，謹慎交易。7.任廣科：《商標侵權糾紛案件銷售者承擔賠償責任的條件及證明責任》，載馮曉青主編：《商標侵權專題判解與學理研究》，中國大百科全書出版社，2010年，第99頁。也就說，銷售商承擔賠償責任的主觀要件為過錯即過失和故意。而對過錯的舉證責任應由誰來承擔，司法實踐中也有爭議。有觀點認為應適用過錯推定原則，由銷售商證明自己沒有過錯，有觀點認為應由原告來證明銷售商的過錯。在一般情況下，權利人作為原告要求銷售商承擔賠償責任，其會提供一些證據以證明銷售商的過錯，而銷售商提出“合法來源抗辯”時也會提供一些證據證明自己沒有過錯，但在兩者均未舉證的情況下，應由誰來承擔不利的法律后果就必須解決舉證責任的問題?！渡虡朔ā返诹臈l的規定應理解為銷售商應承擔證明自己沒有過錯的舉證責任，但由于消極事實無法舉證的客觀情形，此時銷售商應舉證證明其已盡了合理審查義務，至于如何判斷其已盡合理審查義務，在司法實踐中，可通過一些客觀事實來認定。

首先，可以參考國家工商行政《關于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》規定的情形來加以判斷。8.國家工商行政《關于執行<商標法>及其<實施細則>若干問題的通知》規定可以用來判斷行為人的主觀狀態的情形如下：1、更改、掉換經銷商品上的商標而被當場查獲的；2、同一違法事實受到處罰后重犯的；3、事先已被警告，而不改正的；4、有意采取不正當進貨渠道，且價格大大低于已知正品的；5、在發票、帳目等會計憑證上弄虛作假的；6、專業公司大規模經銷假冒注冊商標商品或者商標侵權商品的；7、案發后轉移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的。

其次，該商標是否進入《重點商標保護名錄》。進入該名錄保護的商標都是具有較高知名度的，作為專門從事銷售行業的銷售商理應知曉。

最后，還可以通過其他一些情形來認定銷售商的主觀過錯，如正品與侵權產品的售價相差太大、銷售商接到過權利人告知其銷售商品系假貨的通知仍繼續銷售的、權利人的注冊商標產品并未在被告所在地區銷售也沒有授權他人生產或銷售的、銷售商同時銷售正品和侵權產品的、銷售商原來是正品代理商的、銷售商的識別能力足以知道所銷售的商品系假貨的9.（2007）海民初字第23539號判決書認為，作為從事窗簾等建材、裝飾品行業經營多年的公司，盛隆京雅對其應有所了解，應有能力從材質、包裝、價格、進貨渠道等方面判斷銷售的三進窗簾軌道的真假。、銷售商銷售的商品本身存在明顯侵權特征的 。10.（2003）二中民初字第02250號判決書認為，被告作為銷售商，在知曉涉案產品的外包裝箱所使用的商標標識與內包裝紙所使用的標識不一致的情況下，未對所售產品的合法性進行審查，故其提出并不知曉所售商品為侵權商品，不應承擔賠償責任的主張不能成立。

關于“合法取得及提供者”的理解。在司法實踐中，銷售商為了證明自己合法取得涉案的商品，其通常會提供進貨合同、收貨清單、付款收據或發票、購貨經辦人證言、供貨單位證明等。對于這些證據首先應審查其真實性，審查供貨單位的工商登記情況、收據或發票上的商品與涉案商品的對應性、是否已經支付相應的對價。如果能夠證明銷售商從正規渠道進貨，且所銷售的商品符合《產品質量法》規定的合法商品的情形，供貨商出庭指明涉案商品確由其提供，就可以認定銷售商合法取得涉案商品并提供了供貨商的信息。

2、銷售商責任承擔：獨立承擔賠償責任

如果銷售商無法提出“合法來源”抗辯，則應當承擔賠償責任。筆者贊同“獨立責任”方式。

（1）銷售商承擔連帶責任沒有法律依據。負損害賠償責任，須有過失；進而負連帶損害賠償責任，當然必須要有共同的故意或者共同過失。11.同注釋3，第98頁。生產商侵害商標權的行為一般是故意為之，而銷售商的過錯體現為明知、應知是侵權產品而銷售，或沒有審查所銷售商品的合法來源，兩者之間沒有意思聯絡，不屬于共同故意或共同過失。我國《侵權責任法》規定的承擔連帶責任的情形包括第八條規定的狹義共同侵權、第九條規定的教唆幫助侵權、第十條規定的共同危險行為、第十一條規定的并發侵權行為以及關于產品責任的不真正連帶責任。而銷售商和生產商的行為其實是一種原因競合的侵權行為，不符合侵權責任法規定的上述承擔連帶責任的情形。

（2）要求銷售商與生產商承擔連帶責任有違公平。法諺道：沒有人應當從自己的過錯中獲益。近代民法理性主義的傳統要求責任須與過錯一致，過錯是承擔賠償責任的基礎，行為人應按自己的過錯承擔相應范圍內的賠償責任。在這類案件中，生產商的過錯較大，且獲利通常比銷售商的獲利要大得多，所以要求兩者承擔連帶責任，有顯失公平之處。

（3）商標權人不會從銷售商承擔獨立責任中獲利。提出連帶責任觀點的主要理由是生產商和銷售商分別承擔責任會使商標權人重復獲利，但如上述分析，在實踐中商標權人損失無法量化，也就不存在重復獲利的問題。而且在審判實踐中，基本以侵權人的獲利或法院酌定的方式來判決賠償數額，法院在酌定時會考慮侵權人的過錯程度，所以不存在賠償數額重復的問題。

綜上，由于商標侵權行為的特殊性，在生產商和銷售商的責任承擔上，對《侵權責任法》的規定有一定范圍的突破。不論商標權人是單獨起訴銷售商，一并或先后起訴銷售商和生產商，法院均可以按照銷售商過錯大小、獲利情況判定其獨立承擔賠償責任。這樣才能解決權責一致、不同地區前后判決矛盾以及承擔連帶責任后的追償等難題。

在商標法適用的與時俱進中，我們不能無視起源，但更看重現實目標；我們看重使法律適用保持穩定性的規則，但一旦規則存在問題，我們就必須制造例外，以例外來補充和完善規則。12.孔祥?。骸渡虡朔ㄟm用的基本問題》，中國法制出版社，2012年，第31頁。法律具有穩定性，不可能隨時修改，但社會是發展的，法官不可能因為找不到法條等原因而拒絕裁判。本文的思考源于銷售商商標侵權糾紛案件審理的困境，并在類似的必要共同訴訟制度、銷售商承擔獨立賠償責任的問題上，對現有法律的規定的適用進行了突破，期待以此對現有規則進行“補充和完善”，以求規則的適用更加貼近現實生活的新需求。

黃從珍，福建省高級人民法院知識產權庭副庭長。洪碧蓉，福建省漳州市中級人民法院知識產權法官。