慈善法應界定為“公益慈善法”申論

李 芳

（青島大學　法學院，山東　青島　266071）

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慈善法應界定為“公益慈善法”申論

李 芳

（青島大學法學院，山東青島266071）

摘 要：慈善法的調整范圍應當明確界定為“公共慈善”活動。針對特定人利益的慈善活動屬于私人慈善的范圍，應當由民法加以調整。明確慈善法調整對象的公益屬性對于識別慈善組織和慈善信托具有重要意義。依據公益標準認定的慈善組織（或慈善信托）才有充分的理由享有公募權和免稅權等權利。同時，公益性也是要求慈善組織進行信息公開、建立健全的治理結構、并對其施加更嚴格的監管措施的前提。

關鍵詞：慈善法；公益慈善；慈善組織；慈善信托

2015年10月31日，醞釀已久的《中華人民共和國慈善法》（草案）向社會公開征求意見。草案公布后，第31條的規定（不具有公募資格的組織或者個人，不得采取公開募捐方式開展公開募捐，但可以與有公開募捐資格的慈善組織合作開展募捐，募得款物由具有公開募捐資格的慈善組織管理）引起熱議，對該條的批評甚多，認為草案第31條剝奪了個人及其他組織進行公募的權利。但這一問題的根源，卻在于《慈善法》草案在一個基本問題上的游離態度：《慈善法》是否調整指向特定受益人的私人慈善？只有對這一問題做出明確回答，才能確定“慈善活動”“慈善目的”“慈善宗旨”的含義，進而才能確定慈善組織、慈善募捐、慈善捐贈、慈善信托、慈善服務等基本概念的含義（這些基本概念中均包含了“慈善活動”“慈善目的”“慈善宗旨”等字樣），才能明確整部《慈善法》的適用范圍。鑒于以上問題的重要性，應當將《慈善法》明確界定為公益慈善法。[1]

一、“公益慈善法”的含義

《慈善法》草案公布以來，“大慈善”的概念在各類媒體不斷出現，認為《慈善法》應當調整所有的慈善活動，鼓勵全民慈善。但將所有慈善活動納入《慈善法》的調整卻是不恰當的。“大慈善”的理解，應限定在慈善活動領域之“大”，即慈善活動不限于弱勢群體救助，還應擴展到促進教育、科學、醫療、衛生等公益事業的發展。但“大慈善”并不意味著《慈善法》需要調整這些領域內所有的慈善活動，屬于私人領域的慈善活動應交由社會自治。

本文所稱“公益慈善法”是指，《慈善法》只調整進入公益領域（不特定多數人的利益）的慈善活動。將《慈善法》界定為“公益慈善法”的具體方式是：將草案第3條（本法所稱慈善活動，是指自然人、法人或者其他組織以捐贈財產或者提供志愿服務等方式，自愿開展的下列非營利活動……）的內容修改為：“本法所稱的慈善活動是指自然人、法人或其他組織以捐贈財產或者提供志愿服務等方式，自愿開展的下列以公共利益為目的的活動。”修改后的表述也和同條第（五）項的規定“符合社會公共利益的其他活動”相呼應。“公益慈善法”的界定不僅體現在草案的第3條，還應貫穿于《慈善法》的全部章節中，是支撐整部《慈善法》的基本理念。

從字面意思來看，慈善活動既包括指向特定人的慈善，例如“一對一”結對幫扶的慈善，也包括指向不特定人的慈善，如捐贈設立博物館或獎學金。為特定人利益從事的慈善活動稱為私人慈善，為不特定人利益從事的慈善活動稱為公共慈善。將《慈善法》的調整范圍界定為公共慈善，是從《慈善法》的社會法性質出發，認為指向特定人的慈善行為屬于私人自治領域，由民法或其他法律調整，不受《慈善法》的調整和干預。這樣的界定并不否認私人慈善的慈善性，也不否認此類行為所體現的奉獻精神和具有的社會價值。

私人慈善產生的是捐贈人（或服務提供者）與受贈人（或服務接受者）之間的社會關系，此種社會關系屬于簡單的民事法律關系，只涉及到私人利益，出現糾紛時，只需依照民法規范即可。而公共慈善涉及到捐贈人（志愿者）、慈善組織和受益人之間的復雜社會關系，還涉及到慈善組織的公募、免稅、監管等較為復雜的問題，與公共利益密切相關，必須制定專門的法律加以調整，這是制定《慈善法》的基本出發點。《慈善法》將私人慈善劃出調整范圍后，就可以以公益性為基礎，重點調整與慈善組織和慈善信托為核心的慈善活動，對慈善組織和慈善信托進行清晰的認定，在認定的基礎上賦予慈善組織和慈善信托以冠名權（在慈善組織或慈善信托的名稱中冠以“慈善”或“公益”字樣）、公募權、免稅權、接受政府委托或政府購買的優先權等。在賦權的同時，對認定的慈善組織和慈善信托也要實行更為嚴格的監管，保證慈善組織和慈善信托的公信力。

簡言之，“公益性”是整部《慈善法》的基礎，是對慈善活動主體賦權的依據，“公益性”的確立對于慈善立法具有重要意義，以下分別述之。

二、以“公益性”為基礎認定慈善組織和慈善信托

慈善組織是以開展慈善活動為宗旨的非營利組織，慈善組織不同于互益組織。差異不在于慈善活動的領域（救助困難群體或促進教育、科學、文化、衛生、體育、環保等事業的發展），也不在于其非營利性，而在于慈善組織所具有的公益性，公益性標準是區分慈善組織和其他組織最為重要的標準。英國《慈善法》的發展歷程對此是很好的說明。在英國， 2006年以前，具有濟貧、教育與宗教目的的慈善組織被假定為符合公共利益。①1993年英國《慈善法》出臺后，人們普遍認為這一法律不能滿足慈善事業的發展和公眾需求。英國全國志愿組織聯合會（NVCO）提出了改革《慈善法》的建議，強調公共利益原則應該成為慈善組織接受利益的主要理由。2001年初，全國志愿組織聯合會發表了名為《為了公共利益？》的文章，就《慈善法》的公共利益原則進行了討論，并對《慈善法》的修改提出了許多問題。為此，由首相戰略小組成立了一個審查小組，對非營利部門以及政府各部門進行廣泛的咨詢和征求意見。2002年，審查小組出臺了題為《私人行為，公共利益》的報告，該報告也討論到了《慈善法》的公共利益基礎。參見王名等編著《英國非營利組織》，社會科學文獻出版社2009年版，第91-93頁。但在2006年英國《慈善法》頒布后，慈善組織要想被認定為具有慈善目的，除了符合英國《慈善法》列舉的慈善目的外，還必須經過公共利益測試。公共利益測試有兩個標準，一個是有益性，即慈善組織必須給社會帶來切實的客觀利益。如果捐助章程所稱利益過于抽象，難以證明，即不被認為有利益存在；二是確實可以支持公眾中足夠多的成員，且受益人不能是封閉的特定人。例如，以提供本公司現職及退休子女教育費用而設立的基金，縱使員工人數已逾萬人，仍不具有公益性。[2]

慈善信托也以其公益性區別于私益信托。其實，在我國《信托法》中，早已有關于公益信托的專章規定。如果不能確立慈善信托的公益性，就無法與現有的《信托法》相銜接。以“公益“為基礎的慈善信托實際上就是《信托法》所稱公益信托，依據這一界定，就可以協調好《慈善法》和《信托法》的關系，《慈善法》是規定慈善信托的一般法，而《信托法》是規定慈善信托的特別法。

三、以“公益”為基礎界定慈善募捐和慈善捐贈

慈善募捐是以開展慈善活動為目的向公眾或特定對象開展的募集資金的活動。如果將慈善活動界定為公益性慈善活動，就可以對草案31條做出明確解釋。第31條所調整的募捐，不但指向公開募捐，同時指向公益性的慈善募捐，即公開募捐的受益人指向不特定多數人。草案第31條所限制的只是以公益慈善為目的進行的公開募捐，為個人自救發起的公開募捐、個人為特定人發起的公開募捐、其他組織為特定人發起的公開募捐都不在《慈善法》的調整范圍，留給民法處理，涉及到詐騙等違法行為時，通過行政法或刑法處理。

為特定人開展的公募行為不受《慈善法》調整，但當捐贈目的已經實現而捐贈財產仍有剩余、受益人死亡而捐贈財產仍有剩余、以及捐贈目的無法實現而捐贈財產仍有剩余時，由于捐贈目的已經不存在，這些剩余財產并不屬于受益人的個人財產，民政部門（在詐騙等情況下是公安、司法等部門）應當向社會公告該剩余財產，允許捐贈人取回該財產，捐贈人未取回或取回后仍有剩余的，比照近似原則處理，由民政部門等交由慈善組織管理。由于最終的剩余財產具有公益慈善性質，《慈善法》可以對這一部分財產的歸屬做出規定。

此外，草案公布后，多數人關注的是31條的前半段，對后半段關于和慈善組織合作公募的部分少有人關注。和合作募捐密切相關的問題是：慈善組織可否為特定人進行公開募捐？考慮到慈善組織所具有的公共性質，慈善組織收到為特定人募捐的合作申請時，應當對該申請進行不特定化處理，即設立特定用途基金，將受益人擴展為“類似于該特定人的人群”，該特定人作為受益人之一接受幫助。慈善組織不進行不特定化處理、為特定人公募的，不享受稅收減免優惠。

與慈善募捐相對應的一章是慈善捐贈。《慈善法》所調整的慈善捐贈是否包括捐贈人對特定受益人的直接捐贈？還是要回到那個起初的問題，《慈善法》是否調整私人慈善？為保證整部《慈善法》調整范圍和所遵循理念的一致性，慈善捐贈應限定為只調整公共慈善，即只調整通過慈善組織進行的、以公益為目的的慈善行為。

將慈善捐贈界定為公益性捐贈，也使未來的《慈善法》和現有的《公益事業捐贈法》相銜接。我國《公益事業捐贈法》第2條明確規定，自然人、法人或者其他組織自愿無償向依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產，用于公益事業的，適用本法。《慈善法》是調整慈善捐贈的一般性法律，《公益事業捐贈法》是調整慈善捐贈的特別法。《慈善法》頒布后，應根據《慈善法》的規定對《公益事業捐贈法》進行修訂，使二者的規定協調一致。

四、以“公益”為基礎擴展慈善免稅的范圍

根據各國法律的規定，慈善組織（慈善信托）通常享有稅收的減免優惠。慈善組織的特定收入可享受減免稅優惠，同時，捐贈人向慈善組織進行捐贈，其捐贈額也可以從捐贈人的應納稅所得額中扣除。慈善組織之所以能夠享有免稅優惠，是因為其向社會提供公共服務和公共物品，具有公益性質。政府以免稅的方式支持慈善組織，相當于以公共財政的力量支持慈善組織的發展。如果慈善組織從事的慈善活動不具有公益性質，慈善組織就失去了免稅的理由。

根據《企業所得稅法實施條例》和《個人所得稅法》規定，只有通過公益性社會團體或者縣級以上人民政府及其部門進行公益捐贈，捐贈人才可以將捐贈額從應納稅所得額中扣除（有扣除限制，企業為年度利潤總額的12%，個人為應納稅所得額的30%）。2015年5月以前，只有向那些具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體捐贈，捐贈人才能得到抵扣。2015年5月，國務院發布了《取消非行政許可審批事項的決定》（國發〔2015〕27號），取消了公益性捐贈稅前扣除資格確認等行政審批事項。但公益性捐贈稅前扣除資格確認制度的取消，并不意味著向任何社會團體捐贈都能夠得到稅收抵扣，受贈人為公益性社會團體（或縣級以上的人民政府及其部門）仍然是稅收抵扣的前提。因此，如果不能明確慈善組織的公益屬性及其所接受捐贈的公益屬性，稅務部門就無法對捐贈人進行稅收抵扣。一直以來，不能享受免稅優惠的問題困擾著諸多慈善組織。問題的癥結在于，我國沒有一部法律能夠清晰地界定，哪些組織是《企業所得稅法實施條例》和《個人所得稅法實施條例》所稱的“公益性社會團體”？如果正在起草的《慈善法》不能清楚地將慈善組織認定為“公益性社會團體”，慈善組織享受免稅優惠的困境將繼續存在。

五、以“公益”為基礎解決公益捐贈票據申領的難題

如果不能明確慈善組織及其所接受捐贈的公益屬性，慈善組織也不能向捐贈人開立由財政部門印制的正式捐贈票據。按照我國現有規定，向捐贈人開立正式捐贈票據需要以“公益”為前提。《公益事業捐贈票據使用管理暫行辦法》規定：有權申領捐贈票據的主體只能是各級人民政府及其部門、公益性事業單位、公益性社會團體及其他公益性組織（以下簡稱公益性單位）。在實踐中，稅務部門通常以獲得公益性捐贈稅前扣除資格作為申領公益事業捐贈票據的條件。與此并行的做法是，針對單筆捐贈，由接受捐贈的社會組織到當地民政部門開具證明函，證明該筆捐贈為公益性捐贈，該社會組織持證明函到當地財政部門申領公益捐贈票據。由于申領捐贈票據的程序過于復雜和困難，社會組織往往采取迂回的做法，借用具有公益性捐贈稅前扣除資格的公益性社會團體的賬戶，贈款先進入該公益性社會團體的賬戶，再以執行公益項目為名將贈款轉出。公益性社會團體或者收取管理費，或者將賬戶無償提供給社會組織。不管采取何種方式，慈善組織開立捐贈發票的境況確實是“一票難求”。許多草根公益組織稱，當初登記為法人的主要目的就是為了能給捐贈人開立一張正式的捐贈發票，但登記為法人后卻發現，當初的意愿并不能實現。許多捐贈人希望開立捐贈票據不一定是為了免稅，只是為了能更方便地做賬。公益捐贈票據“一票難求“的現狀嚴重影響到了慈善組織獲取社會資源。

與慈善組織面臨的免稅困境類似，公益捐贈票據申領難的困境也與公益性社會團體身份不能確認有關，對于民辦非企業單位的問題較為典型。從法律規定來看，民辦非企業單位應當是公益性組織，但由于民辦非企業單位在準入和后期監管方面都比較寬松，很難保證其公益性。即便一個民辦非企業法人在其名稱中使用了“慈善”或“公益”字樣，財政部門也并不認可其公益性社會團體的地位。考慮到這些組織登記為公益慈善類組織的寬松考察標準，財政部門的謹慎做法也有其合理性。所以，解決這一問題的根本辦法就是以“公益標準”為基礎，建立完備的慈善組織認定制度，經認定的慈善組織屬于《公益事業捐贈票據使用管理暫行辦法》所稱公益性社會團體，慈善組織可以據此申領正式的捐贈票據。

六、以“公益”為基礎建立監管制度

《慈善法》對慈善組織的治理結構提出了比一般非營利組織更高的要求。《社會團體登記管理條例》只規定社會團體要有“相應的組織機構”。《民辦非企業單位登記管理暫行條例》也沒有對治理結構提出特別要求。但慈善組織是具有公益性質的組織，為保障其公信力，《慈善法》草案要求慈善組織應當建立健全的治理結構，明確決策、執行、監督等方面的職責權限。

《慈善法》草案設專章規定了慈善組織的信息公開義務。要求慈善組織公開信息的法理基礎在于慈善組織是具有公益性質的組織，其財產來源于公眾捐贈、政府購買、各種政府補貼、通過免稅獲得的財政支持等。慈善組織的財產最終要用于公共利益，向社會提供公共產品和公共服務。正是因為慈善組織的公益性質，公眾才對慈善組織的信息擁有知情權，慈善組織需要承擔主動公開和依申請公開其信息的義務。政府同樣負有信息公開義務，尤其是稅務部門應當將慈善組織的免稅申報表、年度報告、免稅決定、拒絕免稅的決定等予以公開。在美國，慈善組織的免稅申報表等文件在第三方組織——“慈善導航星“的官方網站上都可以檢索到。對保證信息公開的真實、有效和充分來說，政府的信息公開義務比慈善組織更為重要。信息公開不僅是社會公眾監督、選擇慈善組織的通道，更是公眾監督政府、促使政府改進其監管的通道。

《慈善法》草案還設專章對慈善組織（慈善信托）的監督管理進行了規定。對慈善組織來說，既要強調政府部門的監管，也要強調行業監督、第三方監督、公眾和媒體的監督。由于慈善組織涉及到公共利益的實現，對慈善組織（慈善信托）需實施更為嚴格的監管。慈善組織（慈善信托）應當每年向民政部門報送年度工作報告，包括經審計的財務會計報告。民政部門還將建立慈善組織及其負責人的信用記錄制度，并向社會公布。完善對投訴、舉報的處理機制也是《慈善法》的重要任務。這些監管措施都是為了維持慈善組織（慈善信托）的公信力、最終實現其公益目的而設定的。

總之，《慈善法》需要建立在“公益”的基礎上，以“公益”目的貫穿各個章節。否則，《慈善法》只是零散的法條的匯集，是沒有根基和沒有生命的法。將《慈善法》明確界定為公益《慈善法》后，就可以設定更為具體化的公益標準，并由專門的“慈善認定委員會”根據公益標準對慈善組織（慈善信托）進行認定，建立起較為完備的慈善組織（慈善信托）認定體系[3]。目前，《慈善法》的制定已進入關鍵階段，對《慈善法》的基本定位至關重要。只有回到“何為慈善”這一基本問題，并對“何為慈善”這一基本問題達成共識，《慈善法》中的許多具體問題才能迎刃而解。

參考文獻：

[1]高志宏. 論慈善組織的公益性及其重塑[J]. 求是學刊,2012, （9）.

[2]李芳.我國建立慈善組織認定制度的基本構想[J].山東社會科學,2015，（3）.

[3]王濤.英國慈善法中的公益性標準及其啟示[J].聊城大學學報,2015，（4）.

責任編輯：侯德彤

Charity Law Should Be Defined as Charity Law for Public Benefit

LI Fang
( School of Law, Qingdao University, Qingdao 266071,China）

Abstract:Charity law should be defi ned as charity law for public benefi t. Those charity activities for specifi c persons belong to private charity and should be adjusted by civil law. This defi nition is important for recognizing charity organizations and charity trusts. Because charity organization is for public benefi t，government can have suffi cient reason to provide tax-exemption, public offering and other rights. At the same time, public benefi t is the reason for requiring information disclosure, sound governance structure and more strict supervision.

Key words:charity law; public charity; charity organization; charity trust

作者簡介：李芳（1972-），女，內蒙古集寧人，法學博士。青島大學法學院副教授，主要研究方向為公益慈善法。

收稿日期：2015-10-29

中圖分類號：D922

文獻標識碼：A

文章編號：1005-7110（2015）06-0097-04