中國改革邏輯的轉換——從“惡法非法”轉向“惡法亦法”

王江一

（中國政法大學民商經濟法學院 北京 100088）

惡法與良法之爭貫穿于整個法學理論的歷史演進過程，筆者無意加入這一爭論。本文的目的是運用法治思維，把“惡法非法”與“惡法亦法”這一對法學概念作為分析工具，對中國35年改革作一個法學視角的解讀。35年改革遵循的邏輯是“惡法非法”，是對原有制度的一個革命過程。現在要在新的歷史起點上全面深化改革，需要實現改革邏輯的轉換，從“惡法非法”轉向“惡法亦法”，才有可能完成全面深化改革的歷史性任務，建設一個法治的市場經濟的國家。

一、“惡法非法”的改革邏輯

（一）“惡法非法”改革邏輯的必然

35年改革邏輯的形象表達是“摸著石頭過河”和“雙軌制”，其法學的表達是“惡法非法”，是一種“非法型”改革?！皭悍ǚ欠ā睆娬{實質正義的重要性，但要實現實質正義，“惡法非法”最終只能導向權力權威。“惡法非法”的改革邏輯就是“實質正義+權力權威”的改革邏輯，即原有的“文革”體制和計劃體制是“惡”的，必須要改革且由權力推動。改革過程就是突破原有制度框架，“摸著石頭過河”，先實踐后規范進行制度創新，通過“雙軌制”的路徑探索建立法治國家和市場經濟制度的過程。

改革開放初期，“饑荒中的農民發明了家庭聯產承包責任制；鄉鎮企業引進了農村工業化；個體戶打開了城市私營經濟之門”[1]。這些在當初都是非法的。非法型改革得以存在并持續深入必須解決兩個問題。一要解決改革的合法性問題。要把非法型改革合法化，或是廢除舊規或是建立新規。但計劃舊規不可能廢除，市場新規也不可能立即建立，改革又不能停步。顯然，程序正義的合法化之路走不通。要把非法型改革合法化只能走實質正義的合法化之路。即在維持原有的制度框架下，實行雙軌制，通過執政黨的決議實現改革的合法化。因此，執政黨的十一屆三中全會成為中國改革開放的起始性標志。

二要解決改革的動力問題。改革的市場化取向激發了底層民間的無限活力與動力。“真正的改革先鋒不是擁有各種特權并被奉為社會主義‘掌上明珠’的國有企業，而是那些落后的、被邊緣化的群體。他們游離在政府機構和中央計劃之外，在現有體制下飽受歧視。盡管如此，正是這些處在中國社會主義邊緣的經濟力量成就了一系列變革，將私營企業重新帶回到經濟體制中，為日后的市場轉型鋪平了道路。在這一系列‘邊緣革命’的帶動之下，中國逐漸步入了現代市場經濟”[2](P70)。

問題的關鍵還在于這種活力與動力如何突破現有制度的束縛而不被追責，還受到體制的保護。最有效率的方法是通過各級官員根據執政黨的改革決議運用權力強行推進。因此，中國改革的推動在很大程度上依靠“經濟能人”對“惡”制度進行變通突破（自下而上的自發動力）；依靠“政治強人”對這種變通突破給與認可保護（自上而下的政治推力）。典型的案例是“傻子”瓜子要鄧小平點頭認可才得以生存發展。改革依靠這種政治強人與經濟能人的推動在改革開放初期是必然的、有效的。

（二）“惡法非法”改革邏輯的悖論

實質正義的非法型改革好比闖紅燈的交通，既要允許闖紅燈，又要維持基本的交通秩序，交警的指揮權威就不可或缺。改革在操作層面既要突破制度束縛，還要維持基本的社會“秩序”，能夠做到這一點的恐怕只有至上而下的權力體系。因此，“惡法非法”改革邏輯下的改革過程，是伴隨法治進步的對原有制度的破壞過程，這與法治的制度權威的內在邏輯相沖突；伴隨市場進程的是對官員個人權力的強化過程，這與市場的價格機制的內在邏輯相沖突。這就是“惡法非法”改革邏輯的悖論?！皭悍ǚ欠ā钡母母镆蕾囉跈嗔嗤?，官員個人權力在改革過程中得以擴張。改革開放之初，這一改革邏輯對于改革破局非常有效。隨著改革的深入，這一改革邏輯與法治化和市場化的方向性沖突愈發嚴重，權力對于改革的推進作用在減弱，阻礙作用在增強，尋租腐敗難以遏制，“惡法非法”改革邏輯已經走到盡頭。

“惡法非法”改革邏輯與建設法治國家的邏輯悖論。中國改革開放的一個大方向是建設法治國家。改革開放前，中國實行中央集權的計劃經濟體制。計劃經濟體制是權力配置一切資源的經濟，甚至包括民眾的衣食住行、生老病死等生活的方方面面。計劃經濟社會是權力全覆蓋的社會，權力在人類歷史上第一次能夠全方位、全過程的控制整個社會。中國“權力高度集中的計劃命令體制，應該是在1958年到1978年期間形成的。總計20年時間，搞成了那么一套管得死死的體制”[3]這種計劃經濟制度有兩個顯著特征：一是中央集權，二是計劃權威。在權力覆蓋全社會的同時，各級官員的個人權力空間受到計劃的很大限制，尤其是執行層的權力受到計劃的嚴格約束（這也是有人認為上世紀50、60年代社會清廉的原因之一）。非法型改革需要權力體系自上而下的推動，需要賦予各級官員較大的改革空間，在制度被突破、改革被推進的同時，一方面計劃對社會的控制在萎縮與弱化，另一方面官員個人權力在擴張，對官員個人權力的約束與制約在消解。政府權力權威演化為官員個人權威。雖然在改革開放初期，中國共產黨就認識到：“長期封建專制主義在思想政治方面的遺毒仍然不是很容易肅清的，種種歷史原因又使我們沒有能把黨內民主和國家政治社會生活的民主加以制度化、法律化，或者雖然制定了法律，卻沒有應有的權威。這就提供了一種條件，使黨的權力過分集中于個人，黨內個人專斷和個人崇拜現象滋長起來，也就使黨和國家難于防止和制止‘文化大革命’的發動和發展”（《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》）。但“惡法非法”改革邏輯仍然導致權力集中于各級黨政一把手，且缺乏制約，尋租腐敗日益嚴重；法律體系的建設雖在不斷加強，但人們“信訪不信法”，法治的制度權威難以確立；實質正義的改革紅利幾近枯竭，且容易人亡政息，出現反復，不可持續。

“惡法非法”改革邏輯與市場經濟制度的邏輯悖論。市場經濟是“市場在資源配置中起決定性作用”的經濟，是市場主體通過價格機制創造財富的經濟。其遵循的基本邏輯是市場主體以自由平等為交易原則、以價格為交易標準，通過向他人創造價值來使自已獲利。“市場的這一邏輯把個人對財富和幸福的追求轉化為創造社會財富和推動社會進步的動力”[4]。然而，中國的市場經濟是在突破計劃經濟制度的束縛和權力體系的推動下發展起來的，形成了獨特的“權力+市場”的經濟。“權力+市場”的經濟就是權力在資源配置中起決定性作用的有市場的經濟。這種“權力+市場”的經濟不是市場經濟，不可能按照市場經濟的邏輯運行。按照吳敬璉的觀點這是一種權貴資本主義?！案骷壵粩鄰娀Y源配置的權力和對經濟活動的干預，使尋租的基礎在許多領域繼續保持甚至擴大。由于體制的演進會有路徑依賴，一旦進入政府主導的路徑，從尋租活動中得利的特殊既得利益者，必然會力求推動‘半統制、半市場’的經濟體制向國家資本主義乃至權貴資本主義蛻變”?！皟煞N前途擺在我們的面前，一條是政治文明下法治的市場經濟的道路，一條是權貴私有化的道路，中國面臨嚴峻的選擇?！雹冱h的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》已經為中國做出了抉擇，那就是“市場在資源配置中起決定性作用”的市場經濟制度。

“惡法非法”改革邏輯與法治化和市場化改革方向的內在沖突導致這一改革邏輯下的改革已經走到盡頭。要完成十八大提出的全面深化改革的歷史性任務，改革邏輯必須轉換。十八大報告指出，要提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展的能力。這就為改革邏輯的轉換指明了方向，即全面深化改革要遵循“惡法亦法”的改革邏輯。

二、“惡法亦法”的改革邏輯

（一）“惡法亦法”改革邏輯的制度條件已經具備

“惡法亦法”強調形式正義的重要性，確立制度權威，必須用看得見的方式（形式正義）實現實質正義，“歸根結底是一個‘法律至上’或‘規則至上’的問題”[5]?！皭悍ㄒ喾ā备母镞壿嬍且环N“合法型”改革，遵循“權利自治+制度權威”的改革邏輯。即改革要在現有制度框架下進行，正如《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中指出的，“維護憲法法律權威”，“堅持用制度管權管事管人”；擴展各權利主體自主決策空間，“使市場在資源配置中起決定性作用”，“讓一切勞動、知識、技術、管理、資本的活力競相迸發，讓一切創造社會財富的源泉充分涌流”；在形式正義下進行制度創新，合法的“在新的歷史起點上全面深化改革”。35年來改革開放的成功實踐已經基本建立起較為完整的法律體系和市場經濟制度，中國社會轉型的制度框架已經基本搭建，在法治的軌道上進一步全面深化改革的制度條件基本具備。

（二）“惡法亦法”改革邏輯的文化障礙

從文化大革命“打倒一切”的全民狂熱，到“9.11”恐怖事件的民眾狂歡，再到“哈爾濱殺醫案”的網民高興，其文化認同與行為邏輯是一致的，即以任何“惡”的手段實現自己心中的“正義”都是正當的。這就是“惡法亦法”改革邏輯的文化障礙。

以任何“惡”的手段實現自己心中的“正義”都是正當的，這種文化認同與行為邏輯根源于中國幾千年專制社會和倫理認知模式的悠久傳統。中國傳統專制社會里，以倫理為本位，做事的依據是該不該做，權限邊界和做事規則是模糊的；由于缺乏明確的可執行的標準，只可能由最高權力者代表“天意”來決斷。所以，以倫理為本位的社會里，社會的有序只能依靠權力的至上權威來維持。在各級官員的管理范圍內，都是大大小小的最高權力者，都代表“天意”，按照自己的價值判斷去行使權力；符合“天意”就執行，不符合“天意”就不執行，把不守規則視為天經地義。在這樣的社會里，每個社會成員在自己的“勢力”范圍內，都有自己的“正義”，為了實現自己的“正義”,為了“替天行道”，可以“無法無天”。在專制政治和倫理認知模式下，制度權威的確立缺乏文化支撐。

“惡法亦法”改革邏輯要求制度權威的法治文明必須在中國的土壤里扎根、開花、結果。在現代法治社會里，以權利為本位，做事的依據是能不能做（制度），制度為最高權威，權限邊界和做事規則必須清晰，社會的有序依靠制度的規范。當然，無論專制還是法治，社會管理的權威機制都是命令與服從的關系。區別在于法治條件下的服從不是個人的人身依附關系的服從，他是職位服從、規則服從。服從于職位管理和規則約束是現代法治文明。這些理念什么時候能夠深深根植于我們的骨髓中，成為全社會的共識，制度權威的法治文明才能真正實現。

（三）“惡法亦法”改革邏輯下的改革思路

“惡法亦法”改革邏輯下的改革是合法型改革。合法型改革需要解決的首要問題是使市場主體的改革行為在制度上不違法。即使改革沒有制度上的合法依據，至少也不觸犯制度上的禁止性規定。市場主體基于市場邏輯的市場行為不違法是改革的底線，是“在新的歷史起點上全面深化改革”必須首要解決的問題。解決改革不違法問題的基本思路是“限權擴市”，即限制政府權力，擴展市場范圍。政府權力邊界收縮了，市場經濟擴展的空間就有了，改革不違法的問題就解決了。限制政府權力是全面深化改革的核心內容。限制政府權力應從“削權”、“廢規”、“規范”三個方面來進行。

“削權”就是要按照“使市場在資源配置中起決定性作用”的要求，把政府手中那些與這一要求相沖突的權力削減掉?！皩徟啤?、“核準制”、“備案制”等是這一類權力的主要制度載體。市場主體的市場行為未經過審批的，你是違法的；權力尋租后審批通過，你行賄受賄，還是違法的。權力是市場主體違法行為的根源。新一屆政府充分認識到削減政府權力對于深化改革的重要性，“中央政府分四批取消和下放了300多項行政審批等事項”（《李克強在地方政府職能轉變和機構改革工作電視電話會議上的講話》，2013年11月1日）。但這種政府的“自我革命”，缺乏法治保障；政府權限必須法定化，不能自說自話。自說自話的權力必定自我膨脹，靠不住。

“廢規”就是要把那些阻礙“使市場在資源配置中起決定性作用”的規章制度予以廢除。由于改革的“雙軌制”，那些基于計劃經濟的規章制度至今仍然大量存在，而且，“很多制度性的變量改得過慢，老不到位，正在激發越來越多的法外行為、法外現象”，“到處都是‘中國式過馬路’”[3]。這些規章制度給市場主體基于市場邏輯的市場行為設置障礙，市場主體在“違法”的創造財富，隨時有被追責的風險，市場活力被壓抑；同時給權力干預市場經濟、尋租腐敗提供依據和保障。屢禁不止的所謂小產權房，正是這類規章制度的典型代表。農民在自己的土地上建房，以相對較低的價格在市場上出售，滿足了部分中低端消費者的需求，供需雙贏。這是典型的市場主體基于市場邏輯的市場行為，然而，卻是違法的，不斷的被打壓。農民的土地只能賣給政府，政府再高價賣給開發商，開發商造出高價的房子，才能在市場出售。這樣的房子才是合法的。如此不可理喻的規章制度還有很多，必須盡快清理，予以廢除。

“規范”就是把權力關在制度的籠子里，權力的使用必須標準化、公開化、信息化；必須明確授權、恪守規則、遵循程序。制度越完善，制衡越有效，權力邊界越明確，權力執行的彈性越小，個人權威、權力權威的空間就越小。沒有彈性空間的標準化的權力，就不再是權力，才可能是“公仆”，才可能“為人民服務”。制度權威的確立是工業文明和法治文明的重要成果之一。制度權威的優勢在于可以把大量的重復性事務進行信息固化（規則），使信息不充分變為局部充分，使合同不完全變為局部完全，從而把不確定的世界轉換成一個個局部確定的世界，實現事務處理的準確性、一致性、連續性，將人為的隨意性降低到最低限度，大大降低社會的內部控制成本和信息處理成本，簡化人際關系，保證權力處于準確地、可靠地控制之中。是一個社會在整體上穩態運行的成本最低、風險最小、效率最高的內控制度安排。

必須明確權力不需要創新！不需要活力！不需要效率！只要權力真正被關在了制度的籠子里，社會各權利主體就會有自主發展的空間，整個社會就會有創新！有活力！有效率！改革開放之初，改革的主要目標就是要搞活計劃經濟，搞活國有企業。在“放開搞活”、“放權讓利”的改革思路下賦予了大大小小的權力很大的操作空間。這種不受制約的有著很大操作空間的權力只會走向腐敗：黨委書記的不拘一格選拔人才走向賣官腐??；公立大學的自主招生走向招生斂財；國有企業的放開搞活走向國有資產流失等等，都不是個案。不管打出多么漂亮的招牌，只要賦予這個權力有操作空間，就有腐敗發生，空間多大，腐敗多大。試圖通過賦予權力靈活性來增強社會活力，這是改革方向上的一個嚴重失誤。令人憂慮的是，這種改革思路目前仍有很大的市場，往往將腐敗者歸咎于個人道德的原因，繼續保留甚至放大權力的靈活性。

在現實中，堅持制度權威，規范權力使用往往會受到辦事效率的質疑，甚至被當成官僚主義進行批判。就個案而言，在個人權威、潛規則、關系網起作用的地方，依靠他們運作的效率會很高，依靠制度運作的效率會很低。然而，不守規則會導致整個社會的管理成本、交易成本很高，整體運作效率很低，社會進步停滯不前。以交通規則為例，交通中個別不守規則的車輛會通行效率很高，但如果很多車輛都不守規則，車輛就會擠作一團，造成交通癱瘓，通行效率歸零。我們必須從整體利益和長遠進步的觀點認識制度效率，摒棄崇拜個人權威高效率的專制傳統。必須謹防權力打著各種漂亮口號從籠子里跑出來，以各種冠冕堂皇的理由否定制度，擴張權力邊界。如以個案的不合理、不公平否定制度的公平合理性，以權力權威取代制度權威；以公平正義、改革創新等為旗幟行個人權威之實。把權力關在制度的籠子里，對于公權力部門及其官員來說，要做的只是：第一，恪守規則；第二，恪守規則；第三，還是恪守規則。

（四）“惡法亦法”改革邏輯下的“惡法”改革

所有的法都是惡的。法的惡善是價值判斷。價值判斷可以有共識，但無統一標準。人們往往是根據自己認同的意識形態和自身利益需要對法作出價值判斷，認同的、有利的就是好的；不認同的、不利的就是惡的。所以從價值判斷的角度看，所有的法既可以是好的，也可以是“惡”的。所有的法都是人為的，是歷史的，是為特定的利益和目的服務的，萬能的十全十美的法不存在?？萍荚谶M步、經濟在發展、社會在變遷，人們不斷面臨新情況，需要解決新問題。原來適合的法現在不適合了。法的調整、完善、創新是一個永遠的動態過程，法永遠是“惡”的。“惡法”的改革任重道遠。

“惡法亦法”改革邏輯下的“惡法”改革在符合程序正義的大前提下，應堅持以下“五性”原則。

堅持方向性原則。堅持方向性原則就是改革的任何措施不能與社會文明發展的方向相背。目前中國社會文明發展的方向是法治社會與市場經濟。法治社會的本質是保障人權，限制權力；市場經濟的本質是市場主體之間基于價格的自由交易。如商品房的限購政策顯然與法治社會與市場經濟的方向相背。雖然可以取得眼前的、短期的立竿見影的效果，但這種公權力可以輕易對公民自由遷徙和自由交易的基本人權侵犯的制度安排，不能不讓我們對法治建設和市場經濟改革的前景深感憂慮。

堅持操作性原則。堅持操作性原則就是改革的任何措施必須能夠操作，可以實施。不能操作的偉大的、美好的、十全十美的改革方案不但等于零，而且危害極大。仍以商品房為例，眾多的專家學者提出了不少方案。這些方案歸納起來可以簡化表述為：市場經濟供應+計劃經濟分配。就是用市場經濟的高效率生產出足夠多的房子，再用計劃經濟的公平來平均分配房子。這個房子的生產與分配制度何其美好啊！只是不知道怎么操作。

堅持普遍性原則。堅持普遍性原則就是改革的任何措施可以普遍的復制。個案的成功如果不能普遍復制，就沒有制度進步的意義。曾有企業高調挑戰肯德基、麥當勞，卻很快敗下陣來。他們根本不懂得肯德基、麥當勞何以能遍布全世界，不是快餐特別好吃，是標準化操作與精細化管理的無與倫比的復制能力。你走進任何一家餐廳享受到的服務是一樣的。

堅持持續性原則。堅持持續性原則就是改革的任何措施的效用是長期的，不是曇花一現。如治理腐敗有兩種制度安排，一是重典，可以起到立竿見影的效果，但不可持續。重典本身是加強權力，擴張權力邊界，拉長權力鏈條，新的權力腐敗必然產生。二是限權，見效慢一點，然效果持久，且越來越好。權力是腐敗之源，權力的圈子小了，腐敗自然就少。限權一要明確權力邊界和最大限度限制權力；二要擴大社會自治的范圍；三要擴大市場經濟的范圍。市場經濟制度是治理腐敗的良方。市場靠價格機制運行，市場主體之間權利平等；市場奉行統一的游戲規則，市場經濟是法治經濟。如果官員手里沒有資源，企業可在市場里通過自由交易拿到資源，他有必要行賄官員嗎？市場經濟的運行邏輯中沒有權力尋租的空間。因此，反腐倡廉的制度建設的大方向是：堅定不移地推進市場化進程，不斷完善市場經濟制度，持續拓展市場權利，最大限度減少權力的使用空間，明晰權力邊界，使權力監督具有可行性，打造反腐倡廉制度建設的良好環境與基礎。

堅持進步性原則。堅持進步性原則就是改革的任何措施都是對原有制度缺陷的改進完善。再小的、再慢的制度進步都比制度的“翻燒餅”要好上千倍萬倍。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議表決通過刑事訟訴法修正案草案。修正案草案在總則中第一次明確寫入“尊重和保障人權”，是繼2004年“人權”入憲、2007年物權法出臺之后，我國人權保障事業的第三次飛躍，具有鮮明的指導意義。刑訴法33年來的制定修改完善過程，就是中國民主法制建設和依法治國進程的縮影。盡管大家對修正案草案還有很多爭議，但只要有進步，哪怕進一步又退半步，都值得慶賀！

“惡法亦法”改革邏輯可歸納表述如下：“惡法”不能不執行，否則，社會將失序；失序的社會必然是災難的社會?！皭悍ā辈荒懿桓母?，否則，社會不進步；不進步的社會必然“翻燒餅”，陷入災難循環。

結語

“惡法非法”改革邏輯下的35年改革基本完成了法律體系和市場體制的建設任務，同時也出現了嚴重的“權貴資本主義”現象。以十八屆三中全會和《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》為標志，“惡法非法”改革邏輯將轉換為“惡法亦法”改革邏輯?！皭悍ㄒ喾ā备母镞壿嬒碌娜嫔罨母铮瑢⒃诓痪玫奈磥硗瓿伞胺ㄖ螄摇焙汀笆故袌鲈谫Y源配置中起決定性作用”的市場經濟制度的歷史性建設任務。

注釋：

①權貴資本主義：“各級政府不斷強化資源配置的權力和對經濟活動的干預，使尋租的基礎在許多領域繼續保持甚至擴大。由于體制的演進會有路徑依賴，一旦進入政府主導的路徑，從尋租活動中得利的特殊既得利益者，必然會力求推動“半統制、半市場”的經濟體制向國家資本主義乃至權貴資本主義蛻變”；“兩種前途擺在我們的面前，一條是政治文明下法治的市場經濟的道路，一條是權貴私有化的道路，中國面臨嚴峻的選擇?！眳⒓訁蔷喘I.謹防權貴資本主義作亂［N］.鳳凰博報，2012-4-1.

［1］羅納德·哈里·科斯.中國的市場經濟道路［J］.財經，2013（26）.

［2］［美］羅納德·哈里·科斯、王寧，徐堯、李哲民譯.變革中國［M］.北京：中信出版社，2013:70.

［3］周其仁.改革的邏輯［M］.北京：中信出版社，2013:自序.

［4］張維迎.市場的邏輯［M］.上海:上海人民出版社，2010:前言.

［5］王振東.惡法亦法理論的歷史尋蹤及其價值［J］.甘肅政法學院學報，2007（5）.