強制性規范類型化存在之問題及其矯治*

麻昌華，王文利

(中南財經政法大學法學院，湖北武漢430074)

若言意思自治系近現代民法之基石，契約自由則是合同法之靈魂。受1789年法國《人權宣言》的影響，契約自由成為近代私法三大原則之一①梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2011.273.。然而任何自由無不受限制，強制性規范即是對契約自由的干涉。我國《合同法》第52條規定了無效合同的法定類型，其中第(五)項規定違反法律、行政法規的強制規定，合同無效。此項規定典型地反映了強制性規范對契約自由的干預。為了鼓勵交易、防止強制性規范濫用，法釋(1999)19號合同法司法解釋(一)第4條將確認合同無效的依據縮限解釋為狹義的法律和行政法規，明確排除了地方性法規及行政規章適用余地。經過十年的審判實踐，法釋(2009)5號合同法司法解釋(二)第14條進一步將“強制性規定”限定為“效力性強制性規定”。在此之前，我國并沒有相關理論研究，學術上也無此概念，純屬“空降”，自此學界和司法實務界開始探究及適用。效力性強制規定系法律概念移植，是否適應本土?是否存在水土不服?是否存在“南橘北枳”之問題?學界對此研究是否存在偏差?審判實務是否運用得心應手?效力性強制規定與取締性(管理性)強制規定如何區分?凡此諸多疑惑頗有必要探究。

一、效力性強制規定在理解與適用方面存在的問題

因之前中國大陸沒有效力性強制規定的概念，既沒有理論準備，也未進行實踐探索，故法院在適用及識別此概念時顯得無所適從，出現同一個法律條文不同理解，直接導致同案不同判。例如《城市房地產管理法》第38條第(四)、(六)項分別規定:共有房地產，未經其他共有人書面同意的，不得轉讓;未依法登記領取權屬證書的，不得轉讓。盧某訴蔣某房屋買賣合同糾紛案中，一審法院認為該項規定既是管理性規范，也是效力性規范，原、被告的“房屋買賣協議”因違反法律明文規定而無效。二審法院認為上述規定并非效力性規定，系政府管理性規定，違反此項規定并不必然導致合同無效②李靜編著，法律出版社法規中心編.中華人民共和國婚姻法配套解讀［M］.北京:法律出版社，2012.61－64.。在另一劉某訴黃某房屋買賣合同糾紛案中，一審法院認為“未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓”之規定不屬于合同效力性強制規定。二審法院認為該項規定一般應當是指自始不能辦理權屬登記的房屋，而本案涉訴房屋不屬于此類情況③宜昌中級人民法院(2009)宜中民三終字第00282號民事判決書。。顯然二審法院回避了該法第(六)項是效力性規定或管理性強制規定之爭。由此可見，同一法律條文出現不同法院對強制性規定之類型理解不同，不僅在房產管理法存在此問題，而且在適用土地管理法的案件中同樣存在類似情況。

姜某訴李某土地租賃合同糾紛案中，一審法院認為姜某承包的土地性質為農業用地，承包協議明確涉案土地以種植為主，作農業用途。姜某將承包的土地轉租給李某用于堆放建材，改變了土地使用性質，將農業用地用于非農用性質的經營活動，違反了國家土地管理的法律法規，故雙方簽訂的《土地租賃協議》無效。二審法院認可涉訴協議改變了土地使用性質，違反了國家土地管理的法律法規而應判定為無效④上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民二(民)終字第3412號民事判決書。。法院籠統地認定改變農業用地的性質，違反了國家土地管理的法律法規，涉訴協議無效，但未具體指出違反了哪一部法律、哪一條、哪一款、那一項。國家土地管理的法律法規斷無皆為效力性強制規定。該案中法院在未明確指明具體法律依據的情況下，武斷認定協議無效缺乏相應法律依據。類似案件楊木橋村民委員會訴森深木材經營部土地租賃合同糾紛案，一審法院認為農民集體所有的土地不得出租用于非農建設。森深木材經營部承租系爭地塊后用于木材加工，明顯違反相關法律規定，故土地租賃協議應屬無效。二審法院也認可楊木橋村委會將農民集體所有的土地擅自出租給森深經營部用于非農建設，涉案土地租賃協議應屬無效⑤上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民二(民)終字第2572號民事判決書。。該案也未指出相關法律規定具體指哪一部法律，不能令人信服。上述案件涉及《土地管理法》相關規定應為第63條:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設。”法院顯然將此條款認定為效力性強制規定。在另一案饒某訴何某土地租賃合同糾紛中，一審法院認為:根據土地管理法和農村土地承包法的有關規定，土地承包經營人在不改變土地用途的情況下，可以將其承包的土地出租給第三人進行農業開發，但改變土地用途的，應當報請土地管理部門審批同意。被告未經報請審批，改變土地使用用途，違反了相關行政管理規定。但根據合同法若干問題解釋的規定，只有違反“效力性”強制規定，才應認定合同無效。因此，訴爭合同不屬無效合同。二審法院直接認為雙方之間的《場地租用合同》并未違反法律、行政法規的“效力性”強制性規定，上訴人主張合同無效，于法無據，不予支持⑥江西省贛州市中級人民法院(2010)贛中民一終字第34號民事判決書。。該案兩審法院直接或間接認為《土地管理法》第63條系管理性強制規定，而非效力性強制規定。上述案件再次證明了不同法院對同一個條文之強制性規范類型認識截然不同。因強制性規范類型化產生同一法律條文不同法院不同理解，直接導致同案不同判，嚴重損害了法律之權威及尊嚴。

司法實務界因沒有明確劃分標準及識別路徑，故對效力性強制規定和管理性強制規定識別無所適從。而對其理論研究更為堪憂，可謂“一地雞毛”。《公司法》中表現的最為突出，有學者統計在該法中“應當”、“不得”、“必須”等強制性字詞共出現271處，《公司法》不得不直視“根本性的法理命題:公司法規則中，究竟哪些應為任意性規范，那些應為強制性規范?對此是否存在一個更為抽象的法理判斷標準?”⑦羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定:一個法理分析框架［J］.中國法學，2007，(4):71.例如公司法第16條直接涉及公司對外投資或擔保行為的效力，該條之所以引起諸多爭議，主要圍繞其性質是否屬于強制性規定、是效力性強制規定擬或管理性強制規定。第一種觀點認為該條在規范性質上當屬效力性強制規定，即使將其認定為管理性強制規定，違反之亦應認定無效⑧高圣平.公司擔保相關法律問題研究［J］.中國法學，2013，(2):107.。此說可謂絕對無效論。第二種觀點認為該條為非效力性強制性規定，相對人盡到必要注意義務構成表見代理，擔保合同有效;相對人未盡到必要注意義務且存在過失，擔保合同則歸于無效⑨曹士兵.公司法修改前后關于公司擔保規定的解讀［J］.人民司法，2008，(1):25;我國新公司法關于公司擔保能力的規定評述——重溫最高人民法院“中富實業公司擔保案”［J］.法律適用，2006，(6):53.。第三種觀點認為第16條規定的“公司向其他企業投資，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，顯然是關于公司對外投資的內部意思決定程序之規定，據此推斷該款為管理性強制規定⑩錢玉林.公司法第16條的規范意義［J］.法學研究，2011，(6):132.。也有學者直接認可公司法第16條的規范性質為調整公司內部決策權配置的管理性強制規定[11]劉貴祥.公司擔保與合同效力［J］.法律適用，2012，(7):20.。第四種觀點認可公司法第16條系強制性規定，公司越權對外擔保的，應區分公司內部擔保決議之效力和外部擔保合同之效力，采取“內外有別”之策略，分別確定其效力[12]曾大鵬.公司越權對外擔保的效力研究——基于法律解釋方法之檢討［J］.華東政法大學學報，2013，(5):76.。第五種觀點主張公司法第16條由三款構成，第一款分號前半句系任意性規范;該款分號后半句的公司章程關于但保限額之規定和第二、三款均屬于取締規范[13]江必新，何東林，李延忱等.最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用——公司卷［M］.北京:中國法制出版社，2012.346－347.。由于對該條規范性質認識不同，違反本條締結之擔保合同效力如何，理論界持截然不同的觀點。第一種觀點基于強制性規定之認識，認為違反公司法第16條規定，公司對外擔保合同無效[14]李金澤.《公司法》有關對外擔保新規定的質疑［J］.現代法學，2007，(1):85.，即“沒有股東會或者股東大會作出的關于為股東或實際控制人提供擔保的決議，以公司資產為本公司股東或者實際控制人提供的擔保無效。”[15]《公司法》編寫組.中華人民共和國公司法釋義［M］.北京:中國法制出版社，2005.35.第二種觀點主張公司代表人違反第16條第1款，“對外代表公司與他人締結擔保合同之行為，為越權代表，應依合同法第50條定其效力。”[16]王文宇.商法新思維——商事合同、商事組織與商事交易的視角［A］.王保樹，肖海軍.中國商法年刊2013——法治國家建設中的商法思維與商法實踐［C］.北京:法律出版社，2013.81.第三種觀點效力待定說，主張越權擔保合同原則有效、例外情形交易相對人不具有善意，則應認定擔保合同無效[17]劉貴祥.公司擔保與合同效力［J］.法律適用，2012，(7):21.。第四種觀點知道或應當知道說，主張違反公司章程對外擔保，債權人知道或應當知道的則應為無效;債權人不知情的，則不宜否定其效力[18]張迪忠.有限責任公司對外擔保的效力認定［J］.法律適用，2009，(10):57.。第五種觀點無權代理和第三人善意保護說，主張對越權擔保合同不能一律認定無效，應當視第三人主觀上是否善意而定;需要區分公司內部行為和外部行為的法律效力，不能以公司內部擔保決議違反章程為由主張對外簽訂的擔保合同無效，兩者之間無效力牽連關系;越權擔保構成無權代理，未經追認對公司不發生效力，應由董事、經理自行承擔對第三人造成的損失[19]崔建遠，劉玲伶.論公司對外擔保的法律效力［J］.西南政法大學學報，2008，(4):35－36.。

據上，可見學界對公司法第16條效力性質以及違反該條后的法律后果認識不一，眾說紛紜，莫衷一是。法學理論研究是司法實踐的基石，離開理論支撐，實踐將成為無本之源和空中樓閣。不可思議的是司法實踐與法學理論在對公司法第16條的理解及適用上完全脫節。2005年公司法修改前后，最高法院對公司對外擔保合同效力的態度發生了根本性改變。在公司法修改之前，法院對違反公司法第60條第3款禁止公司董事以公司財產為股東提供擔保的，基本認定擔保合同無效。其中以中國福建國際經濟技術合作公司與福建省中富實業股份有限公司借款擔保案最為典型，最高院認為訴爭保證合同因違反公司法第60條第3款公司董事、經理以公司財產為股東提供擔保之禁止性規定，同時也違反了中富實業公司章程的授權限制而無效[20]最高人民法院(2000)經終字第186號民事判決書。。2009年合同法司法解釋(二)出臺之前，仍有法院判決未經股東會或股東大會決議為公司股東提供擔保之合同無效[21]云南省高級人民法院(2008)云高民二終字第28號民事判決書。。該司法解釋出臺后，對公司法第16條的規范性質司法實務界發生了改變。以廣為引用的最高院指導性案例——中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司等進出口代理合同糾紛案為代表，該案中北京市高級人民法院直接認定公司法第16條并非效力性強制性規定[22]中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，2011，(2):40.。類似的案例中法院認為，公司法雖規定了公司為股東提供擔保必須要經過股東會決議同意，但卻沒有規定違反該規定的法律后果。因此，公司未經股東會決議為股東提供的擔保不應籠統認定為無效[23]浙江省溫州市中級人民法院(2012)浙溫民終字第1441號民事判決書。。此案中法院間接否定了該法16條的效力性強制性，但也未直接認可其為管理性強制規定的性質。

上述列舉的眾說紛紜的學術觀點及司法判決只是針對一部法律的一個具體條文，從對該條文效力性質的莫衷一是，可以看出目前學界及司法實務界對此并無統一認識，直接結果就是破壞了法律的權威性及其穩定性。為何出現如此混亂的現象?一切皆源于合同法司法解釋(二)第14條之縮限解釋:“合同法第52條第(5)項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。

二、強制性規范類型化存在問題的成因分析

合同法司法解釋(二)出臺之前，我國學界傳統上認可法律規范分為任意性規范、強制性規范和禁止性規范，對后者并無細分，故法理學、民法學對效力性強制規定及管理性強制規定均無研究。因此，“效力性強制性規定”純屬“空降舶來品”。強制性規范類型化在理論與實踐中存在的問題，本文認為主要源于下列原因:

(一)學術探究存在誤區

因強制性規范區分為效力性強制規定及管理性強制規定或取締性強制規定系直接移植而來，對此探究必受文獻資料、外語水平所限，難免沒有局限性。學術研究本身具有局限性，是一個不斷深化之過程，但對強制規范類型起源探究上存在誤區，此乃非局限性問題，而是研究誤解。例如有學者經研究得出結論:日本民法理論中雖有“取締性法規”，但無對應的“效力性法規”。第一次將“取締性規范”對應于“效力性規范”的是我國臺灣地區學者史尚寬先生[24]劉貴祥.合同效力研究［M］.北京:人民法院出版社，2012.32－33.。實則不然，追根溯源，民法這一詞原本不是日語的詞語，據考證是明治之前，日本學者津田真道在慶應四年(1868年)翻譯荷蘭語而來[25]［日］星野英一.現代民法基本問題［M］.段匡，楊永莊譯.上海:上海三聯書店，2012.51.。清末變法，聘請日本學者松岡義正起草民法典草案，中國民法由繼受而來[26]梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2011.1.。20世紀20年代末，以德國民法為主要學習對象，參照瑞士、法國和鄰邦日本等國的民法，制定出《中華民國民法》[27][27]謝懷栻.外國民商法精要［M］.北京:法律出版社，2006.109.。隨國民黨退據我國臺灣，也將“六法全書”帶之我國臺灣地區施行。由此可見，臺灣民法及其學者深受日本民法和日本學者之學說影響，日本民法則主要繼受于德國民法、法國民法。無論從內容或形式上，《法國民法典》都是羅馬法傳統之繼受者;在所有民法典中，最系統、邏輯最嚴謹當屬《德國民法典》，其最突出之特征是其體例結構直接由《學說匯纂》演變而來;羅馬法對近現代民法發展具有重大影響，對此舉世公認[28]［美］艾倫﹒沃森.民法法系的演變及形成［M］.李靜冰，姚新華譯.北京:中國法制出版社，2005.163.174.177.245.。自有了公法與私法之劃分，就同時存在了強制性規范和任意性規范之區分。據考證公法與私法的劃分始于羅馬法學家烏爾披亞努斯，公法之規范是強制性的，當事人必須無條件地遵守;私法規范則是任意性的，可以由當事人之意志而改變[29]周枏.羅馬法原論(上冊)［M］.北京:商務印書館，1994.92.。日本學者繼受了“任意法規與強行法規”之區分，我妻榮認為違反“強行法規”無效;并區分“管制法規”與“效力規定”，主張“事實行為的管制法規與強行法規沒有關系。”[30]［日］我妻榮.民法總則——民法講義Ⅰ［M］.于敏譯.北京:中國法制出版社，2008.246－247.日本學者山本敬三也認可違反強行法規的行為無效;“取締法規”與前者不同，它是從行政管理之目的禁止，限制一定行為之法規，即使違反之并非當即歸于無效[31]［日］山本敬三.民法講義Ⅰ總則［M］.解亙譯.北京:北京大學出版社，2012.206.。山本敬三所言“取締法規”應當與我妻榮所言“管制法規”內涵、外延均一致，為同一概念。日本民法師從的德國民法只有禁止性規定概念，“違反禁止性規定的法律行為，只在能夠證明民法上的無效確實是適當的法律后果時，方為無效。”[32]［德］迪特爾·施瓦布.民法導論［M］.鄭沖譯.北京:法律出版社，2006.469.法國民法只有強制規定和禁止規定，如違反公序良俗的合同絕對無效;因合同違反有關強制性經濟法規而無效[33]尹田.法國現代合同法［M］.北京:法律出版社，2009.240.。由此可見，德國和法國民法沒有效力性規定與管理性規定的區分，強制性規范類型化系日本民法學者所創設，我國臺灣地區學界和審判實務界繼受日本學者對此概念之區分。史尚寬在臺灣最早主張“取締規定”非“效力規定”，違反前者并非無效[34]蘇永欽.私法自治中的經濟理性［M］.北京:中國人民大學出版社，2004.43.。但史公不是將上述概念對應起來的第一人。法律不是憑空產生的，具有歷史延續性，特別是法律移植要探究其來龍去脈、歷史沿革、文化背景。對效力性強制規范及管理性強制規范的淵源存在認識誤區，遑論移植后正確適用無疑癡人說夢。

(二)理論研究準備不足

合同法司法解釋(二)出臺之前，大陸對效力性強制規定與管理性強制規定的了解，僅限于我國臺灣地區學者史尚寬為代表的簡單介紹，法理學或民法學對此未予以重視。民法學者也只是停留在對我國臺灣地區學者見解之介紹層面，故出現此概念區分系我國臺灣地區學者創設的誤解。大陸學界一直未將強制性規范細分為效力性強制規定與管理性強制規定，《民法通則》頒布后，實踐中也無區分之必要。因計劃經濟痕跡濃厚，2009年修正前該法第7條將不得破壞國家經濟計劃作為基本原則之一，企業超經營范圍簽訂的合同一律被認定為無效。合同法頒布后，鼓勵交易成為其基本原則之一，開始逐步限制無效合同的范圍。最高院對合同法第52條(5)項逐步限制，首先將確認合同無效的“法律、行政法規”解釋為全國人大及其常委會制定的狹義法律和國務院制定的行政法規，明確規定不得以地方性法規、行政規章為依據;十年后進一步縮限解釋“強制性規定”是指“效力性強制性規定”。之所以做出如此縮限解釋，迫于鼓勵交易使然。我國長期在立法、執法理念上奉行國家利益至上和強化行政干預經濟活動，刻意回避合同自由，合同法中使用“自愿原則”即為明證。意思自治的民商事法律中大量充斥著強制性規定，這些行政干預、管理性強制規定以“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”的方式廣泛存在。此等行政管理性規定嚴重損害了鼓勵交易原則，造成大量合同被認定為無效，直接影響到經濟的發展。迫于現實之需要，最高院將強制性規定縮限為效力性強制性規定。

在理論界無相應概念區分和研究不足的情況下，最高院空降“效力性強制性規定”之概念，沒有明確的定義及要件構成，首當其沖地是法官判案認定強制規范之類型出現混亂。例如對農村房屋及宅基地轉讓問題，國務院辦公廳1999年5月6日發布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條第2款規定:“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建筑和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”2004年12月24日國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》再次強調，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。據此有的法院認為農村房屋買賣合同中，村民將房屋甚至宅基地在內出售給集體經濟組織之外的成員，即外村村民或城鎮居民的，因違反現行法律、行政法規強制性規定，其買賣合同無效[35]四川雅安市漢源縣人民法院(2010)漢民初字第511號民事判決書。。有的法院則認為國務院1999年和2004年兩個文件并非行政法規，不能作為認定合同無效的依據。被告雖不是宅基地所在集體經濟組織的成員，也不是城市居民，但符合重慶市萬盛區人民政府《萬盛區地質災害防治搬遷避讓項目管理辦法》規定的條件，屬于地質災害防治搬遷避讓對象，可跨基層組織轄區異地選址建房、購房，同時，宅基地所在集體經濟組織已開會同意被告入戶，雙方簽訂的《房屋買賣協議》合法有效[36]重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第5111號民事判決書，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2012年度案例——房屋買賣合同糾紛［M］.北京:中國法制出版社，2012.194－195.。在另一起福利彩票宣傳營銷合同糾紛案中，此問題最為典型。案情極為簡單，原、被告雙方約定被告每年投入300萬，承擔福利彩票宣傳營銷的全部費用，原告福利彩票中心按每年福利彩票銷售總額給予被告一定比例提成獎勵。合同履行中雙方發生糾紛，原告以合同違反了《中國福利彩票管理辦法》關于“中國福利彩票實行專營，發行和銷售不得對外合作”的規定，損害社會公共利益應認定無效為由，主張雙方簽訂的合同無效。一審法院認為訴爭合同所約定的營銷提成具有投資盈利性質，違反了國家對彩票資金的使用管理規定，確認訴爭合同無效。二審法院認為雙方簽訂的合同并未違反法律、行政法規的禁止性規定，判決合同有效。再審法院認為訴爭合同的內容違反了國家關于福利彩票非盈利的原則和規定，損害了社會公共利益，維持一審關于協議無效判決的效力。最高院提審此案經審理認為，訴爭合同是雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的效力性禁止性規定，合同應認定為有效[37]最高人民法院(2008)民提字第61號民事判決書:安徽省福利彩票發行中心與北京德法利科技發展有限責任公司營銷協議糾紛案［J］.最高人民法院公報，2009，(9):25.。此案歷經四審，案情簡單清晰，無任何事實爭議，只是對福利彩票營銷提成違反的強制性規范性質產生歧義，糾結于管理性強制規定或效力性禁止規定。理論研究的不足，直接導致法院在審理如此案情簡單、事實清楚案件中，因對強制規范性質認識混亂，經再再審，最終由最高院判定合同效力。

(三)識別路徑模糊

合同法司法解釋(二)出臺后，最高院意識到效力性強制規定與管理性強制規定識別困難，隨即于同年7月7日下發《合同糾紛指導意見》。該意見第16條規定:“人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”最高院提出的“綜合衡量認定說”并沒有給出一個具體識別強制性規定類型的有效辦法，籠統、高度概括識別路徑，等于沒有說，反而讓人一頭霧水;兩個假設讓人無所適從。“必要時征詢說”，更是無厘頭!我國立法部門眾多，各自維護部門利益，例如《電力法》、《鐵路法》、《郵政法》分別由電力部門、鐵路部門和郵政部門主持制定。征詢上述部門意見，出于各自部門利益考慮，必然認定以效力性強制性規定居多。請示上級法院，勢必造成上級法院主導下級法院審判，兩審制將形同虛設。

最高院編著的《合同法司法解釋(二)理解與適用》一書中提出識別的正反兩個標準，肯定性識別上，首先明確規定違反之后果的，該規定屬于效力性強制規定;其次，強制規定雖未規定違反的合同無效，但違反該規定將損害國家利益和社會公共利益，應認定該規定是效力性強制規定。否定性識別上，首先，可從強制性規定的立法目的進行判斷，其次，從該規定的調整對象上判斷。“一般而言，效力性強制規范針對的都是行為內容，而管理性強制規范很多時候單純限制的是主體的行為資格。”[38]沈德詠，奚曉明，最高人民法院研究室編著.最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2009.112.該識別標準實際上直接采納了王利明教授的意見[39]王利明.合同法研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2002.658－659.。司法解釋目的在于能夠讓法院準確理解及適用法律條文。所謂“法律條文”一般是指法院在解決糾紛時，作為解決具體案件而最終確立適用的應用法律條文[40]［日］星野英一.民法的另一種學習方法［M］.冷羅生，陶蕓，黃育紅譯.北京:法律出版社，2008.55.。對強制性規范的性質，上述“正反標準解釋”并未指出明確、清晰的識別路徑。法律條文罕見規定違反的無效后果，故肯定性識別是無意義的;否定性識別具有極大的模糊性，根本無法具體、有效指導識別效力性或管理性強制規定。

由于我國法律中大量充斥強制規范，識別強制性規范類型路徑模糊，在審判中面對強制規范，法官不知所措，無法準確識別、區分出效力性強制規定與管理性強制規定。例如在一起儲蓄存款合同糾紛中，兩審法院均認定“公款私存”違反了《儲蓄管理條例》第3條第2款“任何單位和個人不得將公款以個人名義轉為儲蓄存款”的規定，故該儲蓄行為無效[41]廣東省肇慶市中級人民法院(2008)肇中法民商終字第257號民事判決書。。首先從法律概念上就可直觀斷定，上述法條無疑是管理性、禁止性強制規定。對公款私存的違法行為，通過有關行政部門對責任單位和相關責任人追究行政責任，依法給予行政處罰和行政處分，完全可以補正、糾正行政違法行為，無需否定儲蓄合同的效力，否則勢必造成銀行鼓動單位公款私存，然后以無效為由天經地義拒付存款利息。違法者違反誠實信用原則，通過違法獲得額外利益，這將是法律的悲哀!

審判實踐中更多地是簡單認定強制規范的類別，并未說明認定的依據及理由。在一起農村房屋買賣合同糾紛案中，一審法院認為，被告馬某屬城鎮居民購買農村房屋，宅基地屬于農民集體所有，此地上房屋買賣必然涉及土地使用權人的變化，故雙方買賣房屋合同的行為違反法律法規強制性規定應屬無效。二審法院認為，馬某在訴爭房屋實際居住十幾年，已對該房屋形成了穩定的占有關系。綜合本案歷史背景及有利于維護現有的房屋占有關系角度考慮，應當確認雙方簽訂的買賣合同有效較為適宜。原審法院確認本案買賣合同無效，雖符合此類案件的一般處理原則，但在本案中不利于維護雙方既定的權利、義務關系，故應予以糾正，改判撤銷一審判決，駁回一審原告的訴訟請求[42]北京市第一中級人民法院(2007)一中民終字第9544號民事判決書。。筆者贊同二審判決，但其說理部分明顯欠缺，不能依法據理服人。不可回避的訴爭房屋買賣合同是否如一審認定的違反了效力性強制性規定?如存在此問題，不能因多年實際占有而轉為有效。竊以為主要是承辦案件的法官對強制性規范及其類型把握不準，及對本案是否違反強制性規定認識不清所致。訴爭房屋買賣合同早在1989年簽訂并交付，買受人一直實際居住，且早已取得房產證。完全可以從法律溯及力、合法取得不動產所有權、訴因是房地產漲價，出賣人悖于誠實信用原則而濫訴，從此方面論證訴爭合同有效較有說服力。

三、強制性規范類型存在問題的矯治路徑

最高院司法解釋對強制規范類型化遭到學者批評，有學者認為該種分類違反了私法自治原則，缺乏明確、詳細的概念解釋，不利于司法實踐中法官對合同效力進行準確判斷[43]許中緣.民法強行性規范研究［M］.北京:法律出版社，2010.227.229.。本文對此部分認同，強制性規范中，何者為管理性規定(取締規定)?何者為效力性規定?在臺灣審判實務中也是難免有爭議[44]王澤鑒.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.280－281.。另外，強制規范中存在效力性強制規定和管理性強制規定交融部分，即一個法條既是管理性強制規定，同時亦為效力性強制規定，例如《物權法》第128條關于土地承包經營權流轉的期限不得超過承包期的剩余期限;未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。此規定就是一個效力性和管理性并存的強制性規定，上述類似強制規定大量存在，如此一來使得問題更加復雜化。如何讓學界對此分類之爭達成共識，如何解決審判實踐中識別困難的窘境?

(一)重構之必要性質疑

最高院在理論研究欠缺、司法實務未有充分準備的情況下，貿然、倉促移植強制規范類型，造成理論研究爭論不休、審判實務不知所措。在借鑒和移植域外法律制度時，不僅要看到他國和地區顯性的制度規定，更要具體分析、研究該制度存在的基本原理和法律文化差異，不能盲目、機械參照、照搬照抄[45]奚曉明，最高人民法院民事審判二庭編著.最高人民法院關于訴訟時效司法解釋理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2008.32.，一定要從本國的社會發展現實出發，立足于本土法律文化。顯然當初制定合同法司法解釋(二)關于強制性規定類型時，沒有充分考慮上述因素。基于該種類型化存在的種種不足，是否有必要重構強制性規范類型?

正如拉德布魯赫所言:“法律科學是一門理解性的科學，它指向的不是隨便一個意旨含義的真實性，而是法律條文客觀有效的含義。”[46]［德］古斯塔夫·拉德布魯赫.法哲學［M］.王樸譯.北京:法律出版社，2013.136.法律的基礎在于條文釋義，即對法律進行規范解釋，解釋必須涉及對法律的理解。任何法律規則均是有針對性而制定的，解釋也是針對問題而進行的思考[47]［德］維爾納·弗盧梅.法律行為論［M］.遲穎譯.北京:法律出版社，2013.343.346.。鑒于2009年最高院對強制規范類型作出縮限解釋存在不足及缺陷，有學者意欲對強制性規范類型重構，提出以強制性規范設立的目的為標準，將其細分為資格型、權限型、要件型、倫理型、政策型、技術型和管理型強制性規范[48]鐘瑞棟.論民法中強制性規范的類型［J］.人大法律評論——專題研究:民法規范論，2010:59.。本文對此類型化持異議，首先劃分標準不是基于其設立目的，而是從所起作用上區分強制性規范;“七分法”最終要落到對合同效力的影響上來，因此不具有現實可操作性;“兩分法”已經讓承辦案件的法官一頭霧水，所謂“七分法”更加劇了識別強制性規范的復雜性，只能讓水更加渾濁。重構勢必破壞現存條文理解，造成更大的理解上的混亂。一項成熟的法律制度必須要經過對實踐中存在問題探究、總結、提煉升華為理論學說，經過爭論達成共識成為通說，最終為立法者所接受。它不是憑空產生的，一定要有扎實的理論基石。強制規范類型化目前除了日本、我國臺灣地區外，尚未有其他國家和地區對此予以區分。在沒有現實理論基礎和實踐成功經驗的情況下，故當下不可能對強制規范類型進行其他重構。

(二)文義及目的解釋能否理清強制性規范類型

對強制性規范不進行重構，現有“兩分法”之識別，文義解釋是最基本、直接的解釋方法。法律條文皆由文字組成，確定具體條文的含義，須從文字入手，根據文字使用習慣及語法規則加以解釋[49]吳漢東，陳小君.民法學［M］.北京:法律出版社，2013.21.。那種試圖通過模態虛詞:“可以”、“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等分類，以此來認定強制規范的文義解釋方法一般可以區分任意性規范和強制性規范，“可以”完全可以作為識別任意性規范的標志;“必須”、“不得”等一般可以作為識別強制規范的標示[50]漆曉昱.論違反強制性規定的合同效力問題——以《合同法》第52條第5項為中心［A］.陳小君.私法研究(第13卷)［C］.北京:法律出版社，2012.199.。這些模態虛詞只能初步區分任意性規范和強制性規范，并不能作為識別強制性規范類型的利器。史尚寬先生清醒地認識到何者為任意法(非強行規定)，在臺灣民法中“尚不能全依條文方式以為決定，應依條文之體裁及法律規定本身之目的，以定之。”[51]史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.329.文義解釋尚不能完全區分任意性規定和強制性規定，更惶恐區別效力性與管理性強制規定呢?如史公所言用目的解釋是否能夠區別強制性規范之類型呢?

在法律的社會化階段，強制性規范在民法中直接目的應當是對財產權行使的限制及契約自由的限制[52]［美］羅斯科·龐德.法理學(第一卷)［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，2004.442.448.。就公司而言，它是市場經濟有機體重要的、不可或缺的組成部分，同時也是商品經濟活動之基本構成組織，是支撐社會經濟正常穩定運行與和諧發展之基本社會單元。因此，國家通過法律手段對公司企業的經營活動、市場經濟關系進行引導、矯正和干預，使之能夠最大限度地滿足社會發展的正常需要。法律是國家制定或認可的行為規范，合同是動態的財產關系，國家必然要通過法律來干預此等關系，認定合同無效乃是用國家公權力干預商品經濟中交易行為表現之一。顯然單純從目的解釋無法判斷公司法第16條強制性規范的類別，進而得出結論，單憑該解釋方法不能有效識別強制規范之類型。

(三)強制性規范類型的識別:多重因素之綜合考量

“始作俑者”我妻榮先生一開始就意識到了不可能網羅所有的強行性法規，識別管制法規是極為困難的問題。斯人也只是提出大體的原則性標準，并未解決如何識別之具體判斷依據[53]［日］我妻榮.民法講義Ⅰ［M］.于敏譯.北京:中國法制出版社，2008.247.250.。如何識別何者為效力規定，何者為取締規定(管理性強制性規定)，本文部分認同王澤鑒先生的觀點:“綜合法規的意旨，衡量相沖突的利益、法益的種類、交易安全，其所禁止者，究系針對雙方當事人或一方當事人等，加以認定。”[54]王澤鑒.民法概要［M］.北京:北京大學出版社，2009.74.本文認為不僅如此，還應當考量無效后果、法律效果、誠實信用原則及公平公正原則。

此等綜合考量法在一起農村房屋買賣合同糾紛案中得以充分反映，一審法院認為:房屋買賣合同依賴于宅基地使用權的有效轉讓，農村宅基地違法轉讓屬違反國家法律強制性規定的行為。本案被告不是訴爭宅基地所有權人之村民，其從原告處購買房屋的行為違反了國家法律關于農村宅基地禁止違法轉讓之規定，當屬無效。判決被告騰出占用的訴爭房屋及院落。二審法院認可合同無效，鑒于訴爭房屋買賣距今已多年，現訴爭房屋及院落面臨拆遷，出賣人受利益驅動而起訴。房屋價格已顯著增長，如按原價互返，出賣人將獲得巨大利益，買受人遭受很大損失，顯失公平。另外，買受人本身是農民身份，購買并居住訴爭房屋多年，其去世后，留下母親、妻子及子女居住該房，并無其他住房，也無能力解決住房，如果簡單返還房屋與房價款，勢必造成購房人無處安身，增加社會不安定因素。基于上述因素，維持一審合同無效的判決;撤銷一審相互返還的判項;駁回一審原告其他訴訟請求[55]北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第19095號民事判決書。。

認定合同無效，其法律后果首當其沖是依據合同法第58條之規定，因無效合同取得的財產，應當予以返還。二審法院認可合同無效，駁回原告的其他訴訟請求，并未解決糾紛，勢必增加當事人訴累及加劇矛盾，極易引發上訪，也讓再次受理案件后的法院陷入困境。本文認為二審法院機械理解了法律，若采用綜合考量法，此案將迎刃而解。原告違背了誠實信用原則，出賣房屋多年后因拆遷欲獲得補償款起訴，顯然是惡意訴訟。法律的準則是:“誠實生活，不損害他人，各得其所。”[56]羅智敏譯，紀蔚民校.學說匯纂——正義與法·人的身份與物的劃分·執政官［M］.北京:中國政法大學出版社，2008.15.因此，違法人不能以自己違法為理由，通過正當訴訟獲得額外不法利益。本案被告雖非訴爭房屋所在地村民，但也具有村民身份，合同履行完畢多年，被告只有此一處住所，且多年居住，原告違背誠實信用原則惡意訴訟，合同有效，駁回原告的訴訟請求。如此認定和處理才能體現法律的公正與公平。

用誠實信用原則限制強制性規范早有先例。《德國民法典》第125條規定了因形式瑕疵而法律行為無效，對此帝國法院的司法解釋普遍地通過“誠實信用”來限制第125條之無效;禁止實施與自己的行為相矛盾的行為，此原則也被用于限制該條無效條款的效力[57]［德］維爾納·弗盧梅.法律行為論［M］.遲穎譯.北京:法律出版社，2013.319.321.。拉倫茨曾深刻指出，作為法律事件之裁判準則(規范)，“通常受規整的企圖、正義或合目的性考量的指引，它們最終又以評價為基礎。這些評價顯現在:法律賦予特定利益廣泛的保護，對其他利益則不予保護或僅予較小保護，其命令或禁止特定行為方式，對于違反行為并脅以‘制裁’;權利之許予或拒絕，或者危險的分配。”[58]［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務印書館，2003.94.對法律概念之定義與一切概念界定一樣，均從其用途(價值)出發區分與其他概念之不同。法律只有在涉及價值的框架中才可能被理解，法律概念唯有在有意識地實現法律理念的現實情況下才能被確定[59]［德］古斯塔夫·拉德布魯赫.法哲學［M］.王樸譯.北京:法律出版社，2013.5.。因此，對強制規范之類型化必須從其價值出發，綜合考量各種影響其評價之因素。唯有如此，才能實現合同法中鼓勵交易、減少國家對市場經濟干預、促進社會財富增長的立法目的。

西方國家經濟已由自由經濟時代過渡到社會化時期，必然導致“契約自由”進入“契約社會化”階段。經濟全球化中，跨國大型企業、壟斷經營不斷出現，雇員、承租人、消費者面對處于強勢地位的雇主、出租人、大型企業，合同自由成為“鳥自由”，即弱勢群體擁有像天空中飛鳥一樣自由，但隨時存在被射殺的高度危險，因而是一種毫無實質意義的自由[60]［德］漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里希·瓦爾克.德國民法總論［M］.張艷譯.楊大可校.北京:中國人民大學出版社，2012.27.。為了實現社會平衡，發達國家開始限制合同自由，突出表現為加強國家對合同的干預，用強制性規范限制合同自由，以此來實現公平、公正、正義。與此相反，我國正處于由計劃經濟向市場經濟轉型期，面對過多行政干預經濟的強制性規范，我們要為市場經濟松綁，減少政府對市場經濟過度干涉，因此，在此階段要強調合同自由，限制強制性規范影響合同效力。

四、結論

有人類生活的地方，必然存在人與人交往的社會需求，必定產生民事交往和商事活動，對此進行規制的強制性規范自產生法律之際就已存在。在涉及財產及其交換、婚姻家庭繼承關系等民事法律關系及商事活動中，強制性規范如影隨形般處處可見。在不同時期、不同背景、不同情況下，強制規范對民事、商事活動干預程度不同。強制性規范類型化之目的實質是限制公權力對私人民事活動的過多干涉，確保意思自治不受動輒侵害，防止私權利無端被公權力戕害。該種區分始于日本，我國臺灣地區學界予以移植，進而臺灣地區法院判例接受并加以實際運用。合同法司法解釋(二)將此類型化直接予以移植，由于沒有充分理論研究準備、認識存在誤區、識別路徑本身模糊，難免存在“南橘北枳”之不足。學界對此各抒己見，但目前仍然處于眾說紛紜狀態。臺灣學者也認可對效力規定與取締(管理)規定之判斷，兩岸迄今為止未能建立清晰的方法論，司法實務中也暴露出若干評價上的矛盾[61]蘇永欽.尋找新民法［M］.北京:北京大學出版社，2012.314.。本文在王澤鑒先生的“綜合說”基礎上進一步提出:識別強制性規范類型誠然要考量立法目的、衡量相沖突利益、法益之種類、交易安全，其所禁止者，究系針對雙方當事人或一方當事人等，加以認定。不僅如此，還應當考量無效后果、法律效果、誠實信用原則及公平公正原則。綜合考量各種影響合同效力之因素，慎重適用效力性強制規定，盡量減少無效合同之認定。

人類社會進步非瞬間實現之，它是一個不斷探索、循序漸進的過程，法學之發展及進步也不例外。強制規范類型化研究必須順應和服從該定律，最終尋找和發現清晰、便捷之方法，在此之前，學界和司法實務要走的路還很長。