論涉外知識產權案件“被請求保護地”的認定

孫妍妍

(南開大學濱海學院，天津 300071)

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論涉外知識產權案件“被請求保護地”的認定

孫妍妍

(南開大學濱海學院，天津 300071)

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第50條關于涉外知識產權侵權糾紛法律適用中的“被請求保護地”與“法院地”是兩個不同的概念范疇。通過兩個案例不難發現，我國不少法院在審理涉外知識產權案件時，尚不能做到對沖突規范和法律適用加以認真分析、充分說理，對一些重要的國際私法問題視而不見，直接導致了實體判決結果上的錯誤。這種錯誤判決無論在中級人民法院還是高級人民法院都存在。其中一個主要原因是我國對“被請求保護地”的司法解釋處于缺失狀態，現有的法律也沒有明確告訴法官當存在多個“請求保護地”時應如何應對。

涉外民事關系法律適用法；被請求保護地；知識產權

2011年我國頒布并實施了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱“《涉外民事關系法律適用法》”)，該法對涉外知識產權關系的法律適用問題第一次做了專章規定。2013年最高人民法院又發布了《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《涉外民事關系法律適用法解釋(一)》)，對《涉外民事關系法律適用法》中相關問題進行解釋。依據前述法律和司法解釋，人民法院適用我國國際私法規則和制度確定涉外知識產權案件的準據法，不僅是判決說理的需要，更是立法者的命令。但通過對我國人民法院審理的涉外知識產權案件進行實證研究會發現，許多法院在審理涉外專利權、商標權侵權案件時都對國際私法問題視而不見，幾乎不進行法律適用問題的分析，將涉外案件等同于純國內案件審理。例如，美國耐克國際有限公司與合肥市百誠鞋業有限公司銷售假冒注冊商標商品糾紛*(2007)合民三初字第95號。，法國拉科斯特股份有限公司與新加坡鱷魚國際機構私人有限公司等侵犯商標專用權糾紛*最高人民法院(2009)民三終字第3號。，日本派通株式會社與上海樂美文具有限公司等專利侵權糾紛*北京市第二中級人民法院(2008)二中民初字第6624號。，等等。在涉外著作權糾紛案件中，人民法院大多會提及國際條約的適用，但仍有意或無意地無視法律適用問題的存在。例如臺灣滾石國際音樂股份有限公司與廣東飛樂影視制品有限公司侵犯錄音錄像制作者權糾紛中*上海市第一中級人民法院(2007)滬一中民五(知)初字第46號。，對法律適用問題的忽視直接導致部分裁判結果錯誤*詳見下文案例一。。更有甚者，北京市高級人民法院在《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》中第十一條規定，法院在審理外國人主張著作權、專利權或商標權的知識產權民事案件時，如果僅涉及知識產權問題而不涉及其他法律問題，則直接適用我國法律，無需引用沖突規范來使用他國法律。該解答不顧案件涉外屬性，在涉外知識產權案件審理中奉行絕對的單邊主義立場，不僅立場態度有過于霸道之嫌，而且與《法律適用法》的規定明顯沖突。

根據《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱“TRIPS協議”第63條：“各成員國所實施的、與協議內容(即知識產權的效力、范圍、獲得、執法及防止濫用)有關的法律、條例、以及普遍適用的終審司法判決和終極行政裁決均應具有‘透明度’”。所謂“透明度”，其首要要求即權利持有人能獲得以本國語言公開終審司法判決和終局行政裁決*參見TRIPS協議第63條第1款。。

法律適用問題是保證司法裁判文書正確的前提。上述案例表明，我國司法實踐中不少涉外知識產權案件裁判文書質量和說理水平不僅與TRIPS協議對“透明度”的要求還有很大的差距，而且涉嫌違背我國現行法律和司法解釋。本文試圖結合對我國涉外知識產權審判實踐中典型案例的剖析，探討《涉外民事關系法律適用法》第48條至第50條在司法實踐中的適用問題，對“被請求保護地”的含義和確定方法進行可行性論證，希冀為涉外知識產權案件裁判文書的撰寫和說理提供參考借鑒。

一、日本斑馬株式會社與邱廷希就侵害商標權糾紛*(2012)杭濱知初字第185號。

原告日本斑馬株式會社與被告邱廷希就侵害商標權糾紛一案提起訴訟。原告訴稱，原告系享譽全球的文具生產廠商，1985年開始向中國商標局申請并成功注冊“ZEBRA”文字及圖形商標權。被告在杭州市銷售假冒原告注冊商標的文具牟取不法利益。原告要求確認被告銷售的產品侵犯了原告的商標專用權；被告立即停止侵權行為，銷毀現存侵權產品、半成品；被告在杭州市主要報紙上登載聲明向原告賠禮道歉，消除影響；被告承擔商標侵權責任，賠償原告經濟損失人民幣10萬元；被告承擔本案律師費、訴訟費及原告所支出的費用人民幣10萬元。本案是一個涉外知識產權侵權責任糾紛。浙江省杭州市濱江區人民法院在(2012)杭濱知初字第185號判決書中對本案涉外因素的表述為：“斑馬株式會社系在日本注冊的企業法人，因本案侵權行為發生地在中華人民共和國境內，故本案審理應當適用中華人民共和國的法律規定。”其法律適用的標準為，涉外知識產權侵權責任適用侵權行為發生地法。該標準存在明顯的錯誤，理由是雖然《涉外民事關系法律適用法》第四十四條規定涉外民事侵權責任糾紛適用侵權行為地法律，但該法第五十條對涉外知識產權侵權責任糾紛又做出了特別規定，即此類糾紛適用被請求保護地法律，當事人也可以在涉外知識產權侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。根據特殊法優于一般法的原則，本案屬于知識產權侵權責任，應適用該法第五十條，而不是第四十四條。

本案屬于涉外知識產權侵權責任糾紛，依據《涉外民事關系法律適用法》第五十條規定，理應適用被請求保護地法律。這樣一來，人民法院在審理涉外知識產權侵權責任糾紛時無法回避的一個重要國際私法問題是，如何正確理解和確定“被請求保護地”。權利請求保護地法原則是知識產權地域性特征的合理延伸。“被請求保護地”的說法最初來源于《保護文學和藝術產權伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)第5條第(2)款：“(作者)享有和行使這些權利不需要履行任何手續，也不論作品起源國是否存在保護。因此，除本公約條款外，保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的補救方法完全由被請求給予保護的國家的法律規定。”關于此處的“被請求保護國家”的含義，有種觀點認為，作者向哪國的法院請求保護，哪國即為被請求保護國。筆者認為該觀點是錯誤的，因為《涉外民事關系法律適用法》第五十條同時提到“被請求保護地”和“法院地”兩個概念，由此可推斷兩者不能等同。

筆者認為，已故著名知識產權法學者鄭成思先生的一個例子能夠非常清楚的說明以上兩個概念的區別。假設，某德文作品在中國已經過了著作權的保護期，某個中國出版商將該德文作品的中文譯本出版，后又將該中譯本銷售到德國。但由于德國的著作權保護期較中國的長，故該德文作品在德國仍受著作權保護。德文作品著作權人到中國法院起訴中國出版商，法院地自然是中國，但因為中國已不保護該作品，因此著作權人請求給予其作品保護的國家是德國，即被請求保護地為德國。中國法院應適用德國法審理該案件*鄭成思.知識產權論[M].北京：法律出版社，2007.305.。再舉一例，某國家與中國在知識產權保護方面沒有以任何形式的公約或條約約定互相認可對方的知識產權，若某國著作權人被中國人侵犯了受該某國保護的著作權，權利人在中國法院起訴，法院地無疑為中國。由于中國不保護該著作權而只有上述某國家保護，因此被權利人請求保護作品地是上述某國家。在司法實踐中，法律工作者容易將“被請求保護地”與“法院地”混為一談，原因是在全球化背景下，世界上越來越多國家互相承認對對方知識產權的保護，雖然受理案件的法院地國家不是知識產權的原始國，但往往也對權利實施保護，因此也可以是被請求保護地國家。

案例中原告為日本國籍，被告為中國國籍，但原告未提其商標在日本注冊生效。根據《日本商標法》第十八條第(一)項規定，商標權經設定注冊后生效，在本案中原告并未提出請求日本作為自己商標權的保護國，因此，本案不宜適用《日本商標法》。相反，原告明確提出其向中國商標局申請注冊，并成功取得商標權。可見，本案中被原告請求保護其商標權的國家應為中國，本案應適用《中華人名共和國商標法》。

根據《涉外民事關系法律適用法》第五十條規定，本案原被告在侵權行為發生后還有權協議選擇適用法院地法。本案的法院地為中國。雖然原被告未有協議選擇，但即使有，也仍然適用中國法。因此，表面上看，本案的法院在法律適用問題上的結果并無錯誤，但其法律依據是完全錯誤的，說理也是錯誤的，不符合TRIPs協議第63條規定的“透明度”關于權利持有人有權獲得以本國語言公開終審司法判決和終局行政裁決的要求。

二、杜蘋、大理銀海房地產開發有限公司和昆明云秀房地產開發有限公司與趙鏡波、杜江、杜寧、杜斌及杜民關于攝影作品發表權、署名權、復制權及展覽權糾紛*(2013)云高民三終字第116號。

本案為云南省高級人民法院受理的二審案件。根據(2013)云高民三終字第116號判決書，本案上訴人為杜蘋(Du. ep. Vinge)、大理銀海房地產開發有限公司(以下簡稱“大理銀海公司”)和昆明云秀房地產開發有限公司(以下簡稱“云秀公司”)，被上訴人有趙鏡波、杜江、杜寧、杜斌及杜民。雙方就一審被告大理銀海公司、云秀公司和昆明銀海房地產開發有限公司(以下簡稱“昆明銀海公司”)及第三人殷曉俊侵犯一審原告趙鏡波、杜蘋、杜江等攝影作品發表權、署名權、復制權及展覽權的一審判決不服提出上訴*參見云南省昆明市中級人民法院(2012)昆知民初字第48號判決。。在一審中，原告訴稱杜天榮系原告趙鏡波配偶，系其他原告的父親，于1981年去世。杜天榮生前拍攝了大量優秀的攝影作品，包括各地自然風光、城鎮建設、民族風情以及人民群眾勞作情景等。根據(2013)云高民三終字第116號判決書還可知，“2008年4月，杜江委托一審第三人殷曉俊免費用數碼相機對杜天榮從上世紀50年代以來在中國境內拍攝的所有照片進行數字轉化，并約定將轉換的數字影像資料交付杜江，殷曉俊保證對所有轉換影像資料嚴格保密、不得外傳第三者、不得轉用于任何公共傳媒的使用，并積極地對此批文化遺產照片的推廣、制作出版物等事務向杜江提出建議和方案。”2009年7月杜天榮的遺屬(即一審所有原告)約定：杜天榮留下的攝影底片，將進行數字化轉換，制作成數字影像資料后，向社會進行傳播和推廣；在此過程中產生的社會效益和經濟效益，系遺屬們共同享有。2011年8月，云秀公司與殷曉俊簽訂協議，約定云秀公司購買殷曉俊所持有的250張老照片(后經人民法院確認其中87張為杜天榮先生仍在著作權保護期內的作品)的使用權并展示，展出地點為銀海大理山水間，轉讓費為人民幣80000元。還約定：“在不影響照片整體效果的情況下，殷曉俊需在照片右下角加攝影者的名字水印以及編號，殷曉俊保證其向云秀公司轉讓照片的使用權并由云秀公司進行展示的行為，已經取得相關著作權人的許可。”協議簽訂后，云秀公司在大理銀海公司開發的樓盤“大理銀海山水間”主辦了大理老照片攝影展，并廣告“大理銀海山水間”房產銷售信息。攝影展照片均由殷曉俊提供，但均未標明作者。2011年9月，殷曉俊曾告知杜江其使用了杜天榮的照片三、四十幅做展覽，并向杜江支付了15000元費用，杜江將該情況告訴家人。

一審法院在(2012)昆知民初字第48號判決書中寫道：第一，本案為著作權許可使用合同糾紛；第二，被告侵犯原告著作權，應賠禮道歉。二審法院審理后認為：第一，該案為著作權侵權糾紛。第二，本案的上訴人之一“杜蘋系法國國籍，故本案屬涉外民事訴訟。依據《涉外民事關系法律適用法》第五十條規定，知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。故本案適用中華人民共和國法律審理。”第三，一審被告展示杜天榮攝影作品卻不署名的行為侵犯了杜天榮的署名權。但因著作權人已經死亡，一審判決侵權人向作者賠禮道歉已無履行可能。而署名權在著作權人去世后，由其繼承人負責保護，因此判令一審被告以向一審原告賠償損失的形式承擔責任。第四，殷曉俊將此批攝影作品用于涉案展覽一事，原告是知曉并同意的。“因此，原告對此批攝影作品的發表、復制、展覽是明知且無異議的，故駁回關于侵犯發表權、復制權、展覽權的訴訟請求。”

本案是經過二審終審的案件。在一審中，人民法院認為其為著作權許可使用合同糾紛，二審法院則認為是作品發表權、署名權、復制權和展覽權侵權糾紛。本案第一步要確定的就是案由，因為，根據我國《涉外民事關系法律適用法》的規定，知識產權合同糾紛與知識產權侵權糾紛的法律適用是不同的。著作權使用合同糾紛應適用該法第四十九條和第四十一條規定，即當事人可以協議選擇適用的法律，若當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或其他與該合同有最密切聯系的法律。暫且不論上述合同特征履行地法律或最密切聯系地法律為哪國法律，先看若本案為侵害作品著作權屬糾紛，則應當適用《涉外民事關系法律適用法》第五十條規定，即知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。由此可見，在涉外知識產權案件中，案由會影響沖突規范的確定，這是人民法院審理涉外知識產權案件時首先應考慮的問題。

第二，確定完案由后，下一步人民法院應選擇正確的沖突規范并說理。本案中，二審法院對涉外因素的情況進行了簡單描述，但對為什么本案中被請求保護地法律為中華人民共和國法律的問題卻只字未提。這種不說理的情況，在我國不在少數。

案例二判決書中對于涉外因素的部分與案例一同樣存在不對法律適用問題分析、說理的錯誤，不符合TRIPs的要求。這也導致了實體結果的偏差。

第一個偏差是適用法律的偏差。若按照一審法院確定的案由，本案為著作權許可使用合同糾紛，根據《涉外民事關系法律適用法》第四十九條和第四十一條規定應適用中國法。若按照二審法院確定的案由，本案為發表權等著作權侵權糾紛，根據《涉外民事關系法律適用法》第五十條規定應適用中國法或法國法。一審法院的法律適用是錯誤的，二審法院是正確的，具體理由如下：

本案中原告與殷曉波之間雖然有一份以杜天榮照片底片為對象的協議，但協議內容并未涉及涉案攝影展中照片使用問題，且原告與其他被告之間無協議，因此本案宜定性為著作權侵權糾紛。

由于當事人之一為法國國籍，因此人民法院首先應根據《涉外民事關系法律適用法》第五十條確定適用的法律。在該糾紛發生后，當事人并未達成任何選擇適用法院地法律的協議，因此，本案應適用被請求保護地法律。

本案中，具有涉外因素的被請求保護的權利為，依法由杜蘋保護的杜天榮攝影作品中的署名權，以及杜蘋所繼承的發表權、復制權和展覽權。杜天榮為中國國籍，其涉案作品均在中國完成，因此著作權的保護地應為中國。杜天榮死后，杜蘋對上述署名權的保護職權、所繼承的發表權、復制權和展覽權都是根據《中華人民共和國著作權法》所享有的，因此，杜蘋雖為法國人，但被其請求保護其權利的國家可以為中國。同時，由于中國與法國都是《伯爾尼公約》成員國，所以法國也因對杜蘋的上述權利進行保護，而成為被請求保護地。本案人民法院可以適用中國法律，也可以適用法國法律。考慮到審理的科學、便利，人民法院選擇適用中國法律更為合適。

不對法律適用問題分析說理在本案中造成的第二個偏差是，根據所適用的法律規定的不同，適用法國法與適用中國法而得出的判決結果可能不同。具體體現在：

第一，根據《法國知識產權法典》(法律部分)第L.121-2條規定，“作者死亡后，其遺著的發表權由作者指定的一個或數個遺囑執行人終身行使。若沒有遺囑執行人或遺囑執行人死亡后，在作者無相反意愿的情況下，該權利依此由下列個人行使：子女、未受分居終局裁定或未再婚的配偶、子女以外的全部或部分接受遺產的繼承人、總體受遺贈人或全部未來財產受贈人。”*〔12〕《十二國著作權法》翻譯組譯.十二國著作權法[M].北京：清華大學出版社，2011.67.74.本案中杜天榮并無遺囑，依據《法國知識產權法典》，子女是行使其發表權的第一順位的人。由于有第一順位的子女存在，因此杜天榮的配偶趙鏡波就無權行使發表權。這一點與中國著作權法是不同的。第二，根據《法國知識產權法典》第L.123-1條規定：“作者死亡后，該權利(即對其作品的獨占使用權及獲得報酬權)由其繼受人在當年及其后七十年內享有。”〔12〕本案中，一審被告使用了杜天榮的作品共計97幅，其中87幅仍在作者死后五十年的保護期限內，但若將保護期限延長至作者死后七十年，那么最終確認的涉外作品數量還會增加，一審原告可能獲得更多的賠償金。

可見，本案的被請求保護地不止一個，被請求保護地的確定對判決結果有直接的明顯的影響。然而，我國法律對一案中存在多個被請求保護地時該如何確定的問題卻無法律依據。這也導致了上述偏差的出現。在法律缺位的情況下，若人民法院能按照TRIPs關于透明度的要求，對法律適用問題就行充分的分析說理，也能降低上述偏差出現的幾率。

三、“被請求保護地”原則的弊端與建議

雖說大多數國家都認可涉外知識產權侵權糾紛中適用“被請求保護地法”，但并不意味著該理論就是最科學的。

第一，從連接點的角度來看，由于被請求保護國、知識產權權利來源國、法院地國、侵權行為地國不一定是同一國家，因此可能出現適用的法律是與案件沒有密切聯系的國家法律，徒增法院負擔。在具有“自動保護”性質的著作權糾紛中，這一點表現得還不夠明顯，最多是出現不同國家著作權受保護程度有差別的現象。但在專利權或商標權案件中，就可能出現法院要求涉案的專利權或商標權在與案件無關的國家登記注冊，從而判定其法律效力，這種做法實屬不當。

第二，被請求保護地可能不止一個，其最終的確定也可能直接改變案件審理結果。但對此，我國法律尚為空白。這個問題急需完善，以避免法官自由裁量權的濫用。

綜上，筆者建議審理涉外知識產權侵權糾紛時，若被請求保護地有多個，則應考慮侵權行為地選擇與案件有最密切聯系地國法律，盡量減小因經濟水平等差異造成的不同國家對知識產權保護程度的差別，同時兼顧在一定程度上節約司法資源。

On the Determination of the Place where Protection is Claims in Foreign-Related Intellectual Property Case

SUN Yan-yan

(NankaiUniversityBinhaiCollege,Tianjin300270,China)

“The Laws at The Locality where Claimed Protection” and “the laws at the locality of the court”in the article 50 of“The People’s Republic of China Foreign-related Civil Relations Law Applicable Law” are totally different generations. Through two cases, we can find that when many Chinese courts hear intellectual property cases concerning foreign affairs, there were no serious analysis or full reasoning on the conflict rules and application of law, and they are blind to some important problems in private international law, which will cause the wrong entity judgement. Such wrong judgement exsits in the intermediate people’s court and higher people’s court. The lack of judicial interpretation on “the locality where claimed protection”is the one of the primary cause. Moreover, according to the current laws, the judges don’t know how to deal with the state of more than two localities where claimed protection exsiting at the same time.

the people’s republic of China foreign-related civil relations law applicable law; the locality where claimed protection; intellectual property

2015-03-16

本文系2010年教育部人文社會科學研究一般項目“中國國際私法實證研究”(項目批準號：10YJA820082，項目負責人：南開大學秦瑞亭)和天津市科技計劃項目“我市產業技術創新聯盟的激勵機制和政策研究”(項目編號：14ZLZLZF00006，項目負責人：王斌)的階段性成果。

孫妍妍，女，南開大學濱海學院講師，愛丁堡大學法學碩士，主要研究方向：涉外民商法。

DF971

A

1672-769X(2015)04-0100-05