國家出資人代表激勵機制立法研究

蔣 科，葉勝宇

(1.湖南警察學院法律系， 湖南 長沙 410138;2.長沙市開福區人民檢察院，湖南 長沙 410008)

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國家出資人代表激勵機制立法研究

蔣 科1，葉勝宇2

(1.湖南警察學院法律系， 湖南 長沙 410138;2.長沙市開福區人民檢察院，湖南 長沙 410008)

公司中經國資委委派或推選的董事與監事，負有公法上特定的國資經營監督職責，實質為國資委代表國家委派的公務代表，其激勵當符合國家公職人員的相關原理及規則。然而，當前的制度設計基于其公司董監事的私法身份，依據經濟學上以私有產權為基礎的委托代理理論，建立了以市場化激勵為主導的激勵機制，使其異化為公司的普通董監事而喪失了應有的功能。對此，需從法學的視角反思其理論基礎，明確國資委與其董監事代表人之間公法上的委任與代表關系，構建以履行公務職責為中心的激勵機制，回歸對其公務激勵的本來面目。

國家出資人代表；激勵機制；立法完善

在公司的語境中，所謂國家出資人代表，是指由國資委等履行出資人職責機構(以下簡稱國資委)依法直接委派，或經國有股權支持當選的公司董事及監事。從現行相關國資立法看，其負有公法上特定的國資經營監督職責，對其實施合法公允的激勵，可促使其積極履行公務職責，防止國資流失并保障國家出資目的的實現。然而，當前理論及實務界在國有資產保值增值的主流價值導向下，忽視了國企與私企的區別，混淆了國有股董監事與普通董監事的界限，主張對其市場化激勵。但正如學者所言：“有關私企的規范性結論在推廣到國企時會變得復雜起來，公司價值最大化的理念盡管在發揮作用，但由于涉及壟斷的社會成本和公共服務義務，價值最大化很難贏得民眾的支持。”*Prichard J R .Crown Corporations in Canada, Butterworths, Toronto. 1983,65而在缺乏嚴格的績效衡量標準時，增加激勵性報酬會鼓勵其最大化壟斷租金，導致其與執政當局官員的合謀，最終損害委托人即全民的利益*Dixit A K.The Making of Economic Policy: A Transaction-Cost Perspective, London:MIT Press, 1996,33。因此，在當前我國明確國有資本投資運營要服務于國家戰略目標，積極發展混合所有制經濟的國企改革新形勢下，有必要對國資委委派或推選董監事的法律性質予以明晰，探究其激勵的法理依據并合法構建其制度，以實現激勵應有的功能。

一、國家出資人代表激勵機制的立法原理

依出資人股東與公司法人分離之法理，公司的董監事為其自身法人機關成員而絕非出資人股東的代表。但國家作為出資人時，基于出資資產的全民性及其法律人格的虛擬性，有必要通過公司機制推選其自然人代表擔任公司的董監事，同時委以相應的國資經營監督職責。此時該自然人代表實際是國資委借助私法機制實現國資行政監管職能的手段，二者當為一種公法上的委任與代表關系，故該類董監事作為國家出資人代表是符合法理的。因此，我們只有揭開其董監事私法身份的“面紗”，還原其公法上的本來面目，方能從本源上揭示該類董監事激勵機制的內在法理，為合法構建其制度提供理論基礎。

(一)國家出資人代表激勵機制的理論依據

在經濟學理論上，國有資產授權經營是一個信息不對稱的過程，從最初委托人(全民)到最終代理人(國有產權代表)是層層委托代理關系，委托人和代理人的目標偏離導致了代理問題，故需激勵代理人以降低代理成本。西方學者詹森等人曾指出，現代公司的實際控制權已在很大程度上轉入到經營者手中，經營者可能利用其實際控制權為自己謀利而損害股東的利益*M Jesen，W Meckling. Theory of the Firm:Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics,1976, (3): 66-75。我國經濟學者張維迎則把企業的所有權解釋為剩余索取權與剩余控制權，認為在企業內部權力的最優配置即是二者的對應，把剩余索取權分配給經營者有利于提高企業績效*張維迎.產權安排與企業內部的權利斗爭[J].經濟研究,2000,(6):50.。因此，我國經濟學者主張對包括國有產權代表在內的國企經營者，實施以業績回報為核心的顯性激勵，從而實現其代理行為與企業目標的利益兼容。

然而，經濟學上的委托代理理論只能說明國資授權經營中“代理成本”的存在，而其以私有產權為基礎的激勵機制是否適用于國有產權代表則不無疑問。從法學的視角看，私人出資者對其推選董監事的激勵純屬私權的范疇，可在公司法框架下依其自由意志行事；而國家出資人對其董監事代表人的激勵卻受制于相關國資立法的規定，其原因則在于國有股權之源泉——國家所有權的公共性。

眾所周知，國家所有權的真實主體為全民，由于全民無法直接行使所有權，故只能由國家代表全民為著公共利益統一行使。國家利用國有財產出資，其目的在于將國家所有權轉換為國有股權，通過公司經營的方式實現全民的利益。而國家所有權轉化為國有股權后其公共性并未喪失，只是公共性的實現機制發生了變化：如國有股權的具體行使主體國資委，其對國有股權的資產收益及處分須遵從國有資本經營預算、國有股權轉讓等方面的規定；其行使公司重大經營決策權時，須服從國家宏觀調控意圖、執行國家產業政策等強制性規定；其行使選擇企業管理者等出資人權利時，對董監事代表人須先會同組織部門按內部程序選拔，然后再依公司程序選舉和任命，對其管理也需遵從相關國資立法的規定。可見，國家所有權轉換為國有股權后，國資委對國有股權的行使無不受到國家立法及政策的約束，而其目的即在于保持國家所有權的公共性。

正是由于國有股權沿襲了國家所有權的公共性，對國有股權支持當選的董監事的激勵也就不能照搬以私有產權為基礎的委托代理理論。從我國國資授權經營體制看，全民是通過國家立法，授權政府代表國家履行出資人職責并享有出資人權益，政府再授權國資委代表政府履行相同的職責，再由其選派自然人擔任公司的董監事從而在微觀層面保障了國家出資目的的實現。可見，國資委委派或推選的董監事實際是國家所有權間接行使環節上的末端代表，經濟學上的委托代理理論僅說明了對其激勵的必要性，而其制度構建的法學基礎則在于國家所有權行使理論。

(二)國家出資人代表激勵機制的立法基礎

雖前已述明國家出資人代表激勵的理論依據，但其具體制度的構建卻屬立法的范疇，故當以其所處具體法律關系中的法律地位為基礎構建。鑒于國家出資人代表兼具公司董監事的雙重身份，其實際參與了兩種法律關系：即在國資授權經營體制上與國資委的法律關系及其在公司法上與所在公司的法律關系。那么，該兩種法律關系性質為何，又當以何種法律關系為基礎構建其制度？以下試析之。

1.國資授權經營體制上國家出資人代表與國資委的法律關系。根據我國《企業國有資產法》規定，國資委是經政府“授權”而“代表”政府履行出資人職責的機構。從其職能定位看，實際包括了代表政府對國資經營公法上的監管職責與私法上作為出資人股東的職責。一方面，作為監管主體，其負有代表政府對企業國資經營管理職責：一是以政府的預算編制為基礎的投資預算決策；二是投資的具體執行；三是對投資執行及國資經營、收益等進行的全程監管。這三方面管理職責均是其履行出資人職責的應有之義*顧功耘.國有資產法論[M].北京:北京大學出版社,2010.3-4.。另一方面，作為代表政府行使出資人權利的機構，其享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。那么，國資委與其委派或推選的董監事之間，基于其職能定位到底是何種法律關系？從該類董監事承擔的職責來看，二者實為公法上的委任與代表關系：如董監事代表人應當在企業中執行國家有關國有資產投資、轉讓、收益及基礎管理等方面的規定；監督企業在主業范圍內經營、財務信息真實可靠并及時上繳國有資本收益；對企業重大事項及時向國資委報告等等*國資委委派或推選董監事的公務性職責難以詳盡列舉，散見于相關國資行政立法之中。具體參見國務院《國有企業監事會暫行條例》、《企業國有資產監督管理暫行條例》等行政法規；國務院國資委《中央企業投資監督管理暫行辦法》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《中央企業負責人經營業績考核暫行辦法》，財政部與國資委《中央企業國有資本收益收取管理暫行辦法》等部門規章；地方性國資委對國有產權代表管理的相關規定等等。。這些行政性職責明顯體現了二者之間是公法上的委任與代表關系。

2.公司法框架下國家出資人代表與所在公司的法律關系。國家出資人代表作為公司的董監事，其與公司當為私法上的委任與代表關系。其一，從職位來源上看，其是全體股東選舉產生的公司法人機關成員，而不是國資委個別股東的代表。其二，從公司法上的職權看，國資委推選的董監事也是代表著公司行使相應的職權。有學者曾言：“董事會是公司對外的代表機關，國有股董事僅是這一機關成員，即使國有股董事充當了公司董事長，其對外代表的名義也必是公司而不是國有股股東。”*肖海軍.國有股權法律制度研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2001.39.同理，國有股監事亦如此。可見，在公司法上，國資委推選董監事的職權均是基于公司的授權而不是國資委股東的授權，其基于董監事身份的職權均是代表公司行使。其三，從法律責任上看，國資委推選的董監事依公司法或公司章程履行職務的行為均由公司承擔責任。因此，國家出資人代表作為公司的董監事，其與公司當為一種基于其董監事私法身份的職務代表關系。

3.國家出資人代表激勵機制依托之法律關系。既然國家出資人代表同時參與了兩種法律關系，那么對其激勵當以何種法律關系為依據？本文認為，國家出資人代表外在的董監事身份僅是便利其在公司中履行公務職責，對其激勵當以其內在的與國資委公法上的委任與代表關系為依據。如前所述，國家所有權是通過層層“授權與代表”機制實現的，而國家所有權轉化為國有股權后該“授權與代表”關系并未斷裂。從授權主體上看，國資委作為直接代表政府間接代表國家的履行出資人職責機構，其與國家及其政府乃一體關系，其授權行為即國家的行為；從授權對象上看，國資委委派或推選的董監事均具潛在的公職身份，其可依現行《公務員法》在黨政企事業單位之間交流；從授權內容上看，根據目前國資行政立法，其是分別在董事會與監事會中利用其董監事身份履行相應的國資經營監督職責。可見，國家所有權轉化為國有股權后，公法上的“授權與代表”機制仍在公司延續，其原因則在于國有股權是對國家所有權實現機制的升華，而非對國家所有權的否定。“國有產權是一個國家通過公共權力分配收益和風險的憲政機制，而不能如私人產權一樣以公司治理機制為媒介。”*胡海濤.國有資產管理法律實現機制若干理論問題研究[M].北京:中國檢察出版社,2006.137.如果對董監事代表人按公司普通董監事對待，則會“激勵”其“積極”履行私法上董監事的職責，追求公司利益最大化而脫離國家出資本應承擔的公共性目標。尤其是在當前國家股東“虛位”而國有股董事普遍兼任經理層職務的現實情況下，依其私法身份的激勵會加劇其淪為公司的內部人，繼而喪失其作為國家出資人代表應有的作用。

(三)國家出資人代表激勵機制的立法要素

1.國家出資人代表的激勵主體。在國資授權經營體制上，國資委是國家立法授權政府專設的履行出資人職責機構，而國家出資人代表又是受國資委委派在企業中履行國資經營監督職責的公務代表，故國資委當依法對其履行公務職責的情況進行考評并作為其激勵主體。

2.國家出資人代表的激勵目的與依據。基于國家出資人代表承擔著國資經營監督職責，國資委對其激勵目的即在于促使其積極履行公務職責，防止國資流失并保障國家出資目的的實現，而其激勵依據也當以其履行公務職責的考評結果來衡量。當然，對具體企業中的國家出資人代表，應根據其所處企業功能定位及董監事崗位職責的不同，分類設定其考評標準。但總體而言，作為激勵依據的考評標準當以其公務職責為中心設定，以此達到對其公務激勵的目的。

3.國家出資人代表的激勵方式與程序。基于國家出資人代表實質上的公職身份，其激勵方式與程序當參照國家公職人員的相關規定并結合企業特性來確定。如其激勵當貫徹依法、公開、公平公正等原則，采取精神激勵為主、物質激勵為輔的方式，按法定權限與程序等進行。

4.國家出資人代表激勵的監督與法律責任。首先，應當明確激勵的監督主體與監督對象。基于激勵環節牽涉到激勵主體國資委是否依法激勵，激勵對象董監事代表人是否如實提供相關信息資料，第三方社會中介機構是否客觀提供審計或鑒證報告，故其均為激勵環節中的監督對象。而相關監督主體，對國資委而言，應當包括同級政府審計、監察及人事部門等依職權的監督，社會中介機構的專業監督以及社會公眾的監督等；對董監事代表人而言，應主要確定企業職工的民主監督機制；對社會中介機構而言，則應包括聘用單位的監督以及行業監督等。此外，應明確激勵監督的內容、方式與程序并明確相關主體的法律責任。只有明確了上述內容，方能實現激勵機制的規范化與法治化。

二、國家出資人代表現行激勵機制的立法缺陷

針對國資委委派或推選董監事的激勵，我國先后制定了一系列不同效力層級的制度規范*激勵性規范主要包括：國務院國資委《中央企業負責人經營業績考核暫行辦法》(2003年通過并歷經2006、2009、2012年三次修訂)，《中央企業負責人薪酬管理暫行辦法》及其《實施細則》(2004)，《關于規范中央企業負責人職務消費的指導意見》(2006)；人力資源部會同國資委等六部委聯合頒發的《關于進一步規范中央企業負責人薪酬管理的指導意見》(2009)；中組部《中央企業領導班子和領導人員綜合考核評價辦法(試行)》(2009)；中共中央辦公廳與國務院辦公廳聯合頒發的《中央企業領導人員管理暫行規定》(2009)；中共中央政治局審議通過的《中央管理企業負責人薪酬制度改革方案》和《關于合理確定并嚴格規范中央企業負責人履職待遇、業務支出的意見》(2014)。此外，國務院《國有企業監事會暫行條例》(2000)、《企業國有資產監督管理暫行條例》(2003)等行政法規以及《企業國有資產法》(2008)等對此也作了原則性規定。。然而，現行激勵機制主要建立在國資委相關部門規章及政策性文件的基礎上，國務院有關行政法規及《企業國有資產法》等對其僅作了原則性規定，故難免部門立法的弊端且有效性不夠穩定。雖然中共中央政治局近期通過的《中央管理企業負責人薪酬制度改革方案》對其進行了一定的修正，但該方案畢竟尚未轉化為相關立法而難以依法執行。而國資委現行規范主要規定了對其委派董事的激勵但無對監事的具體規定，對其推選董監事的激勵則交給了公司自行處理。因現行激勵性規范未得到國家立法授權且制定過程不夠規范，其科學性與合法性均難以保障。具體而言，現行激勵機制存在以下三個方面的缺陷。

(一) 激勵權主體錯位且責任虛化

根據我國《企業國有資產法》第27條規定：國家建立國家出資企業管理者經營業績考核制度，履行出資人職責機構應當對其任命的企業管理者進行年度和任期考核，并依據考核結果決定對其獎懲。而根據我國《公司法》，公司股東大會享有審批董事會與監事會報告，決定董事及監事報酬等職權。可見，在我國現行立法上，國家出資人代表的激勵主體區分為兩種情形：在國有獨資公司，國資委委派的董監事其激勵主體為國資委；而在國有資本控參股公司，國資委推選的董監事其激勵主體則為公司本身。

但如前所述，國家出資人代表外在的董監事身份僅是便利其在公司中履行公務職責，對其激勵當以其內在的公職身份為依據，現行公司法上公司的激勵權實際僅當適用于公司的普通董監事。由于目前公司制國企一般為國有獨資或控股，在國家出資人股東主體虛位的現實情況下，國資委委派或推選的董監事極易借助公司獨立法人地位的保護，利用其在公司中的優勢地位和公司自治機制，為自己設定所謂與市場接軌的激勵機制，產生“天價年薪”與畸高福利等問題。盡管國資委規定，投資主體多元化企業由其推選董事的薪酬應當報國資委“備案”，但無實質性的約束作用；而在國有獨資公司，企業負責人(含董事)的年度薪酬方案由企業擬定再報國資委審核，其中法定代表人的薪酬由國資委批復，其他負責人則僅需備案。可見，目前激勵對象實際主導了激勵權，激勵權主體錯位。

同時，根據《企業國有資產法》的規定：國資委等履行出資人職責機構不依法履行出資人職責造成國有資產損失的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人依法予以處分；履行出資人職責機構工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊尚不構成犯罪的，依法給予處分。可見，在現行立法上，國資委相關人員不依法行使激勵權的法律責任主要是行政處分，而目前國資委相關規范并未規定其自身的法律責任，所謂“依法”給予其處分依據何在不得而知。而在公司作為激勵主體的情形下，對公司董監事的激勵由股東大會決定，但股東大會作為責任主體欠缺主體性條件。可見，在目前激勵機制國家立法缺失的現實條件下，激勵主體的法律責任虛化，激勵機制的運行缺乏法律責任保障。

(二)激勵依據片面化且激勵方式過度市場化

一方面，激勵依據片面化。根據現行考評與薪酬管理規定，國資委委派董事的薪酬結構由基本年薪、績效年薪和任期激勵三部分構成。其中，基本年薪是年度基本收入并按月支付，績效年薪與任期激勵則與年度和任期經營業績掛鉤。對國有控參股公司中國資委推選的董監事，其薪酬方案則由公司依其經營業績決定并報國資委備案。可見，國家出資人代表的激勵與其“經營業績”緊密相關。而目前對其“經營業績”的考評，無不是將國有資產保值增值和股東價值最大化作為對其考評的首要標準。即使對軍工企業和主要承擔國家政策性業務等特殊企業，也僅規定年度與任期考評“可以”而不是“必須”優先考慮政策性目標的完成情況。可見，現行以“經濟績效”為中心的考評指標導致其激勵依據的片面化，其“經營業績”中本當包含的公共性目標被“經濟績效”覆蓋，國家出資應當承擔的公共性職責被弱化，社會公共產品與服務嚴重不足。

另一方面，激勵方式過度市場化。對國資委委派或推選的董事，目前的激勵方式主要體現為基本年薪和績效年薪，在國有上市公司還包括公司實施的股權激勵計劃，此外職務消費以及福利補貼等事實上也為其隱性激勵方式。然而，年薪制以人力資本理論為依據，其實施的前提是必須存在一個完善的企業家市場。但目前國資委委派或推選的董監事并非市場機制選擇的結果，而是其任命或推選的“官員董事”與“官員監事”。而股權激勵方式在目前國有公司普遍欠缺客觀的價值評價標準且內部人控制嚴重的現實條件下，極易被董事等公司管理層操縱而侵蝕國家出資人等股東的利益。至于職務消費與福利補貼等隱性激勵，因其由企業自行確定再報國資委備案，其標準更是畸高離譜。依法學之視角，目前所謂的年薪制等實際符合關聯交易的特征，國家股東的“虛位”以及董事會和經理層實質上的人員混同加劇了其激勵機制的扭曲，而其根本原因還在于董監事代表人的私法定位。但如此一來，其一方面享受著企業的高薪，另一方面又享受著官員的待遇，隨時轉換于“官場”與“市場”，在企業經營中通過短期行為提高其“經營業績”而獲得巨額回報，忽視了其本當承擔的公務職責。

(三)激勵程序封閉化且激勵監督弱化

其一，從基本年薪的確定程序看，目前規定國資委委派董事的基本年薪與上年度中央企業在崗職工平均工資相“聯系”，但如何聯系卻無具體可操作性的規定。其一般由企業自行制定方案并報國資委審核或備案，僅需企業與國資委雙方認可即可。其二，從績效年薪的確定程序看，國資委按照先考核后兌現的原則，根據年度經營業績考核結果由企業一次性提取并分期兌現：其中績效薪金的70%在年度考核結束后當期兌現，其余30%根據任期考核結果延期到任期考核結束后兌現。而在此過程中，國資委對激勵的依據即年度與任期考核結果，僅向企業主要負責人及本人反饋而無需向企業職工公開，且績效年薪由企業自行提取并兌現，可見其激勵仍只在企業與國資委雙方之間進行。其三，從任期激勵的確定程序看，目前規定在綜合考慮中央企業負責人整體薪酬和考核對象薪酬水平的基礎上，根據任期考核結果給予相應的任期激勵。但何謂“相應的”任期激勵當前并無規定，那么其也只能在國資委與其激勵對象之間內部確定。此外，作為中長期激勵方式的股權激勵計劃、職務消費和福利補貼等隱性激勵方式，目前規定由企業自行確定后報國資委備案再實施，顯然也為企業所主導。總之，目前各項激勵措施的制定及實施均只在國資委與其激勵對象之間進行，其激勵程序的封閉化導致了激勵監督的弱化，難以避免過度激勵而侵蝕國家出資人等股東的利益。

綜上，目前我國對企業中國家出資人代表的激勵，因激勵依據僅限于國資委部門規章及相關政策性文件，尚未經法定程序轉化為國家層面的激勵制度，其立法的科學性及合法性均存在問題。尤其是對董監事代表人私法定位的激勵措施，無法督促其在企業中積極履行國資經營監督之公務職責，喪失了其作為國家出資人代表的基本作用。因此，我們只有基于其公務職責的職能定位，構建基于其公法身份的激勵機制，才能克服現行立法的弊端，實現對其公務激勵的目的。

三、國家出資人代表激勵機制的立法完善

國家出資人代表作為在企業中履行國資經營監督職責的公務代表，其激勵機制當以此身份定位為基礎構建。而現行以董監事私法身份建立的激勵機制顯然與其公法性定位不符，這也是當前激勵機制存在諸多矛盾與問題的根源所在。為此，我們應當在遵循《企業國有資產法》原則性規定的前提下，借鑒《公務員法》及黨政領導干部管理相關規定，結合企業特性，將國資委對董事代表人的現行考評與激勵規范和國務院有關對外派監事的規定進行整合，通過法定程序將其轉化為專門性行政法規，以解決激勵機制國家立法缺失的問題。具體而言，可從激勵主體、激勵依據與方式、激勵的監督與法律責任三個方面予以立法完善。

(一)國家出資人代表激勵主體的立法完善

1.國家出資人代表的激勵權由國資委統一行使。目前在國有資本控參股公司，國資委推選董監事的激勵權由公司享有，這顯然與其承擔的公務職責相悖。對此，應當根據現行《公務員法》及《黨政領導干部選拔任用工作條例》，對國家公職人員轉任或調任企業擔任國家出資人代表的董監事，明確其公職身份，以此確定國資委對該類董監事的激勵權。同時，應當修改現行《企業國有資產法》與《公司法》相關條款，對國資委委派或推選的董監事，其考評與激勵等當參照國家公職人員的相關規定。此外，為配合該公務激勵機制，立法應明確禁止國家出資人代表兼任公司經理層職務，限定其僅在公司董事會與監事會中履行國資經營監督職責，避免經營監督主體與具體經營者身份混同導致的利益沖突。

2.在國資委內設國家出資人代表管理局行使激勵權。目前在國資委內部，對委派董事的經營業績考評由財務監督與考核評價局負責，其薪酬激勵則歸企業分配局負責；對委派監事的日常管理則由監事會工作局負責。可見，國資委對其委派董監事代表人的激勵權尚未統一行使，更談不上對控參股公司中推選的董監事代表人激勵的歸口管理。此外，國資委作為法定的履行出資人職責機構，其是代表國家統一行使激勵權，而董監事代表人作為“官員董事”與“官員監事”，其最為關鍵的職位晉升激勵權卻為上級黨政機關享有，國資委實際僅享有“經營業績”的物質激勵權，難以對董監事代表人實施歸口管理并有效激勵。為此，可在國資委內設行政級別僅低國資委半級的國家出資人代表管理局，將黨政機關的激勵權納入該局，同時建立黨政組織人事部門及監察部門人員派駐制度，以實現國資委統一代表國家行使激勵權，并解決對其推選董監事代表人歸口激勵的問題。當然，國家出資人代表管理局作為專門管理機構，可在內部分設人事、考評、薪酬與監察等職能機構，由其分別行使相應的職權。具體到激勵而言，由該局薪酬部門執行，其職責在于依法定程序及方式激勵董監事代表人。

(二)國家出資人代表激勵依據與方式的立法完善

1.激勵依據的立法完善。對國家出資人代表的激勵當以其考評結果為依據，而考評結果又依賴于其考評標準的設定。如前所述，由于目前考評標準存在以經濟績效為中心且分類不明的弊端，故需首先確定其考評標準才能解決其激勵依據的問題。在考評標準的確定方面，立法應當以其履行公務職責為中心，對董監事代表人的“業績”作擴大化解釋，并依據其所處企業的功能定位及董監事崗位職責的不同分類設定。具體而言，對公益類國企中的國家出資人代表，當確立以公共產品為核心的考評指標體系，保值增值僅作為次要指標；對營利類國企中的國家出資人代表，當確立以保值增值為主兼顧落實國家經濟政策的考評指標，以實現財政增收與其他公共性目標的有機融合。此外，對董事代表人應重點考核其在董事會決策中是否監督企業在主業范圍內經營以實現國家出資目的；對監事代表人則重點考核其在監事會中是否履行了相應的國資經營監督職責，包括對董事代表人的監督等等。當然，在立法確定以上原則性考評標準的基礎上，對董事代表人可通過現行“經營目標責任書”進一步明晰其含公務職責在內的考評標準；對監事代表人則可針對董事代表人“經營目標責任書”的內容，設定其監督業績考評指標。總之，應當通過立法明確國家出資人代表以公務職責為中心的考評標準，為其激勵提供客觀依據。

2.激勵方式的立法完善。目前過度市場化的激勵方式，使得國家出資人代表不僅忽視了企業的一般社會責任，對國企應當承擔的公共性目標也未予重視：如在宏觀上落實國家產業政策與經濟調控意圖，在微觀上監督企業提供高質量的公共產品與服務等等。因此，基于國家出資人代表實質上的公職身份，對其激勵當采公職人員的激勵方式，即以精神激勵為主物質激勵為輔。在當今市場經濟國家，當國家機構官員被任命到董事會或監事會時，除其得到官員薪俸之外不能在企業獲得薪酬，可給予官員的企業薪酬則轉為國家或地方政府的預算。如在新加坡政府淡馬錫公司，董事會中的官員董事兼職不兼薪，薪水由政府支付，但經營業績好的可以升遷*吳越.公司治理:國企所有權與治理目標[M].北京:法律出版社,2006.129.。而我國現行所謂與市場接軌的年薪與股票期權等激勵方式，實際模糊了國家出資人代表的官員身份，使其得以接受雙重激勵并逐步喪失其公務特性。因此，立法應當明確對國家出資人代表出任的公司董監事，其激勵當以《公務員法》為基本依據，主要采嘉獎、記功、授予榮譽稱號及職位晉升等激勵方式，并結合企業特性予以適當經濟補貼，以實現對國家出資人代表公務激勵的理性回歸。

(三)國家出資人代表激勵的監督與法律責任的立法完善

1.健全審計監督機制。因國資委對董監事代表人的激勵主要依賴于考評結果，而考評結果又有賴于相關部門或機構的審計是否客觀真實，故審計監督至關重要。從目前的審計機制看，其主要依靠企業自身審計，國資委在必要時可聘請第三方機構審計。可見，現行審計機制為企業與國資委所主導，激勵的審計監督弱化。對此，需立法明確企業內部審計、獨立第三方機構審計與國資委審計并行不悖的“三方審計”機制，結合現行政府審計機關對國企法定代表人的“經濟責任審計”制度，對董事代表人的經營業績進行全方位審計，從而保障激勵依據的客觀化。

2.建立司法監督機制。一般而言，公司董監事的薪酬激勵屬于公司自治的范疇，但就國有公司而言，因國家出資人股東主體虛位，含董監事代表人在內的公司管理層往往利用公司機制為自己設定較高的薪酬激勵方案，導致公司及出資人股東的利益受損。因此，在公司自治功能弱化或失衡的情況下，應當考慮司法介入的監督機制。從法理上講，股東享有對董監事激勵提出異議的權利，在其制定程序存在瑕疵或激勵標準過高等情形下，有權請求法院及時干預或進行事后公正性裁判。但國資委作為股東僅是代表國家行使股東權，在國家獨資或控股的情形下，只要其不行使該項權利則該類訴訟難以提起。而且，國資委與其董監事代表人本為公法上的一體關系，其也不可能提起訴訟。因此，可以考慮由法律監督機關即檢察院代表國家提起公益訴訟，解決國家股東主體虛位的問題，并以此監督國資委依法行使激勵權。

3.完善民主監督機制。一方面，完善企業職工參與董監事代表人薪酬激勵的監督機制，充分發揮職工董監事的作用，賦予其在董事會與監事會中相應的監督職權；另一方面，建立強制性的信息公開制度。對董監事代表人的薪酬激勵方案、業績考評結果及薪酬激勵的執行情況等，立法應當要求國資委依法定程序向企業職工等法定對象公開，并確定相應的異議與救濟機制。

4.明確相關主體的法律責任。一是明確激勵主體國資委相關責任人的法律責任。對國資委內部與激勵相關的直接責任人及國資委機構負責人，應根據現行《企業國有資產法》、《公務員法》及黨政領導干部管理等相關規定，在國務院專項立法中明確其行政責任及承擔責任的具體情形。對情節嚴重構成玩忽職守或濫用職權的，應當追究刑事責任，不得以行政處分取代其本應承擔的刑事責任。二是明確激勵對象董監事代表人的法律責任。對虛報業績騙取激勵的，除依法取消該項激勵外，還應給予相應的行政處分與經濟處罰。三是明確激勵參與主體的法律責任。對社會中介機構等虛假提供審計或鑒證報告的，除依法予以經濟處罰、吊銷營業執照及相關責任人的職業資格外，還應追究其民事賠償責任。

The Legislation on Prompting Institution of Representatives of State investors in Enterprise

JIANG Ke1，YE Sheng-yu2

(1.LawDepartment,HunanPoliceAcademy,Changsha,Hunan410138,China; 2.People’sProcuratorateofKaifuDistrict,Changsha,Hunan410008,China)

The prompting of the directors and supervisors, who are elected by States’ stock holders and have special responsibility on operating and supervising the national asset in enterprises, should follow the rules and principles of that of national officer. However, the running prompting institution is based on the private statues and the authorizing theory by marketing, which makes them only burden the obligation of ordinary directors and supervisors. We should rethink the theoretical bases, identify the relation between States’ stock holders and directors and supervisors, and erect the prompting system focus on public duty to fulfill the duty of public prompting.

the representatives of state investors in enterprise; prompting institution; legislation

2015-06-11

本文系國家社科基金項目“政府董事法律制度研究”(15BFX169)階段性研究成果，民商法學湖南省重點學科建設項目(HNPR-2012-03001)。

蔣科，男，湖南警察學院教師，法學博士，主要研究方向：民商法學；葉勝宇，男，長沙市開福區人民檢察院。

DF411.91

A

1672-769X(2015)05-0068-07