土地征收中法院的角色功能及實現——以《國有土地上房屋征收與補償條例》為核心*

高志宏

(南京航空航天大學人文與社會科學學院，江蘇，南京 211106)

一、問題的提出

公共利益屬性判斷、征收補償標準以及當事人異議救濟機制是土地征收中最為關鍵的幾個問題，也是導致暴力抗拆、強制拆遷等惡性、群體性事件的主要原因之一。其中，公共利益判斷是前提問題，征收補償是焦點問題，救濟程序則因涉及到當事人權利保障和國家公權力監督而顯得至關重要。

2011年1月19日，國務院通過了《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《征收條例》)，以取代原《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)。《征收條例》與《拆遷條例》相比，無論在名稱上還是在內容上都有很大的變化。《征收條例》以“搬遷”取代了“拆遷”，取消了“行政強拆”提法，體現了對公民私有財產的尊重和保護，是對我國發展理念的一次梳理和升華;在具體的制度設計上界定了公共利益的范圍、明確了政府是征收補償的主體、強化了征收程序，提高了補償標準，尤其是完善了被征收人的救濟途徑，具體體現在《征收條例》第14條、25條、26條、28條等。在我國《物權法》出臺四年的背景下，在征收拆遷矛盾糾紛增多的語境下，面對部分人“沒有強拆就沒有新中國”的思維慣性，《拆遷條例》的廢止和《征收條例》的施行，對于彰顯政府的公共性以及重申司法的中立性，都具有深遠的意義。然而，《征收條例》的出臺并不能終結理論的探索和對細節制定的爭議，我們有必要對現有理論及立法進行反思，結合我國國情，構建更為完善的中國土地征收法律制度。

限于篇幅及論述主旨需要，本文僅對土地征收中法院的角色功能及實現進行研究，并主要圍繞以下問題展開探討:法院介入土地征收的理論基礎是什么，相關法律制度的具體規定如何，法院在土地征收中功能實現有哪些障礙，以及未來改革的方向和路徑。以期通過本文的研究，對完善我國土地征收制度、健全公益訴訟制度和司法制度改革有所裨益。

二、法院介入土地征收的理論基礎

法院介入土地征收首先根源于土地征收的公共利益屬性。在城市房屋征收中存在著兩種性質截然不同的征收:一種是基于公共利益目的的征收，這是一種行政行為，遵循權力邏輯，應由政府代表公共利益與被征收拆遷人進行協商，即通過法定的征收程序，并給予被征收拆遷人事先的、公正的、充分的補償基礎上，才能進行征收拆遷。另一種是基于商業目的、個人利益的“征收”(應當稱之為“開發”)，這是一種民事行為，遵循市場邏輯，由開發商與被征收拆遷進行談判，在雙方達成協議后進行拆遷，如果達不成協議，則被征收拆遷人完全可以拒絕征收拆遷，國家機關(政府、法院等)一般不應主動介入。

《憲法》、《土地管理法》、《物權法》、《城市房地產管理法》等法律法規都從公益性角度對征收進行了規定，即把公共利益作為征收、征用之前提。就國家根本大法——《憲法》而言，第13條第3 款規定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”就部門法而言，《物權法》第42條規定:“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”類似的規定還體現在《城市房地產管理法》第6條、《土地管理法》第2條第4 款等條文之中。可見，這些法律都明確將公共利益視為國家土地征收的前提，非基于公共利益目的不能征收土地。但是，至于什么是公共利益，則都沒有作出規定，這也成為長期困擾司法界的一個難題。相比之下，《征收條例》在立法上進了一步，該條例不僅在第2條明文規定“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人給予公平補償”外，而且還在第8條具體規定了公共利益的情形和范圍。

然而，公共利益內容廣泛而復雜，加之公共利益界定標準、界定程序、界定監督救濟制度的缺失或者不完善，使得公共利益在征收過程中極易成為缺乏實質內涵的純粹抽象概念。現實中，混淆這兩種拆遷的性質，以“公共利益”為幌子的商業拆遷大量存在。土地征收作為公共利益問題最具有代表性的領域，在諸多土地征收案件中，要么是在征收目的方面存在問題，即地方政府及有關部門嚴重失職違規，假借“公共利益”之名，行“個人利益”之實;要么是在征收程序方面存在問題，即在項目論證、征收實施等方面不民主;要么是在拆遷手段方面存在問題，即野蠻拆遷、暴力拆遷;要么是在補償方面存在問題，即補償標準過低、補償不公平、補償不及時等。土地征收案件所反映的問題和意義已超越了事件本身，已不再僅僅是征收拆遷問題，而是公共利益與其他利益的對決。這些沖突的發生，無疑說明我國公共利益在實現過程中面臨諸多困境，

同時，即使在公益征收過程中，作為直接法律主體的被征收人與政府之間屬于行政管理關系，本應遵循命令——服從的基本準則，按照國家邏輯和行政管理規律進行運作，也即是說，是否征收、補償標準如何都因征收的公益屬性而具有一定的行政強制執行力，但是，現代行政越來越民主，在征收拆遷中，也并非絕對的單向度的命令服從關系，而日益強調民主協商。

征收行為事關國計民生和經濟社會發展的全局，利益分配和利益沖突是隱藏在土地征收糾紛背后的根源。在土地征收中，有著被征收人、政府、公眾、開發商等多方利益主體，每一利益主體又有著不同的利益訴求和表現形式，或體現為個人利益，或體現為政府利益，或體現為公共利益，或體現為商業利益。同時，由于人需求的復雜性和多樣性，這些利益訴求往往會交織在一起，時而互相沖突，時而互為表象，使得土地征收中的表面利益沖突和實質利益沖突異常復雜。法院作為國家機關擔負著維護公共利益的職責，更作為司法審判機關擔負著維護公民個人權利，防止國家公權侵犯的重任。因此，在土地征收中，應當而且必須有國家司法權的存在，法院介入土地征收具有合理性和必要性。

三、法院在土地征收中的角色地位

在公共利益的主體要素中，國家具有特殊性。國家是公共利益的供給主體，也是公共利益的主要義務主體。從某種程度上講，國家就是基于保護公共利益而產生的。亞里士多德就曾以公共利益的價值取向為標準把政體分為“正宗政體”和“變態政體”:凡照顧到公共利益的各種政體都是正當或正宗的政體;而那些只照顧統治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(偏離)〔1〕［古希臘］亞里士多德．政治學［M］．吳壽彭譯．北京:商務印書館．1965．132．。盧梭則指出，建立于社會契約基礎上的國家及其政府是一種“公共人格”，其活動的意志是一種“公意”，這種“公意”反映了全體人民的“共同利益”〔2〕［法］盧梭．社會契約論［M］．何兆武譯．北京:商務印書館．1996．135．。在現代文明社會，國家更是以增進、實現和維護公共利益為己任。現實中，國家機關也常常被視為公共利益的代表，增進和維護公共利益是其存在的主要目的乃至唯一目的。國家作為抽象的法律人格，其具體化為國家的各個組織機構，包括立法機關、行政機關、司法機關等。就我國而言，立法機關是公共利益的界定主體，行政機關是公共利益的供給主體和代表主體，審判機關是公共利益的裁定主體，檢察機關是公共利益的監督主體。在土地征收中，首先有賴于立法者的公共利益立法創制，即以高度概括的“價值觀”對公共利益進行界定，這是公共利益法律保留原則的必然要求和具體體現;然后行政機關與司法機關作為法律條文的適用機關享有公共利益的最后決定權，使公共利益的內容得到可能的確定性〔3〕黃學賢．公共利益界定的基本要素及應用［J］．法學，2004，(10):10．。法院依據公共利益的立法精神和立法條文對土地征收中是否含有公共利益作出判斷，不僅是公共利益立法司法化化的需要，也是法院行使公共利益權力的表現。

(一)法院是維護公共利益的司法機關

公共利益的復雜性以及人類需求的差異性導致土地征收中公共利益與其他利益沖突非常普遍，尤其是當公共利益的實現需要犧牲個人利益時，被征收人與政府(社會公眾的代表者)之間的摩擦甚至沖突就不可避免。其一，有利益就有競爭。“各種利益之間之所以發生沖突和競爭，就是由于個人和這些集團、聯合或社團在竭力滿足人類的各種需求、需要和愿望時所發生的競爭。”〔4〕［美］龐德．通過法律的社會控制［M］．沈宗靈，董世忠譯．北京:商務印書館，1984．34．其二，基于不同的考量因素和標準，人們對利益(包括公共利益)的認識并不完全相同。“在紛繁復雜的現代社會，個人利益是多樣化的，且彼此之間經常發生難以調和的沖突，因而幾乎不可能找到以同樣方式影響所有人的公共利益。”〔5〕張維平．論行政發展視野中的公共利益［J］．甘肅行政學院學報，2007，(1):27．其三，利益都有自我擴張的本能。個人大都會自覺或不自覺地侵犯他人利益、公共利益，將公共的東西據為己有，“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的，它具有不法的本能”。〔6〕馬克思恩格斯全集(第一卷)［M］．北京:人民出版社，1988．15．如此一來，在土地征收中，為了維護或擴大個人利益，妨礙公共利益順利實現乃至侵害公共利益的情形就有可能發生。

與個人利益相比，公共利益具有外部性、非排他性、非競爭性、受益主體不特定性等特征，因此，公共利益的保護主體常常處于缺位狀態。從理論上講，公共利益的維護機制是多元的，立法機關通過規定公共利益的范圍和實現規則等方面增進公共利益，行政機關通過運用行政權進行公共決策實現公共利益，審判機關通過公共利益爭議案件的合法、及時、有效裁判實現公共利益，監督機關通過公共利益增進過程中的監督來保障公共利益的實現。但是，法院的審判機關屬性決定了其在公共利益保護中具有特殊地位。當公共利益發生爭議或者行政機關保護不力時，由監督機關行使監督權，利害關系人運用訴權，提起公共利益訴訟，通過司法機關的個案審判保護公共利益，是公共利益維護機制中重要的一環。

有權利必有救濟是現代法治的基本要求〔7〕周林彬，何朝丹．公共利益的法律界定探析——一種法律經濟學的分析進路［J］．甘肅社會科學，2006，(1):130．，司法程序是土地征收中公共利益實現程序機制的重要組成部分，公共利益作為一種利益單元，其受到侵害時亦應得到救濟，至于是向行政機關尋求救濟(行政復議、行政仲裁等)，還是通過普通的民事訴訟或行政訴訟尋求救濟，抑或是通過專門的公益訴訟尋求救濟則是第二層面的問題。事實上，通過司法途徑解決利益糾紛是法治國家的普遍做法，即把公共利益的最終解釋權、最終判斷權賦予司法機關，法國甚至專門成立了審查公用目的的公用征收法庭和公用征收法官〔8〕王名揚．法國行政法［M］．北京:中國政法大學出版社，1998．384．。

個案確定是司法機關實現公共利益的主要方法，司法審判是社會公正的最后一道防線，也是保障公共利益的最后機構。在法治國家，一般由司法機關享有利益糾紛的最終決定權，公共利益亦不例外。司法機關可以通過審判行為制止有害公共利益的行為，或者修復已經受到侵害的公共利益，此即“由司法決定公共利益”。詳言之，就是司法機關在土地征收個案審判中，針對涉訟行為，通過對立法中公共利益條款的援引和適用，解決公共利益與其他利益的沖突，防止其他利益侵害公共利益，以法官之智慧來配合立法者之智慧。

(二)法院是監督行政行為的監督機關

從應然角度講，行政機關作為公共利益的當然代表，本不應當有自身的利益訴求。然而，事實上，在土地征收中，行政機關常常會以公共利益為名追求自身利益——政府利益，甚至是個別領導的政治利益、個人利益或者開發商的商業利益。有學者一針見血地指出，“政府所謂的‘為了公共利益的需要而進行的國家征用’，往往不過是為特定的政治性安排所刻意尋找的一個體面理由。”〔9〕王新生．執拗的個體權利與無言的公共利益——重慶“最牛釘子戶”事件憲法學評析［J］．山東社會科學，2008，(4):43．根據《土地管理法》之規定，征收土地屬重大事項，應當由省級政府甚至是國務院審批，而《征收條例》將土地征收權限大大下放，市縣級政府即可享有。在征收權力下放的同時，如果監督權不到位，勢必會發生社會公眾最擔心的一個問題——公權力濫用問題。也就是說，可能會發生打著公共利益的幌子強迫搬遷的情形。征地搬遷事關重大，如果直接將權力下放給縣級政府，極有可能以舊城改造、新區規劃、經濟發展等為名，行濫用征收權之實。這些行為背后，常常隱含著開發商的商業利益、地方政府的政府利益甚至官員的個人利益。近年來許多地方的經濟發展都很快，其中很大一部分是政府依靠土地財政，這也是暴力拆遷的動力源泉。

土地征收中公共利益濫用的一個重要原因是公共利益立法過于模糊。成文法本身具有滯后性、僵化性、不周延性等弊端，這為行政機關在執行公共利益事項過程中濫用公權力留下了一定空間，以公共利益為名追逐商業利益、個人利益。公共利益的異化現象縱容了政府的尋租行為，實質上乃是與民爭利，這在一定程度上削弱了政府的公信力，損害政府形象，甚至會影響社會穩定，加劇了公民與政府之間的對立情緒。所以，如何確保公共利益真正實現以及克制政府追逐自身利益，是土地征收首先要考慮的問題。

通過以法院為代表的司法機關對公共利益事項進行終局性審查是化解這一難題的有效手段，也是規范政府土地征收行為的必要途徑。現代控權理論要求，司法克制成為公共利益實現的保障。所謂公共利益的司法克制，是指行政機關、公共組織和社會個體在增進公共利益的過程中應受到司法機關監督，并在公共利益受到侵犯時賦予司法救濟的權利。公共利益的司法克制是由現代國家“立法至上，司法最終”的法治精神決定的，是司法機關增進公共利益的保障機制，其主要通過公益訴訟來實現。在現代法治社會，以權力制約權力是防止權力濫用的重要方式。對于日益擴張和膨脹的行政權而言，司法權的監督和制衡更顯得彌足珍貴，即通過國家司法機關對行政機關行為的合法性、合理性進行審查，從而決定該行政行為是否應該繼續進行，進而有效制約行政權的不正當行使，合理達到維護公共利益和個人利益的目的〔10〕許中緣．論公共利益的程序控制——以法國不動產征收作為比較對象［J］．環球法律評論，2008，(3):17．。從這個角度講，司法機關不僅是社會個體權利和自由的維護者與保障者，而且是國家公權力的制約者。司法權，一方面通過給社會個體以權威的、終局的救濟，來恢復個體正義;另一方面通過對行政權的審查和控制，來遏制公權力的侵犯性和擴張性〔11〕陳瑞華．司法權的性質——以刑事司法為范例的分析［J］．法學研究，2000，(5):30．。對行政主體公共利益決策程序控制的一個重要舉措就是引入司法機制對其進行有效監督，沒有司法的監督，行政機關的公共決策程序很有可能流于形式甚至成為其掩蓋非法目的工具。

如今，僅憑立法和執法不能解決公共利益問題已成為學界共識，通過法院對公共利益事項進行審查以及作出終局性判斷成為法治國家的普遍做法。在德國，《德國基本法》規定，任何人都可以在其基本權利受到公共權力侵犯的時候，向憲法法院提出違憲申訴。進而，德國把對公共利益的審查分為憲法審查和行政審查兩個層次。憲法審查實際上是對公共利益立法的違憲審查，由憲法法院完成;行政審查實際上對行政機關公共利益決策行為合法性與否的審查，由行政法院完成。雖然，實際上行政法院對于行政機關公共利益行為的效果有限〔12〕陳新民．德國公法學基礎理論［M］．濟南:山東人民出版社，2001．479－480．，但其畢竟運用司法力量控制行政自由裁量權濫用，是權力制約權力的有效力量。

(三)法院是救濟個人利益的保障機關

在土地征收中，被征收人是重要一方主體，個人利益是其最主要的利益訴求。從本源意義上講，公共利益與個人利益并不矛盾，絕對超然的獨立的公共利益是不存在的，公共利益應當以個人利益為旨歸，是指那些涉及不特定多數人根本的、長遠的、重大的個人利益。然而，與個人利益相比，公共利益具有相對優位性，即為了公共利益可以限制甚至剝奪個人利益。如此一來，如何在土地征收中，既促進社會公眾的公共利益又最小化地犧牲被征收人的個人利益，從而在二者之間保持適當的張力，就顯得非常重要。如若這一問題解決不好，就會出現土地征收中霸道的公權力和執拗的個體權利。

從現實來看，土地征收中最主要的三方主體，即政府、被征收人、開發商所處的地位是不一樣的。政府作為公共利益的應然代表者，往往為了實現促進當地經濟發展、增加地方財政、擴大固定投資等政府利益甚至領導人的個人利益，打著“公共利益”旗號實施強制征收;以逐利為天性的開發商通常會想法設法取得政府的土地規劃使用許可證，從而最大化地謀取商業利益。此時，政府與開發商就具有了“合謀”的利益驅動，商業利益與政治利益往往會站在天平的一端。站在另一端的被征收人，很顯然，處于勢單力薄的劣勢地位，難以維護自己的合法權益。如果不能賦予被征收人特別的救濟權利，那么，被征收人暴力抗拆、上訪、自焚等惡性群眾事件就不可避免。

為此，法律專門設定了特殊的規則。這些規則可以分為兩大類:一類是實體方面，即明文規定應當給予被征收人公平及時的補償;另一類是程序方面，即賦予被征收人申辯權和救濟權。程序規則具體又包括三種:一是土地征收中的聽證權，即在土地征收時利益相關人有權要求組織聽證并參加聽證的權利;二是行政復議權，即在土地征收時被征收人認為自己的合法權益受到了行政機關的侵害，可以依照行政復議法向有關機關提出復議申請尋求救濟;三是司法救濟權，即當被征收人認為自身權益受到了侵犯可以提起行政訴訟。當然，在征收過程中，如果公共利益沒有得到及時的維護，利益相關人亦應當可以通過公益訴訟來尋求救濟。

四、《征收條例》關于法院角色功能的具體規定及其現實困境

在土地征地過程中，如何防止地方政府濫用“公共利益”權力，賦予被征收人相應的異議程序和救濟機制至關重要。《征收條例》全面貫徹了充分保護被征收人合法權益的精神，一是從程序上尊重被征收拆遷人的意愿，保障其知情權、參與權和救濟權;二是從實體上以補償為核心，大大提高補償標準，充分保護被征收人利益。

與《拆遷條例》相比，《征收條例》有諸多亮點。其一，《征收條例》把提高征收補償標準作為核心，這是立法前所未有的。其二，《征收條例》以嚴格的程序作為制度性保障，確保征收能夠合法、順利、有序進行，這些程序既包括征收決定程序，還包括補償方案制定程序，還包括強制搬遷程序。其三，《征收條例》規定了完善的爭議解決機制，賦予被征收人充分的救濟權利，包括行政救濟途徑(行政復議)和司法救濟途徑(行政訴訟和民事訴訟)。對征收協議可以進行行政復議、行政訴訟，并且對房屋價值評估結果不服的，也可以申請有關專家鑒定。這主要體現在《征收條例》第14條、第25條第2 款、第26條第3 款等。尤其需要說明的是，《征收條例》第28條第1 款規定:“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。”此即強制搬遷程序。對此，可以從兩方面理解:一方面，該規定的邏輯在于公共利益的相對優位，即相對于個人利益而言公共利益具有優先性，公共利益事關包括被征收人在內的公共福祉，所以當被征收人不履行公共利益搬遷時，可強制執行。另一方面，將強制搬遷權賦予給人民法院，這是司法權監督制衡行政權的具體體現。可見，《征收條例》注重程序公正，注重權力監督，注重司法救濟，這對于規范征收活動、保障被征收人合法權益、促進社會和諧，具有重大意義。然而，考察我國征收實踐，法院在土地征收中的角色功能并未完全發揮，甚至處于一種尷尬境地。

首先，從強制搬遷、野蠻拆遷角度看，針對強制搬遷等矛盾突出的問題，《征收條例》在第27條、28條明確了兩點:一是禁止暴力拆遷、野蠻拆遷;二是強制搬遷的決定權交給司法機關，即人民法院。通過司法程序的設置來保障被征收人的合法權益，有助于規范強制搬遷過程，化解長期存在的因強制拆遷引發的社會矛盾，有助于維護社會穩定。應當說，《征收條例》取消了行政強拆，行政機關只能申請人民法院強制執行，這是立法的一大進步。但是，關于法院強制執行的模式，《征收條例》并未作出規定，由于法院與政府的特殊關系，會導致法院對政府提出的強制拆遷申請“有求必應”，并未進行嚴格審查。對于暴力拆遷，也沒有具體措施保障這些條款的執行力度?換句話說，如果發生了暴力拆遷，找誰說理、如何救濟呢?現實中，因為暴力拆遷連報警都沒有用，即使能夠通過訴訟解決，當前立法也沒有規定起訴期間停止強拆。如此一來，根據我國行政訴訟法，在訴訟期間征收拆遷是不停止的，那么，就可能存在一種情況，土地征收官司還沒結束，房屋就已經被沒有了。基于此，我們建議，為了增強該條款的可操作性，可以增加一條:“在發生暴力搬遷行為時，應立即停止征收活動，待妥善處理后方可繼續征收工作。”

其次，從司法強拆角度看，“行政強拆”改“司法強拆”被視為《征收條例》的亮點之一。在傳統“行政強拆”模式下，征收拆遷人是行政機關自身，強制拆遷的決定以及對有爭議的拆遷決定都由其自己作出，對不履行裁決的被征收人(當事人)享有處理選擇權，即既可以自行強制拆遷，也可以向法院申請。這種模式明顯違反了“自己不當自己法官”的正當法律程序原則。將強制搬遷權賦予中立的程序性比較強的第三方——司法機關享有，對于限制、規范、制約行政權力，保護公民私權具有重要意義，也是《征收條例》的重大進步。但是，以“司法強拆”取代“行政強拆”就一定是法治的進步嗎?一定能減少征收拆遷中的矛盾嗎?不一定。然而，現代法治經驗告訴我們:司法比行政更中立、獨立和超脫，不易受其他外力的干擾，因此，司法強拆在理論上應當比行政強拆更公正。但是，如果司法受到其他外力的不當干預，那么行政強拆的弊端同樣會發生在司法強拆之中，因為，司法權與行政權在本質都屬于國家公權，都存在權力濫用和產生腐敗的可能。把強制搬遷的權力從行政機關剝離出來，轉交到法院手中，只是從理論上抑制和約束了行政權濫用的沖動和可能，并不意味著司法強拆對拆遷而言一定是福音。尤其是行政權力普遍干預司法審判、影響司法公正并不是什么新鮮話題的背景下，更不能當然的認為強拆悲劇一定會避免。從現實情況看，《征收條例》頒布實施后，由人民法院決定強制拆遷的效果也并不好，強制拆遷的弊端并沒有消除，甚至增加了人民法院的負擔，或者說轉移了矛盾，即把被征收拆遷人與征收拆遷人之間的矛盾轉移給了法院，或者增加了矛盾的一方——法院。主要是根源于我國的司法體制原因，司法不獨立，法院往往成為政府的附庸，其決定強制拆遷也往往是形式意義大于實質意義。但是，這不能否認《條例》的法治意義，況且，改變我國的司法體制也不是《條例》所能承受的任務。可以想象，隨著我國司法體制的完善，由人民法院決定強制拆遷并對拆遷部門進行監督的意義會逐步顯現出來。因而，“司法強拆”取代“行政強拆”進步意義的彰顯必須具有一定的前提:司法公正。否則，不僅不能體現司法強拆的進步意義，而且還可能使法院失去公信力，使法律失去權威，進而對中國的法治之路產生不利影響。

再次，從被征收人救濟機制看，《征收條例》確定了征收過程中的爭議解決機制，有了很大的進步。因為將征收過程中的爭議納入司法審查范圍，由法院來認定征收理由是否屬于公共利益、何時能進行強制征收符合司法最終解決的法治理念。在國家征用的制度設計上，體現了這樣一種精神——弱化行政權力，強化司法控制。但是，從現實情況看，司法最終解決的執行并不理想。在我國司法尚未獨立、法治環境有待優化的情況下，仰賴靠一部國務院條例就能解決土地拆遷中的糾紛解決難免過于理想和天真，事實上，將土地征收糾紛和強拆交給法院可能增加了土地征收環節，增加了執法成本，增加了訟累，法院壓力驟增，甚至成為新的矛盾集結地。

最后，從公益訴訟角度看，如上文所述，公益訴訟是公共利益司法救濟的重要渠道，在土地征收中，也存在行政行為偏離公共利益的現象，為了部門利益、地方利益而侵害公共利益或假借公共利益時有發生。然而，在我國，政府公共利益行為屬于行政行為，如若對其有異議，則應按行政訴訟處理，而行政訴訟的受案范圍則主要是具體行政行為，法院大都以公共利益行為屬于抽象行政行為不具有可訴性而拒絕立案。至于公共利益受到侵害的情形能否提起訴訟，尚未完全建立公共利益司法審查制度即公益訴訟制度，致使公共利益受到侵害時，無法通過訴訟實現救濟。

五、走向與路徑:法院在土地征收中功能的強化

那么，如何才能在土地征收中，強化法院的監督救濟職能呢?應當從轉變政府角色，拓展司法審查范圍，建立健全公益訴訟，強化檢察監督等方面入手。

第一，政府要再定位自己的角色。在公共利益與政府利益的博弈中，政府利益往往會占得上風。但是，從應然上講，政府不應當有自己的利益，其應當以追求和增進公共利益為目的。因此，政府應當恪守本分，管住自己的手，規范自己的行為，擺脫“與民爭利”思維模式，不能既充當著裁判員的角色又充當著運動員的角色，謹慎行使行政權力。質言之，在土地征收過程中，政府除了角色再確定之外，還應當轉變思維，從土地財政的模式中走出來，真正樹立“以人為本”的服務理念。

第二。拓展司法審查范圍。對于土地征收中司法審查的范圍，有兩種不同的看法:一種意見認為，司法權在對“公益”征收案件的審查中，更多的是審查由于公民對征收補償金額不滿而提起的訴訟，更多的是處理征收中“是否公正補償”問題〔13〕唐忠民，溫澤彬．關于“公共利益”的界定模式［J］．現代法學，2006，(5):95．。另一種意見認為，應對公共利益的合法性進行司法審查，其認為根據法治國家的憲政理論，不論是立法機關的立法行為，還是行政機關的行政行為，其效力性都應當納入司法審查的范圍〔14〕王洪平，房紹坤．論征收中公共利益的驗證標準與司法審查［J］．法學論壇，2006，(5):40．。筆者認為，第二種意見更切合我國當前的司法需要。從理論上看，現代憲政理念中蘊含著一條基本原理，即司法機關有權對包括行政行為的合憲性與合法性進行審查，行政征收亦不例外。從實踐上看，正是由于法院以立案范圍為由將絕大部分征收拆遷案件拒之門外，進而導致大量的釘子戶案件通過暴力對抗、上訪、自焚等非法治化途徑解決，已經成為社會最不和諧、最不穩定的因素。在我國違憲審查制度尚未建立健全的情況下，可以在征收領域試行，加大合理性審查和合憲性審查范圍，并且在審查主體、審查對象、審查權限、審查程序、處理結果等細節方面做出規定。

第三，要盡快完善公益訴訟制度。諸多研究表明，我國建立公益訴訟制度不僅必要，而且已刻不容緩，同時，我國已經具備建立公益訴訟的社會基礎、理論基礎、法律基礎和司法基礎。我國應借鑒國外公益訴訟的先進經驗，并結合我國的實際情況，構建我國的公益訴訟制度。對此學界進行了諸多有益探討，提出諸多建設性方案，此不贅述。

第四，要強化檢察監督。在我國，檢察機關是監督主體，監督行政機關的行政行為和審判機關的審判行為。在土地征收中，檢察機關可以而且應當充當監督角色，主要是通過公益訴訟的方式實現對公共利益的保護。其具體方式有兩種:一是直接提起公益訴訟，此時其自審判中處于與對方當事人平等地位，不應行使法律監督權;二是在公民或其他組織提起的公益訴訟中行使法律監督權，監督審判活動。在構建公益訴訟中，應當賦予我國檢察機關公益訴訟原告主體資格，并且是主要主體，公民個人和其他組織是輔助主體，只有當檢察機關未履行法律職責時，公民、企業和其他組織才有權直接向人民法院提起公益訴訟。賦予檢察機關公益訴訟權力，絕不是為了張揚和強調檢察機關的重要性以謀求在司法權力格局中的特殊地位〔15〕［美］詹姆斯·M·布坎南．自由、市場與國家［M］．平新喬，莫扶民譯．北京:三聯書店，1989．76．，而是由于檢察機關的法律性質和法律地位決定的。我國的檢察機關不同于西方的檢察機關，而是法律監督機關。在維護公共利益機制中，公共利益的判定依靠綜合的、辯證的價值判斷，政府的價值取向亦具有雙重性，政府對公共利益的實現需要來自第三方的監督，在我國這種監督應主要是來自監督機關——檢察機關的監督。

總之，雖然《征收條例》關于司法最終解決土地征收糾紛的規定可能宣示意義大于實際意義，但其畢竟是我國公共利益立法中的一大進步，具有普遍性制度性的意義。要真正解決公共利益糾紛問題非一部《征收條例》所能承受之重，其仰賴于國家更高立法的完善和法治環境的優化。