淺議公益征收中公共利益的立法界定

馮雪里

(山東青年政治學院， 濟南 250104)

淺議公益征收中公共利益的立法界定

馮雪里

(山東青年政治學院， 濟南 250104)

公共利益因其自身的不確定性、開放性和發展性特征，一直是法律學界研究的重點和難點。在公益征收過程中，行政機關常常借公共利益之名行事，令公眾有不同意見，對公共利益進行界定具有緊迫性和必要性。公共利益立法界定應主要從三個基本方面入手:一要明晰憲政精神下公共利益立法功能定位;二要解決在憲法基礎下如何確立公共利益界定立法模式;三要加強公共利益界定立法的可操作性問題研究。

公共利益；立法界定；建議

一、問題的提出

公共利益界定的復雜性來源于其自身概念的開放性和不確定性。公益界定的必要性源于公共利益需要是公益征收的前提。我國憲法第10條:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。” 在公益征收過程中，公共利益是一個具有高度抽象性的法律概念，增加了內涵界定的艱巨性。僅就公共利益概念本身而言，對“公共”、“利益”、“公共利益”每一個細化概念界定都存在著不同觀點，仁者見仁，智者見智，無法形成內涵和外延比較周全的權威統一概念。在此困境下，最好的界定方式就是追本溯源，探求公共利益的立法精神和原則。這樣看來，通過立法從源頭上和根本上來界定公共利益內涵顯得尤為必要。

單純從立法技術而言，對公共利益概念的抽象界定有其科學合理性，那就是保證法律適用的靈活性。公共利益的抽象應用應建立在法治政府的真正形成基礎之上，執法者具有較高法律素養，并能自覺有效維護法治精神和實施法治政策。僅就目前我國法治環境下，在公益征收實踐中，許多案例和事例都在反映著另外一種現象，那就是許多公權機關借公益之名行之事，侵犯公民、法人或其他組織的私權。在公益征收過程中存在的主要癥結有：一是公共利益概念立法抽象性，使得行政機關無法清晰辨別公共利益的內涵；二是公益征收程序不合法。公益征收實質是公權對私權利益的分割，不能期許公權機關能自覺恪守法定職能，不為非法侵犯私權之事。公共利益的界定話語權往往掌握在行政機關手中。公權機關的不正當行為，嚴重損害了法治政府的公信力，使得官民關系也非常緊張。

為了更好地處理好官民關系，更好地維護法治精神，在現今法治背景下，通過立法對公共利益具體內容進行界定，切實規范公權，保障私權，有助于構建民主法治、公平正義、誠信友愛、安定有序的和諧社會，真正做到利為民所謀，權為民所用。

二、公益界定的憲法意義

對公共利益立法界定必須符合憲法精神。以習近平為總書記的中央領導集體高度重視法治國家構建工作。黨的十八屆四中全會首次以“依法治國”為主題，國家首次將12月4日設立為國家憲法日，一系列司法體制深化改革舉措充分顯示了黨和國家建設法治國家的決心和行動力。這更需在立法界定公共利益過程中不斷進行自我診斷式合憲性審查，以更好地推進依法治國，增強公民憲法意識，弘揚憲法精神，加強憲法實施。

針對公共利益，我國《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等法律法規都有所涉及，針對不同的法律規范的不同效力，有必要對公共利益內涵進行“頂層設計”。此處所謂頂層設計就是根據憲政精神，通過憲法立法、法律規范立法來界定公共利益的內容，為司法人員和執法人員樹立明確的裁判標準，避免適用和執行法律規范的恣意。憲法在整個法律體系中具有最高的法律效力和效力等級，處于法律規范的“最頂層”，因此憲法對公共利益的立法界定對其他法律規范具有指導性和原則性作用。

“憲法體制內的法治國家，其法律體系所追求的公益，最重要的決定因素，便是直接由憲法導源派出的公益理念。這個公益理念擁有憲法層次，也可稱為憲法公益理念。憲法是一個價值理念，而以立法技術方式予以成形的結合體，故欲窮究憲法內的公益價值，必須以憲法整體的精神以觀之”。[1]“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”其他法律對公共利益進行界定離不開憲法的授權許可。

正是由于憲法在中國法律體系的根本性和基礎性，在界定公共利益的時候，必須遵從依法治國基本理念，必須遵從憲政精神，必須為了規范公權，保障私權，借助憲法內核，幫助我們探求公共利益的真正內涵和精髓，以便更好地建立法治國家、法治政府。首先，憲法是法律、法規、規章等規范性文件制定和實施的基本依據，任何與憲法精神、原則和內容相沖突的法律規范是無效的。憲法是對公共利益進行立法界定的依據。

憲法也是公共利益進行界定的法律尺度。憲法的本質內涵在于劃定公權的界限，把權力關在法治的籠子里，基于主權在民之理念以便更好地保護“國之主體”的私權。公共利益的立法界定不能超過憲政的范疇。在中國現今法律實務中，憲法還無法直接適用，更多通過具體法律規范來實現憲法內涵。對公共利益而言，更多通過《物權法》、《土地管理法》等法規具體展現公共利益內容，進而提高公共利益適用的可操作性。在公益征收過程中，“公共利益必需”事項是公共權力剝奪相對人財產權的前提條件也是公權機關實現行政權能的物質保證。在公益征收中不斷呈現的是公共利益和個人利益即公權與私權不斷博弈的景象。德國行政學家毛雷爾認為：“許多法律規范都要考慮有時相互一致，有時是相互沖突的公共利益和個人利益。”[2]在公益征收過程中，如何實現公權和私權的關系的平衡是處理土地征收矛盾的關鍵。

三、憲法精神下的公共利益立法界定模式選擇

憲法是公民權利的保障書，根據憲法精神立法界定公共利益最終目的在于規制公權，保障私權。“公益概念的最特別之處，在于其概念內容的不確定性(是為典型的不確定法律概念)。這種內容不確定性，可以表現為其利益內容的不確定性及受益對象的不確定性。[3]”公權機關在進行征收過程中會基于自身不當利益的考量，濫用公共權力，侵犯公民、法人或其他組織的權利，這樣會嚴重破壞官民之間的和諧關系。

如何對公共利益進行立法界定一直是立法研究的難點和重點。對公共利益進行立法建立在對公共利益概念具有相對一致性界定的基礎上，進而更好地進行立法界定模式的探索。

(一)公共利益的概念界定

公共利益至今尚無一個內涵確定、外延周全的概念。究其原因，一方面是由于作為公共利益實現的工具載體——公共權力其自身具有高度抽象性和擴張性，使得公共利益界定面臨困境。一方面為了更好滿足變化萬千的經濟、社會、文化發展新事態，提高法治政府管理能力和管理機制構建，建立權威高效、公正遵法的“有限政府”，更好地發揮“有形之手”的政策功能，公共利益界定不宜過于太局限，這樣會束縛政府積極作為，最終損害公共大眾之根本利益。

在對公共利益闡述的過程中，出現不同的學說，力求全面概括界定公共利益概念，這注定是一個不可能完成的任務。但是基于學術研究和實務應用需要，對公共利益進行界定具有一定的必要性。如何界定公共利益概念，仁者見仁，智者見智。如肖順武認為，公共利益是指不特定多數主體所享有的、具有整體性、層次性和發展性的重大利益。[4]“美國法學家龐德認為，公共利益即涉及政治組織社會的生活，并以政治組織名義提出的主張、要求和愿望。[5]”“英國功利主義思想家邊沁認為，共同體的利益就是組成共同體的若干成員的利益的總和。(就整個共同體而言)當一項行動增大共同體幸福的傾向大于它減小這一幸福的傾向時，它可以說符合功利原理，或簡言之，符合功利。如果公權機關最大程度地增加最大多數人的幸福或者減少最大多數人的痛苦就符合公益。[6]”

基于以上不同學說的研究成果，我們對公共利益的概念雛形有了基本的勾勒。通過基本概念來掌握公共利益本質內涵具有積極的幫助作用，對公共利益概念進行相應的界定也具有實際意義。相較而言，學者肖順武關于公共利益概念的定義具有一定參考意義。筆者認為，公共利益應該是為了實現國家福祉，規范公權，保障私權，基于不特定多數需要(在特定情形下，按照法定程序除非基于個體正義、民權保障需要除外)，具有開放性和發展性的利益。

(二)公共利益的立法界定模式選擇

正是由于公共利益概念界定的錯綜復雜性與經濟社會發展對公共利益界定的迫切需要之間的矛盾，通過立法對公共利益進行類型界定成為一種新的嘗試。

如何界定公共利益，學者進行了深入的研究和探討。主要觀點有三種，即列舉式、概括式和列舉概括式。姜明安教授對例句概況式進行了深化解讀，提出 “列舉+排除+概括模式”路徑選擇。“我國現行生效的《行政訴訟法》，對行政訴訟受案范圍進行了明確的規定①[7]”。我國臺灣地區《土地法》②對公共事業的范圍進行了一定嘗試。

在對公共利益界定的過程中，在通過概念界定受阻的情況下，還有兩個路徑可以選擇，一是全面列舉公共利益事項，一是設立原則性(兜底性)條款，一方面是保證法律靈活性和事態隨機性，另一方面是作為實現個體正義之時的法律依據。

筆者贊同通過“列舉+排除+概括”模式對公共利益進行立法界定。

四、公益征收過程中公共利益界定的立法建議

土地征收作為典型的公益征收行為，對國民私益影響較大。尤其是近年來拆遷矛盾突出，嚴重影響了官民和諧關系。 “對集體所有土地的征收之所以濫用，是因為《土地管理法》中沒有對‘公共利益’明確化③。” 也有作者認為， “集體所有土地征收中的問題，并非完全歸罪于普通立法的疏忽，而是我國的土地使用制度造成了‘公共利益’的稀釋[8]”。在基于公共利益需要對土地所有權或使用權進行征收、征用過程中，務必區分“公共利益需要”和立法精神與基本原則的契合性，“任何建設用地都必須使用國有土地，現實中，這種建設用地主要有三種情況：(1)國家進行公共設施及公益事業建設需要使用集體所有的土地；(2)國有企事業單位需要使用集體所有的土地；(3)需要辦理出讓手續的土地。從上述三種情況來看，只有第一種情況是屬于公共利益，后兩種情況均屬于經營性的和主要追求經濟利潤的利益，并不符合公共利益原則[9]”。

為了提高公益征收的合法性、合理性和程序性問題，真正解決法律實務操作過程中公共利益界定難題，主要建議如下：

(一)全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會立法界定全國性公益類型

通過公共利益類型清單的形式對公共利益界定意義重大。一方面全國性公益類型涉及國家安全、穩定和發展，為了規制公權，更好地保障私權實現，通過立法途徑對全國性公共利益事項或范疇進行界定十分必要，這樣有益于避免公權機關假借公益之名，行非公益之事，也有助于通過“法治”而非“人治”，真正將權力關在制度的籠子里，克制有權任性行為。另一方面需要注意，“公共利益并不必然優于個人利益 ,公共利益優先原則的成立 ,必須以各種利益的均衡和比例原則的適度為前提。[10]”要做到科學、合理的界定，需做到以下幾點：

1.通過立法列舉全國性公益類型

明確全國性公益范疇，通過權力清單，釋明公權界限，防止公共權力濫用，侵害私益空間。在對公共利益類型進行界定過程中，有必要通過委托第三方中立調查機構全面調研、結合司法機關實務案例聚焦的共通性類型以及公眾參與等多元途徑，對全國性公共利益類型進行公開界定，接受全國人民的監督、批評和建議。現今，通過法律實踐，對國家公共利益類型有了較為成熟穩定的認識，如“國防和外交的需要；由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要等；由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要。④” 這就為清晰界定公共利益類型提供了可靠性參考。

2.通過立法排除非全國性公益事項

全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會應充分擔當，代表人民充分調研，代表人民利益作出主張，代表人民摒除公益征收非法程序和應用。充分利用大數據時代“互聯網+”的科技優勢，做好開門納諫的工作。

3.通過立法設立原則性條款

法律本身具有滯后性，公共性法律規范隨著時代變遷更新較頻繁，這是由行政權力的特征決定的。在給予公權機關公權權能的同時，應首先給予其在特定為了實現個案正義的情形下享有一定的裁量權，這也體現了公權機制發展的時代性、開放性和發展性需求。

4.通過最高人民法院裁定公益類型合法性

公益類型的生命在于實施。如何判斷公權機關在行使公共權力過程中是否真正實現公共利益的立法目的，最權威的評價主體是中立的法院。全國性公益類型價值判斷交由最高人民法院比較合適。

(二)省、自治區、直轄市的人民代表大會或人民代表大會常務委員會立法決定該省、自治區、直轄市本行政區域內的公益類型

“政府作為公共利益的保證人 ,其作用是彌補市場經濟的不足 ,并使各經濟人所作決策的社會效應比國家干預之前更高。”[11]為了和全國性公益類型相適應，同時符合各省、自治區、直轄市發展實際需要，在服從全國性立法的前提下，各省、自治區、直轄市立法界定公共利益類型，對本區域經濟社會文化發展尤為重要，也真正為大眾創新、萬眾創業奠定良好的法律制度保障。“現如今，多數國家都確定只有在出于公共利益的情況下 ,國家才有可能發動土地征用權，其目的也在于防止公共權力無限擴大而損害私人財產權益。盡管憲法財產不允許受到侵害 ,但財產不能不受對共同福利至關重要的法律之規制[12]。”

通過省、自治區、直轄市的人民代表大會或人民代表大會常務委員會決定有助于體現地域發展不平衡性特色發展需要，同時有助于制約作為行政機關基礎單元的縣級行政機關濫用公共利益名義行事。

與此同時，借鑒全國性公益界定“積極列舉+消極列舉+概況”模式，根據地域實際，通過公眾參與、調查研究等多形式形成省、自治區、直轄市的公益類型。

“公共利益的內容拘束力，必須在一個開放的社會中，用以論證一個公益可能達成目的與否之資訊，必須廣為大眾所周知，大眾藉此形成正確的價值判斷，來影響立法者之立法行為。”[13]公共利益的判斷必須考慮人民大眾的公平正義感受。在個案中，省、自治區、直轄市地域內公益類型的實施是否合法應交由高級人民法院裁定較為適宜。

注釋：

①根據2014年11月1日《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》修訂，自2015年5月1日起施行內容，即第12條人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：(一)對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的；(三)申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的；(四)對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；(五)對征收、征用決定及其補償決定不服的；(六)申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；(七)認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的；(八)認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的；(九)認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；(十)認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；(十二)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。”除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。第13條 人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：(一)國防、外交等國家行為；(二)行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；(四)法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。

②參見我國臺灣地區“土地法”第208條：國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定征收私有土地。但征收之范圍，應以其事業所必需者為限：一、 國防設備。二、交通事業。三、 公用事業。四、水利事業。五、公共衛生。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建筑。七、教育學術及慈善事業。八、國營事業。九、其他由政府興辦以公共利益為目的之事業。

③《土地管理法》第2條第4款只是規定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。

④《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條:為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：(一)國防和外交的需要；(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；(五)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要；(六)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。

[1]陳新民.德國公法學基礎理論(上)[M].山東：山東人民出版社，2001,187.

[2]中國法學會行政法學研究會編.修憲之后的中國行政法[M].北京：中國政法大學出版社,2005,415-416.

[3]陳新民.德國公法學基礎理論(上)[M].山東：山東人民出版社，2001,182.

[4]肖順武.公共利益研究：一種分析范式及其在土地征收中的應用[M].北京：法律出版社,2010,18.

[5]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制法律的任務[M].北京：商務印書館，1984,83.

[6]邊沁.道德與立法原理導論[M].北京：商務印書館,2000,58-59.

[7]馬懷德.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2012,382

[8]胡錦光、王鍇.論我國憲法中“公共利益”的界定[J]，中國法學,2005.(1).

[9]朱道林、沈飛.土地征用的公共利益原則與制度需求的矛盾[J],國土資源,2002.(11).

[10]余少祥.論公共利益的行政法律保護[J]，環球法律評論, 2008.(4).

[11]波斯納.法律的經濟分析[M].北京：中國大百科全書出版社,1997,29.

[12]卡多佐.司法過程的性質. [M].北京：商務印書館,1998,53.

[13] 陳新民.德國公法學基礎理論(上)[M].山東：山東人民出版社2001,195-196.

(責任編輯：杜 婕)

The Analysis about Legislation of Public Levy on Defining the Public-interest

FENG Xue-li

( Shandong Youth University of Political Science,Jinan 250104， China )

The public-interest, because of its own uncertainty, openness and developmental characteristics, has been the emphasis and difficulty in legal academic circles study.In the process of Public Levy, the administrative organ often borrows the name of public interests to do non-public matters, so that the relationship between the government and the people is sometimes very nervous,which makes it necessary to define the public-interest. Defining the public- interest should be mainly from three basic aspects: to clear under the spirit of constitutional government function orientation in the public interest legislation, to establish public-interest legislative model, under the constitutional basis and to strengthen the operational definition research of public-interest legislation.

Public-interest;Legislation Defining;Proposals

2015-08-18

馮雪里(1985-)，男，山東鄄城人，助教，主要從事行政法研究。

D912.1

A

1008-7605(2015)06-0125-05