“隱性采訪權”的法律地位及其行使規則

□黃燦燦

“隱性采訪權”的法律地位及其行使規則

□黃燦燦

2015年6月，“記者臥底替考事件”又一次將隱性采訪推向議論焦點。隱性采訪作為新聞自由和知情權派生出的新聞采訪方式，在我國并無直接明確的法律規定，根據現有的法律原則以及法理推斷，隱性采訪權是一種“權利”，屬于新聞采訪權的一種，是一種單獨的民事權利,對其進行評判的關鍵在于當時的采訪行為能否被界定為法律所保護的利益。隱性采訪權的特殊性使得在權利行使的具體過程中，從內容的界限到行使方式乃至成果的處理方面，均有特定的法律規則進行約束。

隱性采訪權；新聞自由；規則；隱私；侵權

一、問題的提出

隱性采訪，也稱“密訪”或“暗訪”等，其行為方式一般采用隱蔽手段，一是公開身份但不公開采訪目的；二是既不公開身份也不公開采訪目的。隱性采訪主要用于揭露性、批判性或者調查記者親身體驗性的新聞報道。

2015年6月，南方都市報發生的“臥底替考”事件①，使得這一問題再次成為法與理、新聞手段與道德界限爭論的焦點。不可否認，隱性采訪在揭露社會問題上發揮了積極成效，但由此產生的新聞糾紛和新聞訴訟也呈上升趨勢。就理論及實務的討論來看，主要集中于新聞職業倫理的合理性、道德倫理的合理性與行為的法律正當性（即合法性）三個層面。在全面推進依法治國的現實語境下，我國的媒體和記者理應在法治的框架下展開新聞活動，這個法治框架的核心是新聞權利和義務問題②。隱性采訪可否成為新聞記者的“權利”以及權利如何實現？隱性采訪行為是否系法律所保護的利益？能否成為法律上的權利？若能，其權利構造如何？在權利行使過程中，應遵循哪些原則和規則？依此邏輯，對上述問題的回應，將是本文逐漸探討的關鍵。

二、隱性采訪是否是一項權利？

隱性采訪行為倘若為現行法律所明確，便可成為具體的權利范疇，這是對該行為法律正當性予以價值評判的關鍵。倘若沒有明確的制度規范，便需要從現有的法律原則、一般制度，乃至法理中推斷出具體的權利類型。

（一）有無相關法律依據

我國尚無專門規范隱性采訪的法律規定，那么，可否從相關規范性文件中找到依據？

首先，《憲法》第35條和第41條以及新聞出版署《關于非新聞出版機構不得從事與報刊有關活動的通知》涉及了言論自由、新聞出版、采訪、報道等活動的規定。倘若將上述規范直接作為隱性采訪權的設立依據，并無充分的說服力，這是由于，上述規范系記者的采訪權在現行法律中的直接依據。持反對意見的學者可以否認隱性采訪權本身系采訪權的一部分。倘若新聞采訪權必然地包含隱性采訪，那么將隱性采訪作為涵蓋內容則是有制度依據的。

其次，就行業規范而言，我國沒有專門規范新聞活動的法律或行政法規，沒有明確界定新聞采訪權以及相關問題。更多的是政策性規范、紅頭文件等，缺乏對新聞采訪方式、手段、方法等活動長期穩定的規范和指導。我國宏觀的新聞法治環境沒有為包括隱性采訪在內的新聞采訪權提供有效的制度支撐。

綜上，隱性采訪是否作為一項權利面臨著憲法規定模糊、特別法空白、政策無法取代法律、職業道德準則不能成為隱性采訪合法與否的依據等難題。因此，從法律原則和習慣及應然性的角度出發，確立隱性采訪行為的法律地位，是合理的路徑選擇。

（二）隱性采訪為何是一項“權利”

法律所保護的利益，即為權利。目前，關于隱性采訪行為是否應當由法律所保護的應然性意見，主要有三種。

第一種意見贊同。該觀點有代表性的意見認為隱性采訪應為新聞自由的題中之義③。

第二種意見反對。該觀點有代表性的意見認為，我國沒有規定有關隱性采訪的特別法，以及直接涉及隱性采訪問題的制度規范。④

第三種意見有條件地支持。持該意見的多認為，隱性采訪的使用應當謹慎，在窮盡所有合法的顯性采訪方法仍無功而返后，才考慮是否使用及如何在現有的法律框架內使用。

上述三種觀點，第一種對權利來源進行了分析，并未說明權利的界限；第二種觀點就法律依據的陳述部分成立，但無法支撐隱性采訪權是否存在，理由在于私權利的存在不以法律的明文為前提。此外，用隱性若干方面違法證明權利不存在，說明全部行為方式違法亦是不周延的。第三種觀點較為中立，尚未確立隱性采訪的權利性質。

依筆者所見，“隱性采訪權”倘若作為采訪權的一種，首先應當明確是一種權力還是權利。權力是公法上的概念，權利既是公法上的概念，也是私法上的概念，與義務相對應，是規定或者隱含在法規規范中、實現與法律關系中的、主體以相對自由的作為或者不作為方式獲得利益的一種手段。⑤采訪權作為新聞權利的一種，法理依據是新聞自由，新聞自由的來源是憲法所保護的言論出版自由。由此，“隱性采訪權”首先應當作為一種“權利”，而不是“權力”而存在。其次，“法不禁止即為權利”，只要在權利行使的手段、方式等方面不逾越法律的界限便可。最后，隱性采訪權具有現實存在的必要性：第一，隱性采訪能更加真實地反映客觀事實；第二，隱性采訪是公開采訪的有效且必要的補充；第三，隱性采訪對社會輿論監督具有重要作用⑥。

由此，隱性采訪權是一種“權利”，屬于新聞采訪權的一種，是一種單獨的民事權利，只不過該權利的構成和行使應當有嚴格的界限。

三、隱性采訪權的行使規則是什么？

任何權利的行使均遵循一定的原則，鑒于隱性采訪權的特點，其行使必然遵循特定的原則以及規則要件。該權利的特殊性使然，我國對該權利行使的規范多以禁止性或者限制性法律規范出現。

（一）遵循的原則

就我國實踐來看，《新聞調查》在隱性采訪上的適用規定比較詳細，具有一定的借鑒性和指導性。欄目規定只有同時符合四項原則才能采用秘密調查：一是有明顯的證據表明我們正在調查的是嚴重侵犯公眾利益的行為；二是沒有其他途徑收集材料；三是暴露采訪的身份就難以了解到真實的情況；四是經制片人同意。⑦

在筆者看來，我國宜將隱性采訪權的適用原則限定在：非采用隱性采訪無法獲取信息；關涉國家安全和社會公共利益的保護；非涉及國家秘密與權利人許可的商業秘密；另外，需要并根據實際情況細化國家安全和社會公共利益的范圍。

（二）適用的規則

1.權利內容的界限

隱性采訪違法情節較輕的,可能被認定為民事侵權,情節較重的,則可能構成犯罪。隱性采訪容易侵害的民事權利主要是姓名權、名稱權、肖像權和隱私權。

《民法通則》第99條第1款規定了公民的姓名權。根據該條規定,公民有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名,禁止他人干涉、盜用、假冒。隱性采訪中的侵害姓名權,主要是盜用和假冒。《民法通則》第99條第2款規定了法人、個體工商戶和個人合伙所享有名稱權。由此，在隱性采訪中如果記者要避免盜用、假冒法人、個體工商戶或者個人合伙的名稱以獲取新聞材料,以防止侵害名稱權。《民法通則》第100條規定了公民的肖像權。隱性采訪若采用偷拍偷錄的方法拍攝他人的肖像,又不能證明其行為的合法性,便會侵害他人肖像權，應承擔相應的法律責任。《民法通則》第120條民事侵權法律后果適用于隱性采訪民事侵權，即承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉和賠償損失的民事責任。《侵權責任法》第2條規定了侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。

此外，我國《憲法》、《民法通則》、最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）規定》、《刑事訴訟法》、《未成年人保護法》等規范性文件也作出做出了規定。

關于刑事犯罪的認定，根據我國《刑法》第282條規定以及《國家保密法》第20條規定，不論是獲取還是泄露國家機密，均是犯罪行為。由此，對涉及國家機密的內容不得進行隱性采訪。

2.權利行使的方式

首先，就采訪工具來看，《國家安全法》《國家安全法實施細則》《刑法》均明確了任何個人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材，及其違犯后果。隨著科技的進步，隱性采訪的設備越來越先進，有些實際使用功能上已經超越專業的間諜器材，對于在使用中是否涉及違法問題，需要國家安全部門的確認。

其次，就權利行使的身份而言，作為隱性采訪權主體的新聞記者不能為了采訪而冒充公務身份，如人大代表、政協委員、政府工作人員、警察、軍官、法官、檢察官、工商管理人員、稅務管理人員等。記者應以觀察者或者是一般性的第三者身份介入，可以扮作交易對象、消費者等，不能干涉事件的發展、影響事件的進程。根據我國刑法第279條及第372條規定，記者冒充國家機關工作人員、軍人，在隱性采訪中如果取得一定的經濟利益，其行為就有招搖撞騙之嫌。另外，隱性采訪也不能以揭露他人犯罪行為的主觀目的為由，客觀上參與犯罪活動，比如販毒、走私、拐賣婦女等。我國刑法對犯罪的一般規定、故意犯罪、過失犯罪、從犯、教唆犯以及分則中犯罪的類型及其刑罰均進行了明確。

再次，就采訪的場合而言，存在公開場合和非公開場合的情形。依據常理，當人們進入公開場合活動時，一般不會從事需要保密的活動，一般可以進行隱性采訪。當被采訪對象明確表示不愿接受采訪時，強行從事采訪，可能構成侵權。非公開場合一般是人們隱藏各種秘密信息的場所，隱性采訪很可能會侵害其主人或利害關系人的隱私權、安寧權、住宅權等權利。

3.權利行使涉及成果的處理

隱性采訪權行使后，涉及到證據的效力以及采訪成果如何處理的問題。

對于隱性采訪的證據效力問題，譬如偷拍偷錄的音像資料，由于是新聞采訪的工作資料，其使用是為了新聞報道，隱性采訪本身非取證的過程，不存在收集證據合法與否的問題。只要調取隱性采訪材料的手段合法，便不能否定其證據效力。

其次，隱性采訪過程中難免會得到與采訪主題關系不大的素材，比如原獲得的視聽材料中包括了他人隱私、商業機密或者國家機密。盡管此時的隱性采訪已經違法，為避免損害后果進一步擴大，記者應及時采取相應措施，例如歸還或銷毀相關資料、賠禮道歉、賠償損失等，以防止法律責任的擴大。⑧

結語

隱性采訪權源于新聞自由，其權利根基是知情權。為了滿足公眾興趣，媒體只要在不損害國家利益的前提下，可以運用各種手段進行報道⑨。誠然，知情權究竟在多大范圍上受到法律保護，是個復雜的問題。譬如，實踐中常存在當知情權所代表的社會利益和對應的私人利益甚至沖突的情形，常常面臨公共利益和個人隱私、目的和手段等價值判斷難題。兩者的范圍可能相當，可能一大一小，始終處于一種“張力對抗”的狀態，這就需要根據隱性采訪權的基本原則，結合權利位階原則，具體個案具體分析。

就實踐來看，隱性采訪權在保障公民知情權方面，曾發揮了積極的作用。隱性采訪權之確立是社會發展的必然結果，是維護社會正義和公共利益的重要途徑之一。我們既不能為其使用不當開脫，也不能因為隱性采訪的負效應否定該權利的正當性。重要的是，獲得倫理學權變理論支持的“善意謊言”，要用之有度。

注釋：

①2015年6月7日，《南方都市報》以“記者臥底替考組織參加高考曝光跨省團伙”為題報道了有團伙組織在江西實施高考替考事件。

②顧理平.新聞權利與新聞義務[M].中國廣播電視出版社，2010：2

③甘麗華.新聞自由與隱性采訪[J].當代傳播，2002（4）：54—55

④李向彬.隱性采訪的法律問題[J].現代法學，1998（3）：34—37

⑤張文顯.法理學[M].北京大學出版社&高等教育出版社，2002：86

⑥孫軍.發揮隱性采訪積極作用的對策[J].記者搖籃，2012（4）：42

⑦顧理平.隱性采訪論[M].新華出版社，2005：123

⑧李華，蒙曉陽.隱性采訪的合法界限[J].河北法學，2006（2）：72

⑨俞國平.隱性采訪中的法律和道德問題[J].中國廣播電視學刊，1999（12）：27—29

（作者系中國傳媒大學新聞學研究生）