論高校專業設置行政許可方式改革
——基于《行政許可法》、《高等教育法》之規定

○魏 昕

(邵陽學院 政法系，湖南 邵陽 421001)

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論高校專業設置行政許可方式改革
——基于《行政許可法》、《高等教育法》之規定

○魏 昕

(邵陽學院 政法系，湖南 邵陽 421001)

我國目前實行的高校專業設置審批制度不符合《行政許可法》的規定，違反《高等教育法》，應不區分控制布點專業和非控制布點專業，取消國家控制布點專業的規定，將現行針對控制布點專業的剛性許可制度(審批)改為柔性許可制度(備案)，進一步擴大高校辦學自主權。

高校專業設置； 行政許可； 審批； 備案

《中華人民共和國行政許可法》已于2003年8月27日由第十屆全國人大常委會第四次會議審議通過，這部法律的頒布實施為行政審批制度改革提供了法律依據與法律保障，為我們打造現代法治政府提供了一次難得的機遇。

長期以來，由于全能政府的觀念和部門利益在作祟，再加上缺乏嚴格的法律限制，各級政府和職能部門設定行政許可的熱情極度高漲。政府將社會生活的方方面面都納入了許可范圍，人們無論生老病死還是吃喝拉撒抑或坐立行走都離不開政府部門的審批與許可，以至鬧出了諸如“饅頭辦”、“西瓜辦”的笑話。[1]名目繁多、范圍不受限制的行政許可幾乎到了失控的程度。許多行政機關特別是基層行政機關熱衷于通過頒布各種各樣的紅頭文件的手段來創設各式各樣的審批與許可，以“管理與服務”之名，行“尋租與肥己”之實。老百姓去政府部門辦事大多是去“公章旅行”。盡管經過歷屆政府的努力，歷時十多年的簡政放權，我國目前的行政審批項目已大幅減少，但還是存在過多過濫的問題，與市場經濟不相適應。高等教育領域也同樣存在審批過多之嫌，諸如專業設置、學位點設立等完全沒有必要經過政府部門審批。下面結合有關法律規定談談我國高校專業設置審批制度改革。

一、我國現行高校專業設置行政許可方式的性質

《行政許可法》第二條對行政許可進行了界定，根據該條規定，行政許可可以定義為：公民、法人或其他組織向行政機關申請從事特定活動，行政機關經依法審查后予以同意的一種行政行為。

根據行政許可的方式、功能和適用條件，我國的行政許可可以分為五類：普通許可、特許、認可、核準、登記。

普通許可是指公民、法人或其他組織向行政機關申請，請求確認自己是否具備從事特定活動的條件，行政機關依法審查后，作出確認與否的決定的一種許可形式。該許可方式的適用范圍為：(1)直接關系國家安全、公共安全的活動；(2)基于高度社會信用的行業的市場準入和法定經營活動；(3)直接關系到人身健康、生命財產安全的產品、物品的生產及銷售活動。如集會、游行、示威的許可，生產與銷售煙花爆竹的許可等。普通許可的顯著特征表現在兩個方面：一是對相對人行使法定權利附有一定的條件；二是一般沒有數量控制。

特許是行政機關代表國家向許可申請人授予某種權利或者對有限資源進行有效配置的一種許可方式。其適用范圍為：有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入。如出租車經營許可、排污許可等。特許具有以下主要特征：一是一般有數量限制；二是相對人取得特許后，一般需要支付一定的費用。屬于需要特許的事項有：(1)有限自然資源的開發利用事項，如海域使用許可、特定礦產資源的開發許可；(2)有限公共資源的配置許可，如無線電頻率許可；(3)直接關系公共利益的特定行業的市場準入事項。

認可是由行政機關對申請人是否具有特定技能的認定，是對該申請對象從事特定職業活動的資格賦予。認可的特征表現在四個方面：(1)適用范圍主要是自然人、法人或者其他組織的資格、資質的認定，通常與公共利益直接有關、為公眾提供服務，并且需要申請人具備某種特殊技能、特殊條件或特殊信譽；(2)一般要通過考試方式并根據考核結果決定是否認可；(3)資格、資質是對人的許可，與人的身份相聯系，但不能繼承、轉讓；(4)沒有數量限制。

核準是行政機關按照某種技術標準、經濟技術規范，對申請人是否具備特定標準、規范的判斷和確定。對那些直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施的設計、建造、安裝和使用，以及直接關系人身健康、生命財產安全的特定產品、物品的檢驗、檢疫，如電梯安裝的核準，食用油的檢驗等通常采用核準這一許可方式。其特征表現在：(1)核準是對特定物品是否符合客觀技術標準或技術規范的確定，是一種對物品客觀屬性的判斷；(2)核準本身只是對特定物品的自然屬性的判定，不直接涉及申請人的權利授予或剝奪，僅對申請人的權益產生間接影響；(3)核準本身需要借助一定的技術條件和工具才能完成。

登記，也叫備案，是行政機關根據被許可人的申請，對被許可人是否具有特定民事權利能力和民事行為能力的主體資格和特定身份予以確定的一種行政許可方式。如公司的設立、變更、撤銷登記；工商企業注冊登記、房地產預售登記等。登記作為一種行政許可方式，其顯著特征有三：一是未經合法登記，某種法律關系或權利事項，不受法律保護，屬于非法；二是沒有數量限制；三是對申請登記材料一般只進行形式審查，通常當場做出是否準予登記的決定。屬于登記的事項主要有房屋產權、婚姻、戶籍、工商企業以及社團登記等。

我國目前的高校專業設置行政許可屬于上述哪種方式？查閱教育部網站，我們不難發現，教育部對高等學校專業設置和調整的管理是很嚴格的，將所有本科專業劃分成兩大類三小類進行管理。兩大類是指2012年《普通高等學校本科專業目錄》(以下簡稱《目錄》)范圍內和范圍外的專業，三小類是指將《目錄》范圍內的專業又分為國家控制布點專業(如法學、會計學等62種)和非控制布點專業(普通專業)，加上《目錄》范圍外的專業。根據教育部2012年9月頒布的《普通高等學校本科專業設置管理規定》和《普通高等學校本科專業目錄(2012)》，對于《目錄》范圍內的國家控制布點專業由教育部審批，對于《目錄》范圍內的非控制布點專業由省級教育行政主管部門作形式審核，報教育部備案，對于《目錄》范圍外的專業由教育部審批。*在教育部網站的“行政審批”欄目里也將這兩小類列為行政審批事項。

根據上述行政許可的分類及各自的特征以及教育行政部門對高校專業設置的現行管理模式來看，筆者認為，我國目前的高校專業設置行政許可方式有兩種：其一，針對法學等62種國家控制布點專業和《目錄》范圍外的專業采取嚴格的特許方式；其二，針對《目錄》范圍內的非控制布點專業采取的是稍微寬松的認可方式。我們可以大體推斷出，教育行政部門認為有些本科專業屬于“有限公共資源的配置、直接關系公共利益的市場準入”，故嚴格控制數量，將其納入行政許可中的“特許”，進行行政審批；*根據通說，行政審批的含義要大于行政許可。行政審批項目分為行政許可審批項目和非行政許可審批項目，前者納入行政許可的范圍，受《行政許可法》的調整，后者不屬于行政許可，不受《行政許可法》的調整。根據2004年8月2日國務院辦公廳《關于保留部分非行政許可審批項目的通知》，對211項非行政許可審批項目予以保留，其中并不包括教育部專業設置審批?？梢?，高校專業設置審批不屬于非行政許可，而屬于行政許可。而有些專業則屬于“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”，故對這些專業的設置納入行政許可中的“認可”，不限制數量。這種分類管理、分類許可的做法，表面看來是有法律依據的。然而，筆者不敢茍同，認為針對高校專業設置，合理的行政許可方式應該是登記，且對所有專業一同對待。

二、現行高校專業設置審批制度有悖于《行政許可法》之規定

行政許可是依申請的、授益性、要式行政行為，其目的在于抑制影響某一秩序的因素或減少、消除公益上的危險，因此，行政機關設定行政許可時，必須遵循經濟和社會發展規律，有利于調動被許可人的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展”，不可任性設立?！缎姓S可法》第12條規定，下列事項可以設定行政許可：(一)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(二)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；(四)直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(五)企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(六)法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。

第(一)項是關于普通許可的規定。普通許可是運用最為廣泛的一種行政許可，其功能主要是實現許可的一般目的，即防止危險、保障安全，因此一般沒有數量限制，任何人只要具備許可申請條件，即可獲得行政許可。屬于上述范圍的許可事項有：(1)治安許可。主要包括出入境許可、持槍許可、特種刀具的生產、購買、攜帶許可、民用爆炸物品儲存、購買、使用許可、化學危險物品經營儲存許可、機動車駕駛許可、公共娛樂場所營業許可等；(2)發展國民經濟的許可。如各種企業的生產經營許可、進出口商品配額許可、木材運輸許可、煙草專賣許可、固定資產投資許可等；(3)保護生態環境和重要資源的許可。如土地使用、森林采伐、采礦、捕撈、排污、石油、天然氣的勘察、勘探開發等許可；(4)保障人民生命財產安全的許可。如食品衛生許可、藥品生產銷售許可、麻醉品的生產使用供應許可、核設施安全許可、醫療機構執業許可等。

第(二)項是對行政許可類別中特許的規定。該類許可項下從事的活動一般關系到公共利益與社會資源的配置使用，社會成員并非當然能夠享有從事所許可事項的權利，只有符合特定條件的人才能被授予該類許可，從事該類事項的活動。特許對申請人所具備的條件要求較高，并非任何人都能獲得該類許可；涉足的領域具有一定的特殊性；一般有數量控制。[2]

第(三)項是關于認可的規定。認可通常采取向許可申請人頒發資格、資質證書的方式，如拍賣師、醫師的資質。認可一般沒有數量限制。屬于認可的事項主要有：(1)職業資格的獲取。如律師資格、注冊會計師資格、導游資格、醫師執照、教師上崗證等；(2)職業技能的獲取，如駕駛執照、衛生健康證的頒發；(3)特殊信譽、條件的獲取。如給企業頒發“質量信譽”證明、為相對人授予專利使用權等。

第(四)項是對行政許可類別中核準的規定。核準是指由行政機關對某些事項是否符合特定技術標準、或者是否達到特定經濟技術規范作出的判斷和確定。核準的主要功能是為了預防危險，保障安全，一般無數量限制。屬于核準的許可事項主要有民用航空器、船舶適航許可、生產計量器具的許可、電梯質量認證、農產品質量認證等。

第(五)項是對行政許可類別中登記的規定。從一般意義上說，行政許可是行政機關允許申請人從事特定活動，故作為對被許可人申請事項予以記載的登記行為，不屬于嚴格意義上的行政許可，我們姑且稱其為柔性許可。登記的主要內容是記載相對人的情況，并對其主體資格加以確定；登記的作出主要為特定主體從事一定活動設定前提條件，即未經登記的主體不具有從事特定活動的資格；登記的程序不適用普通許可程序，而是適用簡易程序。

第(六)項是對許可事項的兜底性規定。

筆者認為，高校本科專業的設置，與國家安全、公共安全、經濟宏觀調控和生態環境保護沒有直接關聯，不直接涉及人身健康、生命財產安全，不屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，也不屬于有限自然資源開發利用、公共資源配置和直接關系公共利益的特定行業的市場準入以及提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項，更不屬于需要確定主體資格的企業或者其他組織的設立等事項。因此筆者認為，現行高校專業的設置需由教育行政主管部門(少數專業如法學、金融財會還需最高教育行政主管部門)審批的做法不符合《行政許可法》的法律規定與基本精神，高校專業設置不需進行嚴格意義上的行政許可，不要履行或特許或批準或認可或核準等手續。

因為《行政許可法》第13條還從另一方面規定，即使屬于第12條所列事項，如果能夠通過下列方式予以規范的，也可以不設行政許可：(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；(二)市場競爭機制能夠有效調節的；(三)行業組織或者中介機構能夠自律管理的；(四)行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。

如前所述，筆者認為，高校本科專業設置不屬于《行政許可法》第12條第(一)至(五)項中的任何一種情形，退一步說，即使屬于第12條第(二)、第(三)項的情形，也完全可以根據《行政許可法》第13條第(二)項的規定，不設行政許可，而通過市場競爭機制進行調節。例如，前幾年很多學校都開設了法學專科專業，后來慢慢地，出現了法律專科畢業生就業難，于是許多學校取消了這一專業或者改辦法學本科專業，一些學校的法律專科被淘汰出局。這就是市場競爭機制的作用。再就高校與高校之間來說，如果許多學校都開辦了法學專業，這反而有利于形成充分的競爭，促使各學校注意加強對該專業的建設，加強對該專業學生的培養，提高他們的素質。否則該專業就會沒有生源，就無法辦下去。而另一些學校如果對該專業辦出了自己的特色，畢業生受到社會的歡迎，就能繼續辦下去。這就體現了市場競爭的優勝劣汰。高等學校是否具有生命力，其中一個重要因素就是培養出來的學生是否受到社會的歡迎，是否能滿足就業市場的要求。因此，目前各高校都在逐步轉變觀念，專業設置圍著市場轉，市場需要什么樣的人才就設立相應的專業，對那些就業不好的、不受市場歡迎的專業予以改造或者完全淘汰。目前絕大部分本科院校都開設了法學本科專業，出現了學生就業不理想的狀況。有些人認為其中的主要原因是這個專業的學生太多了，超出了市場的需求量。其實這只是表面現象，真正的原因在于畢業生的素質不高，學校培養出來的學生不能滿足用人單位的要求。從全國范圍看來，法律人才不是太多，而是質量不高。

所以，筆者認為，高校本科專業的設置與調整只需進行一般意義上的行政許可，只需在教育行政部門登記備案就行了，而且進行備案的理由只能依據《行政許可法》第12條第(六)項關于許可事項的兜底性規定。

三、現行高校專業設置審批制度有違《高等教育法》

《高等教育法》第33條規定：“高等學校依法自主設置和調整學科、專業?！边@里規定了高等學校的專業設置權，而專業設置權是高校辦學自主權的重要內容。要保證高校的辦學自主權，不僅僅是教育主管部門的觀念轉變問題，更重要的還在于制度設計問題。當然現行高校專業設置審批制度自有它的依據，即1993年原國家教育委員會印發的《普通高等學校本科專業目錄》和《普通高等學校本科專業設置規定》，經過多次修改，形成2012年版教育部《普通高等學校本科專業設置管理規定》和《普通高等學校本科專業目錄》等規章和文件的規定。但需特別注意的是，國家教育委員會(教育部)所發布的規范性文件在性質上屬于部門行政規章，系下位法，而全國人大常務委員會制定的《高等教育法》在性質上屬于法律，系上位法，根據《立法法》“上位法優于下位法”的規定以及基本法理，法律的效力大于部門行政規章，毫無疑問應優先適用《高等教育法》。而《高等教育法》授予高等學校設置和調整學科、專業的自主權，筆者認為，所謂自主就是各高校在法律規定范圍內，依據意思自治原則，根據市場需要自行設置各自的學科、專業，無需政府有關部門批準。當然設立后進行備案是必要的?！陡叩冉逃ā返?4條規定：“高等學校根據教學需要，自主制定教學計劃、選編教材，組織實施教學活動?！钡?5條規定：“高等學校根據自身條件，自主開展科學研究、技術開發和社會服務?！边@兩條規定了高等學校的教學、科研自主權，顯而易見不需經過教育行政部門批準。為何同樣是屬于“公民、法人能自主決定”的專業設置卻要經過批準，這未免有“權力尋租”之嫌。此外，從《行政許可法》與《高等教育法》的對接來看，我們也應該對現行高校專業設置審批制度進行改革。第十屆全國人大常委會四次會議通過的《行政許可法》與此前通過的《高等教育法》關于高校專業設置審批制度的規定精神并無二致：普通高等學校設置專業無需進行嚴格的行政許可意義上的審批。但在實際操作過程中，國家教育行政主管部門往往根據自行頒布的部門行政規章對高校的專業設置予以嚴格審批?！缎姓S可法》對行政許可的設定權作了明確規定：法律可以設定各種行政許可；如果沒有制定法律的，可以由行政法規設定行政許可；必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可；既沒有制定法律，也沒有行政法規的，地方性法規可以設定行政許可，但必須在立法法規定的權限內；如果出于行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省一級人民政府可以通過制定規章設定臨時性的行政許可?？梢?，《行政許可法》并沒有賦予部門行政規章的行政許可設定權。國家教育行政主管部門自行以規范性文件的形式設定行政許可是不合法的。

順言之，2014年4月14日國務院發布了《關于清理國務院部門非行政許可審批事項的通知》(國發〔2014〕16號)規定：取消面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項。

四、結語

綜上所述，筆者認為目前的高校專業設置審批制度應該改革，不區分控制布點專業和非控制布點專業，改審批制為備案制，或者說改目前的剛性行政許可(審批)為柔性行政許可(登記)。政府相關部門應該依據《高等教育法》、《行政許可法》的相關規定，對包括高校專業設置在內的教育領域的行政許可事項進行清理，進一步貫徹簡政放權、依法行政的原則，轉變政府職能，擴大高校辦學自主權，加快專業、學科管理體制改革。

[1]亦匪.“饅頭辦”“西瓜辦”,都是“麻煩辦”[EB/OL].http://www.hinews.cn/news/system/2006/08/04/010009973.shtml.

[2]馬懷德主編.中華人民共和國行政許可法釋解[M].北京：中國法制出版社，2003：61．

Reform of Administrative Permission of College Major Setup——Based on Administrative Permission Law and Higher Education Law

WEI Xin

(Dept.of Politics and Law, Shaoyang University, Shaoyang 422000, China)

The system of the power to examine and approve college major setup at present does not accord withAdministrativePermissionLaw. It also violatesHigherEducationLaw. The present permission system should cancel the control of major distribution, change the rigid permission system (examination and approval) into a flexible permission system (registration), and further expand the autonomy of colleges and universities.

college major setup; administrative permission; examination and approval; registration

2015-06-10

邵陽學院省級重點學科“憲法學與行政法學”研究課題

魏昕(1968—)，男，湖南邵陽人，邵陽學院政法系副教授。

D922.112

A

1672—1012(2015)04—0079—05