有限責任公司股東協議研究

吳高臣

股東的權利義務通常由公司法和公司章程予以規范。對于資合性的股份有限公司而言,這一做法似乎并無不妥,對于具有較多人合性色彩的有限責任公司而言,這一做法似乎并不能完全滿足股東參與公司經營管理的需求。實踐中,不少有限責任公司股東通過訂立股東協議的形式調整彼此間公司法上既定的權利義務關系,進而影響有限責任公司的治理結構。可以說,股東協議已經成為公司章程和股東會制度之外公司自治的重要手段。其實,中國《公司法》對股東協議已有所涉及①關于中國現行《公司法》是否已經存在關于股東協議的規定,學者意見并不一致。部分學者認為,股東協議制度在《公司法》中并未體現,提出了構建股東協議制度的建議。參見張學文：《股東協議制度初論》,載《法商研究》2010年第6期。,該法第34 條規定,有限責任公司經“全體股東約定”即可以不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資；該法第41 條指出,有限責任公司 “全體股東另有約定的”,則召開股東會會議不必遵守會議召開15日前發出通知的規定。根據上述規定,至少在涉及股利分配、增資擴股和股東會會議通知方面,有限責任公司的股東可以通過協議的形式作出適合公司實際情況的約定。除了上述三方面外,實踐中的股東協議往往還包含股東會職權、董事會職權乃至董事、經理人選等涉及公司治理的關鍵問題,時常引發股東協議與公司法、公司章程規定的沖突。妥善解決這一沖突,則依賴于對股東協議制度的正確理解與把握。鑒于股東協議的沖突主要發生在有限責任公司之中,本文將以有限責任公司股東協議為題展開研究。

一、股東協議的概念

何謂股東協議,國內學者的觀點不盡一致,仍有進一步探討的必要。關于股東協議,主要有三種觀點。

一是狹義說。該觀點認為,股東協議即公司設立協議、發起人協議,是設立公司的股東之間約定投資項目、投資方式、收益分配、公司人事任命、商業風險及虧損負擔、經營管理方式、清算和終止公司等項股東權利義務關系的協議。①劉天君、張震西：《論股東協議對中小股東權益的保護》,《新東方》2004年第5期,第35頁。該觀點屬于對中國公司立法的解讀。股東協議這一概念并未直接出現在中國現行公司立法之中,但與之含義相當的概念早已為立法所采納。在中國公司制度的立法變遷過程中,長期將股東協議定義為發起人協議。如,1979年頒行的《中外合資經營企業法》將合資各方達成的協議稱之為“合同”,1988年頒行的《中外合作經營企業法》將合作各方達成的協議稱之為“合作企業合同”,2005年修訂的《公司法》第80 條第2 款②該條款為2005年修訂公司法時增加的內容,為現行《公司法》(2013年修訂)第79 條第2 款。明確要求“(股份有限公司)發起人應當簽訂發起人協議,明確各自在公司設立過程中的權利和義務”。狹義說將股東協議的當事人局限于發起人,而股東當然可以在公司成立后圍繞股東權利義務訂立協議。從這種意義上說,將股東協議等同發起人協議大大限制了股東協議的主體范圍。

二是廣義說。該觀點認為,股東協議即股東之間的協議。有學者進一步指出,股東協議所涉事項范圍具有模糊性。正是由于模糊性,股東協議成為靈活的治理工具。其實,這種模糊性是相對的,該學者指出股東協議所涉事項范圍主要包括：股利分配、表決權安排、董事選任制度、管理層的選任與監督等。③章六紅：《為股東協議正名》,《董事會》2011年第3期,第86-87頁。廣義說從實踐出發,指出股東協議主要存在于有限責任公司的股東之間,協議所涉事項主要與公司治理有關。雖然廣義說沒有強調股東協議的主體為股東,但股東間協議本身已經旗幟鮮明地表達了這一點。由于該觀點不區分股東協議的成立時間,因此公司成立后訂立的股東協議當然在其研究范圍之內。這樣一來,從當事人角度觀察,廣義說的主體范圍除了發起人外,還包括公司成立后的股東,其主體范圍較之狹義說更為廣泛、更為妥當。

三是最廣義說。該觀點認為,股東協議通常是指有限責任公司的股東之間或股東與公司之間,就公司內部權力的分配和行使、公司事務的管理方式、股東之間的關系等事項所訂立的協議。它通過自行創設股東的權利與義務,以達到排除公司法或公司章程規定適用的目的,從而成為有限責任公司治理的重要手段。④張學文：《股東協議制度初論》,《法商研究》2010年第6期,第111頁。與廣義說相比,該觀點將股東協議的主體范圍進一步擴展,不僅包括股東,還包括公司。將公司納入股東協議的主體是否妥當是一個值得思考的問題。有學者從現實需求角度闡明股東與公司訂立股東協議范疇的合理性。由于合同相對性原則的存在,為了更好地實現股東協議的目的,實踐中不乏股東以外的其他主體加入股東協議的情況出現。⑤羅芳：《股東協議制度研究》,中國政法大學出版社2014年版,第37頁。還有學者從學理上闡明了將股東與公司之間協議納入股東協議的合理性,因為可以將股東同公司簽訂的協議看作該股東同公司的其他所有股東簽訂的協議。⑥譚海：《法國法上的股東協議制度之研究》,復旦大學碩士學位論文(2009),第8頁。如果說從現實需求角度闡明公司加入股東協議的合理性還可以商榷,但從學理角度的闡述則難以成立。畢竟公司和股東擁有各自的人格,在訂立股東協議的場合公司代表不了其他股東。如果將股東同公司簽訂的協議等同股東同公司其他股東簽訂的協議,那么控股股東似乎隨時可以與公司簽訂損害其他股東利益的協議,而該協議又可以看作控股股東與其他股東簽訂的協議,那么其他股東的利益如何保障呢?因而,將股東協議的主體擴展至股東以外的其他人并不妥當。

上述三種觀點均將股東協議的內容界定于如何安排股東間的權利義務關系,其實質就是要排除公司法或者公司章程相關規定的適用,這一點最廣義說表達得最為清晰,反映了股東簽訂股東協議的目的。就股東協議的當事人而言,局限于發起人則過于狹窄,擴展至公司則過于寬泛,將之界定為股東更為妥當。這里的股東應做擴張解釋,包括發起人乃至公司成立后通過增資或者受讓股權即將成為公司股東的人,后者不妨稱之為準股東。①“準股東”并非法律概念,僅為指稱方便。綜上所述,股東協議是指有限責任公司股東(包括準股東)創設或者變更既定的股東權利義務關系,排除公司法或者公司章程相關規定適用的協議。

二、股東協議的性質

關于股東協議的性質,國內學者所持觀點也并不相同。設立社團的行為系共同行為乃學界通說。②參見王澤鑒：《民法總則》(增訂版),中國政法大學出版社2001年版,第260-261頁(臺灣學界把共同行為稱為合同行為或者協同行為)；梁慧星：《民法總論》(第四版),法律出版社2011年版,第163頁。而設立行為的核心之一就是所有發起人達成一致,因而股東協議系共同行為。因為“股東書面協議主要在約定公司內部經營方式與股東間之經濟利益、控制權分配等事項,在理論上而言,系屬多數相同方向(平行)的意思表示趨于一致,而屬利益之共同促進,應為‘共同行為’”。③王文宇：《閉鎖性公司之立法政策與建議》,《法令月刊》2003年第6期,第63頁。另有學者認為股東協議是合同。④張學文：《股東協議制度初論》,《法商研究》2010年第6期,第113-114頁。

那么,股東協議究竟是共同行為還是合同行為呢?這就涉及民事法律行為的類型。國內民法學者通常將法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為(共同行為)和決議。⑤參見王利明主編：《民法》(第五版),中國人民大學出版社2010年版,第103-104頁；梁慧星：《民法總論》(第四版),法律出版社2011年版,第162-164頁。合同行為是典型的雙方法律行為,是指兩個內容互異的意思表示一致而成立的法律行為；而共同行為是指兩個以上并行的意思表示一致而成立的法律行為,如設立合伙或者社團的行為。而雙方法律行為和共同行為的主要區別就在于對立意思表示及對立利益的有無。⑥梁慧星：《民法總論》(第四版),法律出版社2011年版,第163頁。不過,有學者對共同行為展開了較為深入的研究,指出共同行為的特點為：意思表示的同向性、身份的一致性、效力的整體性、關系的團體性、合作的長期性和目標的涉他性。同時該觀點明確指出,上述特征未必同時符合共同行為的全部個體類別。⑦韓長印：《共同行為理論的初步構建——以公司設立為分析對象》,《中國法學》2009年第3期,第73-90頁。因為該觀點關于共同行為特征的研究建立在“決議屬于共同行為的一種特殊類型”的認識基礎之上,筆者不揣淺陋地推斷這或許就是上述共同行為的特征無法涵蓋全部共同行為的原因。因而,本文認為共同行為與其他民事法律行為的本質區別就在于意思表示的同向性。這樣一來,按照傳統民法對民事法律行為的分類,股東協議似乎應當歸入共同行為。值得注意的是德國著名民法學家拉倫茨教授關于民事法律行為的分類為單方法律行為、合同和決議,并未包括共同行為。其合同行為是相互一致的意思表示的產物,包括債務合同、物權合同和結婚,顯然這里采取的是廣義的合同概念。而決議則是人合組織、合伙、法人或者法人的機構通過表決方式表達出來的意思形成的結果,決議對應參與決議但未參與決議的人亦有約束力。⑧[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第434-435頁。根據拉倫茨教授所界定的合同和決議,二者均未明確包括共同行為。既然合同是相互一致的意思表示,而共同行為也是相互一致的意思表示,股東協議似乎只能納入合同的范疇。無獨有偶,中國臺灣學者陳自強教授亦間接對股東協議的共同行為屬性持有異議。以意思表示的方向性或內容是否同一,來決定法律行為屬于合同或者共同行為,均有待商榷,社團的設立行為與民法上社團法人總會或公司股東會決議也非典型的共同行為。真正的共同行為當事人意思表示完全一致。但民法上社團法人總會或公司股東會決議適用多數決原則,并非完全一致。從拘束力角度觀察,社團的設立行為僅對設立行為內容表示同意的人才受到拘束,與合同并無重大差別。⑨陳自強：《民法講義I 契約之成立與生效》,法律出版社2002年版,第35-36頁。質言之,學者關于股東協議性質存在爭議,將股東協議定性為共同行為并非毫無破綻,將股東協議定性為合同行為亦有理論依據。

如果說上述學者之間的爭議屬于理論層面,那么實踐層面是如何認定股東協議性質的呢?對股東協議性質為合同的判斷,還可以從德國的公司法學說和判例中獲得印證。在德國,實踐中有限責任公司股東還會在公司章程之外簽訂協議,規定股東權的行使與股東之間的相互關系。該協議是一種具有債權性質的附屬協議,且原則上是合法的。①[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》(第3 版),高旭軍等譯,法律出版社2005年版,第409-410頁。在英國,股東協議屬于合同,法官很少將股東協議認定為有名合同,股東協議受合同普通法調整。這與公司章程不同,公司章程系法定合同,受公司法規制。②林少偉：《英國現代公司法》,中國法制出版社2015年版,第126-127頁。中國現行民事立法常將共同行為也歸為合同行為,③王利明主編：《民法》(第五版),中國人民大學出版社2010年版,第104頁。中國司法實踐也通常將股東協議界定為合同行為。究其原因,合同的本質是合意,而對立意思表示及對立利益的有無似乎并非判斷合同與否的標準。《民法通則》第85 條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。”《合同法》第2 條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議,適用其他法律的規定。”據此,除了身份關系的協議外,其他涉及平等主體之間的民事權利義務關系的協議均屬于合同,并未區分協議達成中意思表示的內容和方向。如前所述,股東協議是有限責任公司股東(包括準股東)創設或者變更既定的股東權利義務關系,排除公司法或者公司章程相關規定適用的協議。該協議當事人之間的股東權利義務關系屬于平等主體之間的財產關系,當然屬于民事權利義務關系。因而將股東協議認定為合同并不違反中國合同立法的本意。

當然,股東協議與普通合同亦有所區別：第一,當事人之間是否存在利益共同體。通常,股東簽訂協議的目的旨在促進公司良好經營,在這種長期合作關系中,股東之間的利益是共同的,他們很容易將彼此視為一個整體。而在普通合同中,當事人之間的利益是相對的,一方得到的就是另一方失去的,不存在所謂利益共同體。第二,適用法律的差異。股東協議雖然是合同,但不能簡單地直接適用合同法,因為股東協議調整的股東權利義務關系恰恰是公司法調整的范圍。與合同法相比,公司法屬于特別法。因此,股東協議首先應當適用公司法,公司法沒有規定的才適用合同法。德國學者認為,有限責任公司股東在私法上享有充分的簽訂股東協議的權利,這一權利僅僅受到具有強制性的有限責任公司組織法的限制。④[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》(第3 版),高旭軍等譯,法律出版社2005年版,第410頁。而普通合同當然適用合同法。正如學者所言,中國《合伙企業法》選擇“合伙協議”這一術語,而非合伙合同或契約,絕不是在兩個表示相同意義的法律術語中任意選擇一個使用,而是在注意到合伙關系與一般合同關系的差異后有所取舍,從而體現合伙協議的特殊性。⑤高富平、蘇號朋、劉智慧：《合伙企業法原理與實務》,中國法制出版社1997年版,第140頁。這一原理同樣適用于闡明股東協議的特殊性。總之,股東協議應認定為具有特殊性的合同。

三、股東協議效力的判斷標準

既然股東協議屬于合同,則其成立與生效當然應當適用合同法的一般規則；同時鑒于其特殊性,應適用公司法。據此,股東協議成立要件包括當事人和合意,而生效要件則包括當事人具有相應的行為能力、意思表示真實自愿和不違反法律和社會公共利益。就股東協議而言,當事人具有相應的行為能力之生效要件則意味著若當事人為自然人則應具備完全民事行為能力；意思表示真實自愿的生效要件則與一般合同無二；不違反法律和社會公共利益要件則具體化為不違反公司法、合同法的強制性規定或者社會公共利益。因而,關于股東協議效力的判斷本文主要討論不違反法律或者社會公共利益這一要件。

(一)不違反公司法的強制性規定

鑒于中國公司法對股東協議效力并無明文規定,只能從公司法中尋求其與股東權利義務有關的強制性規定,主要涉及股東固有權利、公司治理結構方面。

1.限制股東固有權條款的效力

一般而言,固有權是股東依法享有、未經其同意,不能以公司章程或者股東會決議加以限制或者剝奪的權利。實踐中股東協議涉及的股東固有權,主要包括轉讓股權的權利、優先認繳出資的權利和表決權等。

(1)限制股權轉讓

囿于人合性,股東的信任與合作關系對有限責任公司的存續發展有重要作用,一旦股東發生變動,往往對公司產生重大影響。因此,股權轉讓的限制就成為股東協議的重要內容。這種限制主要表現在兩個方面：一是對股權轉讓的時間限制,即約定在特定時間內不得轉讓股權；二是對股權轉讓的條件限制,約定股東轉讓必須滿足相當嚴格的條件,比如公司凈資產或者資產規模、股權受讓人的資格等,甚至約定部分股東的退出機制。如何評價股權轉讓限制條款的效力?《公司法》第71 條規定,公司章程可以對有限責任公司的股權轉讓作出不同于該條的特殊規定。參考公司法司法解釋中關于未出資股東權利合理限制的規定,①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》第17 條規定：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資,公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制,該股東請求認定該限制無效的,人民法院不予支持。”可以認定公司法允許對股權轉讓作出限制,但該限制的效力則應考察其合理性。關于合理性的判斷標準,中國司法實踐似乎并未給出明確標準。臺灣地區關于股權轉讓限制的立法可資借鑒。臺灣地區《企業并購法》第11 條規定：“公司進行并購時,得以股東間書面契約或公司與股東間之書面契約合理限制下列事項：一、股東轉讓持股時,應優先轉讓予公司、其它股東或指定之第三人。二、公司、股東或指定之第三人得優先承購其它股東所持有股份。三、股東得請求其它股東一并轉讓所持有股份。四、股東轉讓股份或將股票設質予特定人應經公司董事會或股東會之同意。五、股東轉讓股份或設質股票之對象。六、股東于一定期間內不得將股份轉讓或股票設質予他人。未公開發行股票之公司得以章程記載前項約定事項。第一項所指合理限制,應符合下列原則：一、為符合證券交易法、稅法或其它法令規定所為之限制。二、其它因股東身份、公司業務競爭或整體業務發展之目的所為必要之限制。……”因而,在不違反法律強制性規定的前提,股權轉讓限制的合理性主要考察限制的目的。實踐中,不少公司存在這樣的情形：其他股東由于信賴某一特定股東而投資該公司,股東協議中通常約定該特定股東在特定時間內不能轉讓股權或者股東同比例轉讓股權。這一約定從其目的考量應認定為合理。

優先認繳出資與股權轉讓在性質上相同,判斷股權轉讓限制的合理性標準也原則上適用于優先認繳出資的限制。

(2)限制表決權

一般而言,股東表決權屬于固有權,但該固有權允許以法律或者公司章程的規定予以限制甚至排除。《公司法》第42 條規定：“(有限責任公司)股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是,公司章程另有規定的除外。”據此,有限責任公司可以通過公司章程的形式對股東表決權作出特殊的規定。既然股東協議與公司章程均為公司自治的空間,公司章程可以剝奪或限制表決權,股東協議當然也可以作出特別約定。無獨有偶,《公司法》第131 條規定：“國務院可以對(股份有限公司)公司發行本法規定以外的其他種類的股份,另行作出規定。”據此,股份有限公司只要遵循同股同權、同股同價的原則可以發行無表決權的特別股。因此,作為管理權意義上的表決權與作為財產權意義上的股權完全可以分離,應當允許股東協議對表決權作出特別約定。

2.改變公司治理結構條款的效力

一般而言,治理結構是公司有別于其他企業的優勢所在。公司法關于公司機關的設置、各公司機關權限的劃分,通常被認為是強制性規定,不能以公司章程、股東會決議等形式予以改變。實踐中,有限責任公司股東協議的常見內容之一就是改變股東會和董事會的職權范圍。這一約定是否有效呢?近年來,隨著對有限責任公司人合性認識的不斷深化,很多國家和地區開展了有限責任公司制度改革,賦予有限責任公司更多自治空間。以2003年意大利有限責任公司制度改革為例。改革之前,在公司機關設置及其權限劃分、公司監督等方面,有限責任公司與股份有限公司并無二致。這些適應資合性的法律制度僵化刻板,缺乏靈活性,無法適應有限責任公司股東的投資和經營需求。為此,意大利對有限責任公司制度進行了大刀闊斧的改革,在保留原有的偏重資合性的有限責任公司制度的同時,增加偏重人合性的有限責任公司制度,形成了兩種可供選擇的有限責任公司模式。投資人可以自由決定其投資設立的有限責任公司人合性色彩和資合性色彩的多少。人合性賦予股東充分的自治空間,由股東自由創設符合自身需要、具有自身管理特色的有限責任公司。例如,在股東和執行機關權限劃分上,只要不將公司事務全部交由出資人決策,以至于執行機構的權限成為一紙空文,那么法律就給予股東充分的自治空間。①吳越：《有限責任公司法的變革——意大利與中國的比較》,載吳越主編：《私人有限公司的百年論戰與世紀重構》,法律出版社2005年版,第483-495頁。國內學者對中國有限責任公司制度的僵化亦有清醒的認識,期冀借鑒三資企業組織機構簡單、企業治理靈活的做法,適應有限責任公司人合性色彩濃厚的特點。②葉林、段威：《論有限責任公司的性質及立法趨》,《現代法學》2005年第1期,第62頁。從尊重有限責任公司人合性角度出發,應當承認股東協議關于股東會和董事會權限的自由約定。至于董事、經理人選,中國《公司法》已經賦予有限責任公司充分的選擇自由,此處不再贅述。

(二)不違反合同法的強制性規定

合同法的強制性規定主要就是關于合同無效的法律規范。中國《合同法》第52 條規定：“有下列情形之一的,合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益；(2)惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定。”因此,存在合同法第52 條規定情形的股東協議無效。當然,一般合同存在部分無效的情形,股東協議也存在部分無效的情形。

(三)股東協議與公司章程的沖突

股東協議和公司章程均為股東實現公司自治的工具。股東既可以通過公司章程,也可以通過股東協議,作出與公司法不同的股東權利義務約定。如此一來,難免出現股東協議的約定與公司章程的規定沖突的情形,這一沖突是否影響股東協議相關約定的效力?雖然股東協議與公司章程記載的事項存在重合,但其效力范圍并不相同。通常,股東協議只能約束締約股東,而公司章程可以約束全體股東、公司、董事、監事、高級管理人員。因此,股東協議的效力不受公司章程的影響,它們在各自的領域內發生效力。一旦兩者發生沖突,股東協議的約定在締約股東之間依然有效,締約股東無權以違反公司章程為由主張該約定無效,違反股東協議的締約股東應當承擔違約責任。現在美國法院已經無一例外地執行閉鎖公司股東自愿達成的協議。③[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經濟結構》,張建偉、羅培新譯,北京大學出版社2005年版,第266-267頁。

此外,社會公共利益也是考察股東協議效力的標準之一。如果股東協議的約定并不違反法律的強制性規定,但嚴重違反社會公德、商業道德,可以借助《公司法》第5 條的規定否定其效力。

四、簡短的結論

中國公司法已經關注到有限責任公司的人合性,給予有限責任公司較之股份有限公司更多的自治空間,不過關于股東協議的具體制度設計仍然付之闕如。實踐中有限責任公司股東經常采用股東協議對股東權利義務作出與公司法不同的約定,因此引發的糾紛亦時有發生,這充分說明股東協議存在及其規制的必要性。與適用于公眾公司的賦權性立法相比,適用于閉鎖公司的立法呈現出明顯的合同屬性,它授權股東締結不損害第三方利益的任何合同。④[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經濟結構》,張建偉、羅培新譯,北京大學出版社2005年版,第264-265頁。從股東協議的合同屬性出發,充分考慮其對公司治理結構之影響,以公司法和合同法規制其生效要件,可以為實踐中股東協議糾紛的解決提供合理的解決路徑。