社會保障權的立法保護及其救濟*①

鐘會兵

（武漢科技大學　文法與經濟學院，湖北　武漢，430081）

社會保障權的立法保護及其救濟*①

鐘會兵

（武漢科技大學文法與經濟學院，湖北武漢，430081）

從憲法規范、法治行政和依法審判等國家權力配置理論和實踐分析可知，建立社會保障制度與保護社會保障權需要啟動社會保障立法程序。但立法機關立法違法或立法瑕疵、不立法或簡單授權立法、拖延立法等消極立法，都會侵害社會保障權。對于違反社會保障立法義務的行為，我國可以借鑒現有法律經驗和理論，通過理論和制度創新提供司法性救濟、立法機關自身救濟和政治救濟的通道。

社會保障權；立法保護；法規違法；立法懈??；權利救濟

國際數字對象唯一標識符（DOI）：10.16456/j.cnki.1001-5973.2015.05.010

人類進入社會化大生產以后，公民個體甚至家庭時刻受到“失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力”②引自《世界人權宣言》第25條。等情勢的威脅。于是，社會保障權逐步成為現代社會的基本人權③社會保障權是否是憲法基本權利的問題存在爭議。近十余年，很多學者從法學理論、憲法文本、司法判例、國際條約等角度證成了該問題。肯定說已逐漸為大多數學者所接受。，現代各國也普遍建立了社會保障制度，以化解社會風險、保障人權、共享發展成果和保障社會和諧可持續發展。社會保障權的保護和實現是這項法律制度安排的首要問題，而立法保護又首當其沖，但其似乎并未得到普遍重視和研究④若將社會保障權的保護和實現分為立法、行政和司法保護三類，可以發現，現有研究成果中后兩者明顯居多。在研究社會保障立法或立法保護的成果中，分析立法缺陷、呼吁加強某類立法的多，深入剖析立法障礙、立法違法、救濟規制的少。具體情形可參見中國知網等。。

一、社會保障權立法保護的必然性

1.憲法委托：立法保護規范分析

憲法規范具有原則性與高度概括性特點，憲法規定的是國家的根本制度和重大根本性問題。憲法不可能事無巨細地進行規定，而是要求立法機關制定具體法律以貫徹實施。這種通過憲法規范“委托”⑤這里的委托借用了民法概念，但它顯然不具備民法委托需要受托方同意的要件。立法機關制定法律的情形，稱之為憲法委托。憲法委托理論認為，憲法規范要求立法機關制定法律的委托，“并不是一個單純的對立法者的政治或倫理的呼吁，而是一個有強制性的、法拘束性的義務。”⑥陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），濟南：山東人民出版社，2001年，第157頁。

這種做法在各國憲法規范和實踐中也是通例。從憲法文本規定及含義上看，憲法委托可分為明顯委托與隱含委托兩種。明顯委托指憲法直接規定了立法機關的立法義務。《土庫曼斯坦憲法》第34條規定：“公民在年老、患病、殘廢、喪失勞動能力、失去供養和失業的情況下，享有社會保障權?！惺惯@種權利的方式和條件由法律調整。”①姜士林主編：《世界憲法全書》，青島：青島出版社，1998年，第378頁?！吨抢埠蛧螒椃ā返?9條規定：“憲法確保所有人享有：……社會保險權利?！瓕⒂煞ǘㄈ藬低ㄟ^的法律就該權利的行使作出規定?！雹诮苛种骶帲骸妒澜鐟椃ㄈ珪?，青島：青島出版社，1998年，第1846頁。隱含委托指憲法以隱含的方式要求立法機關制定相關法律?！兑獯罄埠蛧鴳椃ā返?8條規定：“每個喪失勞動能力和失去必需的生活資料的公民，均有權獲得社會的扶助和救濟。”③姜士林主編：《世界憲法全書》，青島：青島出版社，1998年，第1248頁。雖然此憲法條文沒有直接規定立法機關以積極作為方式去立法，但其所包含的義務指示顯而易見。

社會保障制度和社會保障權是現代國家的重要制度，也是政治性、社會性、技術性十分強的復雜的系統，欲將其內容在憲法中詳盡規定是不現實的，委托立法機關進行立法是必然選擇。這種委托形成的立法義務是十分嚴肅的法定義務，立法機關不應當有為與不為的選擇自由。如果不進行立法或者立法行為與結果不當，則構成違憲，并應承擔相應的憲法責任。

2.法治行政：立法先行

行政機關完成社會保障給付是各國通行做法。法治行政當代行政和行政法的基本理論，也是社會保障行政的準則。依據法治行政基本規則，若無法律規定，行政機關難以作為，社會保障權也就無法實現。

法國是行政法的發源地。法治行政意味著政府行政活動須有法律依據，由法律明確規定行政機關的設立、權限、行為方式和程序、法律責任等。行政權行使要嚴格限定在法律規定范圍內。韋德的法治對行政法的四項基本要求中，第一位的是“任何事件都必須依法而行”?！皩⒋嗽瓌t適用于政府時，他要求每個政府都能夠證實自己所做的事是有法律授權的。否則他的行為就是侵權行為或侵犯他人的自由。政府行使權力的一切行為，即所有影響他人權利義務的行為都必須有嚴格的法律依據。受到影響的人可以訴諸法院。如果法律依據不充分，法院將撤銷此行為?！雹埽塾ⅲ萃ろf德著，徐炳等譯：《行政法》，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第23頁。所以，離開了立法機關的立法，行政機關便難以產生。

二戰以后，尤其近半個世紀以來，行政機關的管理職能空前擴大，若嚴格要求行政機關所有行為都須有法律依據，勢必導致法律泛濫成災和行政癱瘓。故在法律規定之外，應許可行政機關一定的自由裁量權。此外，行政事務復雜化、管理對象多樣化、行政技術專業化，都使立法機關的立法無法適應行政管理需要，為此立法機關不得不采取授權方式，將某些立法權授予行政機關行使，由此行政立法出現了?，F代法治行政在賦予行政機關自由裁量權的同時，強調“法律保留原則”；行政立法權并不是具有完整意義的獨立的立法權，且其立法活動始終受到立法機關的監控制約，行政立法僅僅是立法的補充和完善。行政自由裁量權和行政立法的存在只是法治行政理念基于實踐發展的延伸，更沒有改變立法機關在社會保障權實現中首當其沖的地位。

3.依法審判：立法是源頭活水

從法治精神而言，在權利的各種保護和救濟途徑中，司法保護是最后一道保護閥。故此，有學者給基本權利下了個一針見血的概念——“作為對人民政府的限制，是一個憲法上承認的，司法上可執行的權利?！雹軫rank B.Cross，The Error of Positive Rights，48 UCLA L，Rev.857，200.司法在我國也被稱作法的適用。無論是法院的設立、法官的任免，還是司法程序、判決效力，都是依法進行的。法官審理案件，更是“以法律為準繩”來決定實體上的權利義務。正是基于此，馬克思曾講：“法官除了法律就沒有別的上司?！雹蕖恶R克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年，第76頁?？梢?，立法是社會保障權司法保護的前提，沒有立法上的保護，司法保護就成了無源之水、無本之木。因此，無論是從與社會保障權相關的憲法規范和理論分析，還是從保障權利和規范權力的行政與司法需要，或者從社會保障權實現的實踐來看，社會保障立法都是建立社會保障制度、實現社會保障權的啟動行為。

二、立法機關違反社會保障立法義務情形分析

義務必須合法謹慎善意地履行。然而歷史經驗證明，絕對的權力必然會腐敗。立法機關的立法義務也是一種國家權力，也會服從這一歷史規律；同時，其履行狀況還要受制于立法環境、立法者知識水平等因素的約束，立法機關違反立法義務在所難免。其情形總體分為兩類：

1.立法機關制定的社會保障法規違法或存在明顯法律瑕疵

將法律規范違憲違法視為立法機關違反了立法義務當無異議，并且它也應當是違反立法義務的主要情形。在實踐中，同一立法機關制定的法律直接明顯地與現存憲法與法律明顯抵觸的并不多見，往往是在法律執行或案件審判中發現了法律沖突；但下級立法機關制定出來的下位法與上位法的沖突在我國并不鮮見；諸多被授權制定法律實施細則的部門規章與法律、部門規章之間的沖突也屢有發生。

法規違法，當然是瑕疵。但本處所稱的“明顯法律瑕疵”，主要是指由于立法機關在立法中的某種不慎或不足，在法律文件里存在著的明顯影響其應然效力發揮的因素。從當前的社會保障立法實踐看，如下幾個方面值得關注：一是關于立法內容框架問題。社會保障包括社會救濟、社會保險、社會福利和優撫四個由低到高有機構成部分，但由于社會保障法律體系的不完整、四個概念缺乏清晰界定，造成了一定程度的社會保障權的缺失、交叉和保障對象面過窄等問題。二是社會保障權益的公平性問題。從理論上來講，社會保障屬于社會財富的第二次分配，應遵守公平優先原則。但在社會保障立法和實踐中，諸多類別的大量公民未被納入社會保障體系、“同命不同價”的權益差別還廣泛存在。三是社會保障法律規范體系功能和實效性問題。社會保障是一個復雜系統，其運行需要諸多方面的配合和保障。由于沒有專門的社會保障立法，社會保障規范往往缺乏對諸多問題的考量，這就為社會保障權的實現帶來了困難。首先，我國社會保障法規存在與其他法律規范的兼容性問題，如預算法、民法、勞動法等；其次，由于當前存在的“法出多門，各行其是”的現狀，社會保障運行往往缺乏相關配套的輔助性措施、強制規定，社會保障因為缺乏明確性和強制性往往難于執行；最后，我國社會保障法規呈現出較重的強化行政權的傾向，對社會保障必然涉及的立法權、行政權、司法權等配合缺乏適度關注，社會保障權糾紛可訴性并未完全得到法律確認①龔向和、鄧煒輝：《當代中國社會保障權之可訴性透視——基于〈人民法院案例選〉（1992—2010）的文本分析》，《河北法學》2012年第3期。，通過仲裁和司法途徑解決該糾紛仍困難重重。

2.立法機關立法不作為

與法規違憲相比，我國學者對立法機關違反立法義務的另一種情形——立法不作為的研究明顯不足了。②目前的成果可見梁存寧、陳新民、陳愛娥等幾位學者的研究成果。參見梁存寧：《關于立法不作為問題的憲法思考》，《人大研究》2004年第8期；陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），濟南：山東人民出版社，2001年，第164頁；陳愛娥：《立法怠惰與憲法條文之直接適用》，http：//www.law-thinker.com/show.asp？id=2082.立法不作為是指立法機關負有的立法義務是實現憲法秩序或其他特定目標的唯一手段，但立法者在確定時間內或合理時間內不積極制定法律或不完全地頒布法律。鑒于認定立法機關立法不作為是十分重大的憲法行為，因此筆者贊同日本學者的觀點③日本學者蘆部信喜教授認為，日本對立法不作為的認定設定了“幾乎等于否認”四個嚴苛條件：“（1）必須立法的法規內容相當明確，（2）顯然有事前救濟的必要性，（3）別無救濟手段存在，……（4）須經過相當期間。”參見［日］蘆部信喜著，李鴻禧譯：《憲法》，臺北：月旦出版社，1995年，第342-343頁。，為其設定嚴格的構成條件：（1）立法機構負有立法義務；（2）立法義務涉及憲法秩序或其他重大特定目標的實現；（3）立法是唯一手段；（4）立法機關確定期限內或合理期限內沒有履行或沒有完全履行立法義務。對于第一個條件，實質上是涉及前述提到憲法委托的問題。第二個條件事實上是關于履行立法義務的必要性問題，這種必要性應當是維護憲政秩序、保護社會保障權的需要。當然，這種必要性程度在實踐中往往屬于立法機關的裁量范圍。“立法是唯一手段”問題本身是一個需要立法機關和違憲審查機關裁量的問題，這和各國的法律體制與法律實踐密不可分。對于第四個條件，涉及兩個較為復雜的問題：立法期限和授權立法問題。

當然，立法機關決不會公然宣稱不制定法律，而最常見的立法不作為就是不斷地通過“假以時日”等待“立法時機成熟”來懈怠立法。因此，立法期限問題就變得較為微妙了。從憲法規范來考察，立法期限有兩種情形：一是明示立法期限，即明確表示某種法律應于何時制定。如《德意志聯邦共和國憲法》第117條規定：與第三條第二款相抵觸的法律在同基本法的該條款相適應，仍屬有效，但有效期不得超過1953年3月31日。在憲法中明確規定立法期限的情況并不多見。另一種就是廣泛存在的未明示立法期限。這顯然不意味著立法者可以遙遙無期地制定法律，而是應該在適當時間內為之。立法機關必須遵照法治精神，以忠誠合作的態度及時進行立法，否則便構成立法不作為。

社會保障立法正是現代意義上的授權立法的標志之一①有學者認為，19世紀英國出現的由樞密院制定阻止疾病傳播的規章和事隔兩年通過的《濟貧法（修正）》授權濟貧委員會制定規章、管理濟貧工作的現象，可作為現代意義上的授權立法（也稱委任立法）的產生標志。參見周少青：《論授權立法的合法性》，《河北法學》2003年第6期。。事實上，授權立法或委任立法也是一個值得關注的問題。隨著社會發展，社會保障立法存在著很多技術性、專門性和細則性問題。立法機關在專業技能及程序上難以適應新情況。英國大臣權力委員會報告指出：“首先議會的立法時間趕不上社會對法律的實際需求量；其次，議會缺乏技術型的立法力量（而現代立法的內容又極具技術性）；再次，議會立法缺乏對緊急事件急速處理的能力，缺乏對新情況的適應性；復次，議會立法不能像授權立法那樣有從容試驗、不斷完善的機會；最后，議會立法在遇有緊急情況時，難以及時地保障人民的利益?！雹冢塾ⅲ菡矊幩怪?，蓬勃譯：《英國議會》，北京：商務印書館，1959年，第489-490頁?？梢?，授權立法具備充足的存在理由。③鄧世豹博士對于授權立法的存在理由概括為六個方面：議會受時間壓迫；立法技術問題的處理；社會危機與突發事件處理；立法實驗；授權立法的靈活性；其他方面的理由。參見鄧世豹：《授權立法的法理思考》，北京：中國人民公安大學出版社，2002年，第29-33頁。這樣，問題就出來了：“在委任立法權力的法律中，必須規定一個明確的標準，否則違背分權原則?！雹芡趺麚P：《美國行政法》，北京：中國法制出版社，1995年，第305頁。根據已有研究結果⑤參見范忠信、范沁芳：《論對授權立法中授權行為的監控——各國現制比較及我國現制之反省》，《法律科學》2000年第1期，第3-11頁；鄧世豹：《授權立法的法理思考》，北京：中國人民公安大學出版社，2002年，第182-190頁。，這個“明確標準”應當包括如下內容：首先，授權必須合憲合法，立法者的地位必須得到保證，委托立法權必須受到制約，遵守法律保留原則⑥根據立憲主義理論與實踐，不可能將之無限制地讓立法機關去自由裁量。根據鄧世豹博士對各國授權立法實踐的總結研究，下列事項可以進行授權立法：社會保障法實施細則，可以授權行政機關或者社會保障職能部門、或者地方立法機關制定；社會保障法中的技術性事項，可以授權有雄厚技術力量的行政機關或者社會保障職能部門、或者其他機構制定；地方性立法事項，可以授權地方當局制定。相反，憲法和法律明確規定的法律保留事項不得授權立法。參見鄧世豹：《授權立法的法理思考》，北京：中國人民公安大學出版社，2002年，第111頁。；其次，授權必須明確，對擬授立法權規定明確限度，使其受到法定的目的、授權范圍、授權運作方式等要素制約；最后，授權應當規定監督檢查方式。

從憲法規范分析，從新中國成立開始，憲法為立法機關提供的社會保障立法的法律依據是充分的，憲法委托也是明確的。但是，從當前我國社會保障立法的現狀和問題來看，尤其是至今無專門社會保障法的事實，立法機關是否積極履行了社會保障立法義務是值得商榷的，畢竟立法期限已有50余年了。不過，如果更進一步考察我國社會保障發展的歷史，這個結論會被部分地修正：1986年以前，我國社會保障事實上實行的是單位保障模式，它掩蓋了社會保障的實質內涵，因此，當時社會保障立法并未形成急迫的社會現實需求；而最近20年以來，我國社會保障制度處于探索、調整的轉型時期，影響社會保障立法的諸多因素近些年才逐漸清晰。當然，疑問并非沒有，如在1986年以后，立法機關是否應當及時授權國務院先制定社會保障行政法規？《社會保險法》等法律是否存在授權條款太多且缺乏規制之虞？對于存在的法規沖突是否需要更積極地去統一？

三、立法機關違反社會保障立法義務的救濟

“行政權和司法權的專橫和武斷不過弄臟了水流，立法權的濫用則敗壞了水源?！雹傩そ鹈鳎骸吨袊⒎z視與反省——側重于行政領域的立法檢討》，《河南政法干部管理學院學報》2002年第3期。當立法機關違反立法義務時，對公民社會保障權的保護將產生原生性的損害。因此，當立法機關違反立法義務時，必須要提供有效的救濟手段?！八痉嘤袡嗯袛嗔⒎ǖ牟环ㄅc執法的不法。立法的不法在立法權內是難以得到糾正的；執法的不法總是受到行政權的袒護，唯有司法的合憲性及合法性審查與判斷才可克去這一痼疾?！雹谥x暉：《價值重建與規范選擇》，濟南：山東人民出版社，1998年，第4頁。事實上，對于如何救濟，很多的法律經驗和研究成果值得借鑒。

縱觀各國憲政實踐，法機關以作為的方式違反立法義務時，其救濟或審查大體上可以分為以下四種模式：由普通法院在審理具體案件中對該案件所適用的法律和法規進行合憲合法性審查和裁決的司法機關審查模式；立法機關審查模式；由憲法所規定的專門機關對法律和其他法規的合憲性進行審查和裁決的專門機關審查模式；由兩個或兩個以上國家法定機關共同進行審查和裁決的復合審查模式。有學者認為，對于立法不作為，存在憲法訴愿、法規審查、聯邦總統制衡、直接適用等四種可能的救濟途徑。③陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），濟南：山東人民出版社，2001年，第165-169頁。事實上，這些模式或途徑均有自己深厚的理論根基和長短不一的實踐，也均有較為固定的國家樣本。因此，各有優劣的各種救濟模式之間難免存在爭議，試圖用一種模式去取代另一種模式甚至一統天下是不現實的。而目前可行的做法只能是在深刻分析我國歷史傳統、政治體制、權力配置和法律文化的基礎上，進行遵循規律、與現實協調并行之有效的制度創新。

從世界范圍來看，訴訟是解決立法機關違法立法義務的重要途徑之一。但在中國，這種途徑需要認真分析。我國憲法第三條規定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督?！边@就排除了行政機關、普通司法機關審查的法律根基。所以，有學者提出在全國人大或全國人大常委會之下設憲法委員會進行違憲審查。④參見程湘清：《關于憲法監督的幾個有爭議的問題》，《憲法研究》1992年第4期；陳云生：《走法治必由之路——論憲法和法律監督的制度化》，《比較法研究》1997年第1期；許崇德、胡錦光：《完善我國憲法監督制度的若干問題思考》，《我國當前法律實施的問題和對策》，北京：中國民主法制出版社，1997年。事實上，這種設想本身就將立法機關的立法行為排除在違憲審查對象之外了，顯然是不可取的。之所以有將憲法委員會設在全國人大或全國人大常委會之下這樣的制度設想，主要緣于對“全國人民代表大會是最高國家權力機關”的顧忌。筆者以為，這事實上是一種誤解，是將全國人大的雙重身份混為一談了。按照我國憲法第57、58條之規定，全國人大既是最高國家權力機關，也是國家立法機關。最高國家權力是人民主權的體現，在法律層面體現為制憲權和修憲權，是不受審查的；而立法權只是國家具體權力的一種，是可以審查的。因此，從理論層面，當立法機關違反社會保障立法義務時，是可以進行審查的。但是在當前中國，如果對立法機關違法立法義務行為進行審查，必須進行必要的憲法修改和制度設計。結合我國實際，可以考慮在全國人大之下設立與立法機關（而非作為最高國家權力機關的全國人大）平行的憲法法院。

鑒于我國現行政制安排、立法機關在社會保障立法問題上的廣泛自由裁量權以及立法中的“國會自律原則”①參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，北京：中國人民大學出版社，2004年，第433頁。，決定了解決問題的主要思路和途徑是以全國人大為主體的立法機關不斷加強和完善自身的能力、制度和程序。其中內容主要包括：立法機關更加積極及時審慎立法、更加積極謹慎授權立法、加大法規審查力度等。進入新世紀以來，我國在這方面有明顯進步：2004年5月，全國人大常委會法律工作委員會新設了一個工作機構——法規審查備案室；2014年出臺的《決定》進一步強調和部署：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！プ√岣吡⒎ㄙ|量這個關鍵”，“完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”，“加快保障和改善民生、推進社會治理體制創新法律制度建設。依法加強和規范……社會保障、扶貧、慈善、社會救助等方面的法律法規”。

從實質上講，對立法機關違反社會保障立法義務的救濟，并非單純的法律問題，而也是一個政治問題。面對權力分立形成的壁壘，可以在政治行為的原動力上尋求救濟的種子：正常運作的立法機關，應當正當地反映公眾保護社會保障權的愿望，立法機關當中主要政黨或執政黨在立法義務的履行上，也必然要體現公眾意愿以獲得其更加堅強的支持。因此，作為領導核心的執政黨，可以通過領導、支持和引導人民行使相關政治權利以及政黨活動，來開辟違反立法義務救濟的新思路。

The Legislation Protection And The Remedy Of Social Security Rights

Zhong Huibing
（School Of Humanities，Law And Economics，Wuhan University Of Science and technology，Wuhan Hubei，430081）

From an analysis of the theory and practice of state power allocations as constitution regulation，administration and adjudication by law，it is evidently necessary to start the social security legislation procedure in order to establish a social security system and protect social security rights.The negative legislation of no legislation，simple authorized legislation and delayed legislation will all encroach on social security rights because of the legislature's law-breaking legislation and legislation defects.To deal with the violation of legislation obligation of social security，the existing law and theory can be used for reference to provide judicial remedy，legislature self remedy and political remedy by theoretical and systematic innovation.

social security rights；legislation protection；law-breaking of the rules and regulations；legislation slackness；remedy of rights

DF391.3

A

1001-5973（2015）05-0122-06

責任編輯：寇金玲

2015-08-26

鐘會兵（1960— ），男，湖北谷城人，武漢科技大學文法與經濟學院教授，博士。

本文為作者主持研究的2011年教育部人文社會科學研究項目“社會保障制度中國家責任研究”（11YJCZH256）的階段性成果。