科技公司Patent Trolls相關問題研究

劉 溪

(昆明冶金高等?？茖W校 商學院，云南 昆明 650033)

科技公司Patent Trolls相關問題研究

劉 溪

(昆明冶金高等?？茖W校 商學院，云南 昆明 650033)

Patent Trolls是我國科技公司面臨的一個重要問題。文章為科技公司解決以下問題提供參考：(1)Patent Trolls的內涵及運行；(2)防御專利侵權訴訟的時間與成本；(3)應對Patent Trolls的選擇——談判vs.訴訟；(4)談判戰略；(5)益于訴訟的建議。

Patent Troll；知識產權市場有效性；談判戰略；現金流量分析

一、引言

專利是現代科技公司的戰略資源與競爭利器，也因此引發了基于Patent Trolls的訴訟風險和利益損失，越來越多的科技公司卷入由Patent Trolls提起的侵權訴訟或遭到其威脅。①美國2013年有4800多個公司被Patent Trolls起訴專利侵權，排名前10位的分別是移動運營商AT&T 54次、谷歌43次、威瑞森電信42次、蘋果41次、三星和亞馬遜各39次、戴爾和索尼各34次、華為32次、黑莓31次。2013年美國Patent Trolls訴訟案件數量較2008年升近5倍，由2008年占全部訴訟案件的28%升至67%。參見Roger Parloff.Taking on the trolls［J］.Fortune，March 17，2014:135-136.這種風險和損失的存在，破壞了知識產權市場固有的競爭秩序，甚至可能導致技術市場壟斷，在某種程度上阻礙了技術進步與創新，迫使科技公司把本應投入R&D的財力和人力資源轉移到應對專利侵權訴訟中。波士頓大學的研究結果表明，Patent Trolls導致美國私營企業每年的花費高達290多億美元。①William F.Shughart II在沃特金斯書店出版的Patent Trolls Predatory Litigation and Smothering of innovation一書的序言中提及290億美元，他指出該數據來源于James Temple發表于2013年8與31日《舊金山紀事報》中的一篇文章。近年來，我國華為、聯想、中興通訊等科技公司在海外也遭遇到由Patent Trolls發起的訴訟，因此亟需對這種現象予以高度關注。本文通過對Patent Trolls的含義界定和運作方式探討，提出我國科技公司應對Patent Trolls的思路和策略。

二、“Patent Trolls”之概念界定

Patent Trolls一詞最早可追溯到1993年，人們以斯堪的納維亞半島民間傳說里的怪物為其命名，賦予了貶義色彩。②在斯堪的納維亞半島的民間傳說里，Trolls是長相丑陋、披著亂發的矮胖巨魔。Patent Trolls就像傳說里的怪獸一樣，躲在通往創新的橋下驚嚇過橋的路人，Patent Trolls攫取的金錢將被加入科技公司的經營成本中，并最終由消費者承擔。2001年Patent Trolls被時任英特爾首席法律顧問助理Peter Detkin運用并開始被廣泛使用。2011年3月，美國聯邦貿易委員會(FTC)發表“The Evolving IPMarketplace：A ligning Patent Notice and Remedies w ith Competition”報告，用專利主張實體(PAEs)取代了貶義的Patent Trolls。

為了避免術語混淆，本文提及的Patent Trolls將直接使用英文，不作翻譯。Patent Trolls是指利用自己擁有的專利，通過向目標公司發動專利侵權惡意訴訟或以專利侵權訴訟相威脅，獲取高額專利許可費或損害賠償金的公司。在有關的文章中，Patent Trolls一詞被隨意地賦予了其他含義。例如，有的觀點認為Patent Trolls是既不生產產品、也不提供服務的非專利實施主體，即Non-practicing Entities(NPEs)；有的觀點認為它是購買專利后主張專利侵權的專利主張實體，即Patent Assertion Entities(PAEs)；也有的觀點認為它是從尚未市場化的專利中賺錢的專利貨幣化實體，即Patent M onetization Entities(PMEs)，還有的觀點認為它是代表產品制造公司實施專利的專利私掠者，即Patent Privateers(PPs)等。本文為了定義Patent Trolls，將以上術語區別使用。雖然Patent Trolls可能與NPEs、PAEs、PMEs或PPs等在一定條件下存在交叉或關聯，但界定Patent Trolls的關鍵不在于主體是否生產專利產品，而是Patent Trolls的商業運營模式擾亂了知識產權市場的正常運行。

Patent Trolls以投機行為獲取暴利，在某種程度上阻礙了技術進步與創新，破壞了知識產權市場的良性運行。首先，科技公司和小公司深受其害。Patent Trolls一旦擁有專利，通常就把科技公司鎖定為目標公司。研究結果表明，美國的許多受害公司向Patent Trolls支付的和解費高達200萬美元以上。③谷歌實際上使用了PAE一詞，這個詞對于谷歌意味著Patent Troll。雖然Patent Trolls獲得的損害賠償金額絕大多數來源于大公司，但是從目標公司的數量上來看，Patent Trolls主要針對小公司。2011年美國約有10萬個小公司收到了來自于Patent Trolls的專利侵權律師函，有2900個小公司被Patent Trolls起訴侵權。平均訴訟防御成本高達175萬美元，致使小公司無力承受，大都以支付和解費或許可費解決爭議。②小公司本應投入R&D的財力和人力資源被迫用于應對Patent Tro lls無休止的威脅與訴訟；更有不少處于起步階段的公司因無力承擔巨額賠償倒閉或被迫退出市場。其次，社會成本增加，不利于技術創新。Patent Trolls濫訴行為使專利侵權訴訟成本遠遠高于專利實施的投入。在過去的20年里，美國Patent Trolls已經消耗了5000億美元。被訴公司支出的損害賠償金有70%都用于法律事務開支和Patent Tro lls的經營，原發明人并未獲得多少收益。再次，誠信缺失、過度投機。Patent Trolls在市場中四處搜尋、購買專利(多為剩余專利或垃圾專利)，尤其熱衷于低價收購破產公司或經營失敗公司的專利；他們要么通過拖延訴訟給被訴公司施加壓力；要么故意推遲實施專利，等到專利技術占據了市場時，即向目標公司發起攻擊。在原、被告雙方都是產品制造者的專利侵權訴訟中，被告可以通過與原告簽訂交叉許可協議或是主張原告侵權進行防御；然而這樣的訴訟防御策略對于Patent Tro lls卻不起作用，被告通常只能與Patent Trolls和解，簽訂不合理的專利許可合同。

三、實證分析：專利聯盟Rockstar是Patent Troll，還是有益的專利實施者?

2013年10月，由蘋果、微軟、索尼、愛立信、黑莓等組成的專利聯盟Rockstar起訴谷歌，聲稱谷歌侵犯了其6項與關聯搜索引擎有關的專利，Rockstar與谷歌的專利大戰由此拉開帷幕；12月，谷歌提起反訴，主張Rockstar是利用專利打壓Android陣營的Patent Troll。該案吸引了眾多媒體的關注，Rockstar雖然擁有專利，卻不生產產品，被貼上了Patent Troll的標簽，遭到了廣泛的譴責。然而，該案中的Rockstar不應被視作Patent Troll，它是有益的專利實施者。因為Rockstar對谷歌的訴訟增強了知識產權市場的有效性，保護了知識產權市場誠信。本文以該案為例，進一步闡明Patent Trolls及其商業運營模式，知識產權市場運行及其功能失調的補救，引入以下概念：知識產權市場勢力結構(the Power Structure of the IPMarket)，①有關知識產權市場勢力結構及其內涵的問題，筆者將在后續文章中作專門研究，此處僅以Rockstar個案為例。有益的專利實施者(Valuable Patent Enforcer，即VPE)在一個功能正常的知識產權市場中的作用、以市場有效性(Efficiency of the Market)衡量知識產權市場誠信(the Integrity of the IP Market)。

(一)市場勢力結構及其意義

勢力結構影響知識產權市場功能。一個有效的知識產權市場將激勵技術革新，從而推動經濟增長。為了說明勢力結構的影響，首先需要識別知識產權市場中的兩類主體：一類是科技公司，通常是專利侵權訴訟中的被告；另一類是擁有專利權的公司，即Companies Holding the Patents(PHCs)，通常是原告。Patent Trolls屬于后者，是PHCs大集合中的一個子集。所謂勢力結構是指知識產權市場中各種主體經濟、金融、談判的相對實力。技術創新是驅動經濟發展的力量，它在一個有效的知識產權市場中創新率最高，而有效的知識產權市場是指根據法律對知識產權的調整，專利權人獲得了應有回報，因此知識產權市場的有效性主要取決于市場勢力結構。

在知識產權市場中，有兩種特殊的勢力結構。其中之一是SM(Small Companies)模型。在該模型中，科技公司和PHCs都是小型規模的公司，且都為數眾多。實際上，在評估Patent Trolls的經濟效益優劣問題上，絕大多數人都以這種模式隱含假定。在一個理想的世界里，Patent Trolls在追究專利侵權人責任、幫助專利權人行使合法權利方面發揮了有效作用。然而現實中的情況不是這樣，許多不道德的Patent Trolls并沒有像假設中誠實的VPEs那樣發揮作用，而是扮演了敲詐勒索者的角色。他們不論合理與否都向科技公司發出成千上萬封律師函主張專利侵權，以訴訟相威脅獲取賠償金。Patent Trolls被絕大多數人視為快速賺錢卻危害經濟的寄生勒索者。之二是DG/SM(Dominant Giant Company/ Small Companies)模型。在這個模型中存在一個主導市場的巨頭公司，它正有意或無意地侵害為數眾多的小公司的專利權。由于該主導市場的巨頭公司非常強大，小公司即便認為其專利權已被侵害，也不敢面對這個龐然大物。在Rockstar訴谷歌一案中，如果谷歌的確侵害了由許多小科技公司擁有的6項專利權，作為專利權人的小公司就有機會獲得巨額利潤。然而，這些小科技公司由于財力非常薄弱，很可能沒有足夠的勇氣和能力去起訴像谷歌這樣的巨頭公司。事實證明，Rockstar擁有對抗谷歌所必需的雄厚實力，它購買了這6項專利并向谷歌提起專利侵權訴訟。無論Rockstar是否能夠贏得訴訟，它所實施的法律行為對于知識產權市場有效發揮功能起著至關重要的作用。

在上述市場結構中，還值得關注SM市場中的政府行為。SM市場是一個非常微觀又無序的市場，難以控制不道德的Patent Trolls所實施的敲詐勒索行為。美國聯邦政府已經采取措施去阻止Patent Trolls造成的危害。2011年《美國發明法案》(America Invents Act)賦予了法院處罰濫訴者的權利，以此震懾迫使Patent Trolls撤訴；訴訟所涉及的最終專利權人身份必須公開，防止Patent Trolls隱藏在匿名空殼公司背后?？萍脊鞠碛姓埱髮＠麖蛯彽臋嗬?，國會也正在考慮由敗訴方付費的條款。2013年12月5日，美國《創新法案》(Innovation Act)，提出要采取措施規制危害專利體系和最終危害國家經濟的濫訴行為。此外，美國國會、專利貿易局、聯邦貿易委員會、法院等也采取相應措施遏制Patent Trolls。①美國政府計劃采取長效和短期措施遏制Patent Trolls。國會和專利貿易局應立即采取措施限制顯而易見的濫訴行為。聯邦貿易委員會在廣泛調研市場效果及有關信息的基礎上起草長期解決方案。美國國際貿易委員會(華盛頓的準司法機構)建立了更快速解決特定專利案件的項目。

(二)由Rockstar訴谷歌一案中獲得的啟示

通過對上述案件分析，可以得到以下啟發：

其一，Patent Trolls的行為是專利權人行使專利權對抗侵權的過程。這個過程中不存在固有的罪惡，雖然這個過程很可能被濫用。

其二，在評估任何專利相關的行為或政策優劣與否時，知識產權市場的勢力結構必須作為考慮因素，VPE可能因公眾包括新聞編輯的信息不足被誤認為Patent Troll。該案中Rockstar擁有專利權，不從事專利產品生產，并不必然就是Patent Troll，而是VPE。

其三，投資專利賺取利潤不存在固有錯誤。當投資者發現某些專利的價值被低估，他的公司完全可以通過購買這些無形資產獲利。正如人們購買、銷售股票、債券和有形資產一樣，不以生產專利產品為目的的專利商業貿易可以是合法的投資。因此，公司不生產專利產品的事實并不必然使其成為Patent Troll。Patent Trolls擾亂了知識產權市場，不是因為他們不生產任何東西，而是因為他們無差別的威脅了成千上萬的科技公司，無論這些公司是否侵犯了專利權。

其四，評價任何與專利相關的行為或政策的最終準繩是知識產權市場有效性被增加還是減少的程度。

四、我國科技公司應對Patent Trolls之策略

專利密集型的科技產業是Patent Trolls攻擊的頭號目標。雖然目前我國國內由Patent Trolls提起的訴訟尚不多見，但在開拓國際市場的過程中，如前所述，我國中興、華為、聯想等科技企業都遭遇到Patent Trolls起訴。②2010年4月30日，美國德州的專利經營公司Traffic Information公司對華為、中興等公司提起專利侵權訴訟。2012年，華為和聯想均遭遇由Patent Trolls發起的訴訟13件，僅2013年上半年，華為遭遇15件。我國科技公司要想有效參與國際市場競爭，必須做好應對Patent Trolls的準備。防御Patent Trolls可分為預防、談判和訴訟三個階段。

(一)預防階段

科技公司在Patent Trolls鎖定目標公司之前做好防御準備。Patent Trolls之所以能夠威脅科技公司、對科技公司主張侵權，因其掌握著重要的武器——專利權。在預防階段如果能夠切斷Patent Trolls與專利權的特定聯系，就等同于從Patent Trolls手中奪走了武器，讓他們無專利權可主張。科技公司可以依靠自己、或是尋求外部力量來實現提前防御。

1.公司內部防御措施。第一，重視專利信息檢索，對科技產業領域中的關鍵技術布局進行研究調查，防止產品落入有效專利的保護范圍構成專利侵權；同時為規劃設計在研技術專利申請、改進在先技術以納入自己專利申請范圍、后續建立專利組合提供決策參考。第二，注意技術研發與知識產權保護并重，積極申請專利。蘋果、微軟等科技巨頭每周都會召開由公司高層、技術副總裁、知識產權法律副總裁等參加的會議，一旦發現某個技術可能申請專利就努力促成。第三，對于有經濟實力的大企業，可以通過購買專利，不斷擴充自己的專利組合，阻止Patent Trolls獲得專利權。

2.加盟專業防御公司。在美國有一些專門對付Patent Trolls的公司，例如，建立于2008年的RPX公司③RPX的會員包括蘋果、亞馬遜、思科、戴爾、eBay、谷歌、惠普、宏達、IBM、英特爾、LG、微軟、甲骨文、三星、索尼、T-mobile和威瑞森電信等168個公司，科技公司是其首要成員客戶。(Rational Patent Exchange，合理專利交易公司)。RPX被稱為防御性專利整合者(Defensive Aggregators)，試圖以市場主導的解決方式削弱Patent Trolls。它把每年會員客戶繳納的會費用于搶在Patent Trolls出手之前購買公開市場中具有潛在隱患的專利。①RPX已經花費50多億美元去購買3800多個專利權，保證了這些專利不會流入patent troll之手。當被Patent Trolls起訴時，RPX盡量以“批發價格”為客戶辯駁和解，這樣RPX能夠同時代表多個會員達成交易。據首席執行官John Amstser稱，RPX能夠把Patent Trolls訴訟的風險降低85%—90%；他計劃建立專利數據分析表(Patent Clearinghouse)，使合法的發明人更快、更合理地獲得經濟回報，以此提高Patent Trolls的訴訟負擔。2007年建立的AST(Allied Security Trust，安全信托聯盟公司)把公開市場中可供交易的專利告知會員客戶，如果有客戶想購買專利，它就會代表客戶聯合投標；在獲得專利權后，許可參與投標的會員客戶實施專利，之后再把專利賣給公開市場(包括賣給Patent Trolls)。AST的這種商業模式被稱為“抓了又放”(catch and release)。因為AST沒有保留任何專利權，這就保證它永遠都不會成為Patent Troll。目前AST有26個會員，其中的許多也是RPX的會員。②對于“有與無”方法和“前與后”方法的闡釋說明，參見James C.T.Mao.Corporate Financial Decisions，Pavan Publishers.1976:99 -102.由此可見，科技公司以會員身份加盟專業防御公司，能夠為專業防御公司集中提供在開放市場購買專利的資金；Patent Trolls專業防御公司在經營模式上雖有差異，卻能大大縮減Patent Trolls獲得專利的機會。

(二)談判階段

如果被Patent Trolls鎖定為目標公司，科技公司應當組建一支由公司總裁、財務副總裁、技術副總裁、市場副總裁、專利律師等企業高管和專業人士組成的團隊來應對Patent Trolls。首先，科技公司應反駁Patent Trolls專利的有效性，對該專利進行調查分析，判斷能否以已過保護期為由抗辯。如果該專利尚在保護期內，科技公司應調查其是否存在導致專利權無效的情形，向專利復審委員會提請專利無效宣告，使Patent Trolls喪失主張權利的基礎。2011年美國通過的《發明法案》為科技公司提供了一種還擊Patent Trolls的全新方式，科技公司可以向美國專利與商標辦公室提出專利無效申請。谷歌、甲骨文以及NetApp都是運用此類戰略的科技公司。

其次，如果科技公司無法否定Patent Trolls專利權的有效性，要通過談判或訴訟解決爭議，那么理性的科技公司可能選擇支付損害賠償金或和解費，而不是參與訴訟。因為訴訟成本十分昂貴，據統計，在美國與Patent Trolls打官司平均耗時18個月、花費200萬美元。⑤科技公司與Patent Trolls談判的最終目的是達成一個雙方都可以接受的專利侵權損害賠償金額。專利具有重要的市場價值，專利權人的收益應考慮專利隨著時間推移而發生的價值變化?？萍脊敬_定合理的損害賠償金額，要經過以下兩個步驟。

步驟一，用沒有侵權的每年現金流量減去有侵權的每年現金流量，計算得出專利權人每年稅后現金流量的損失。這種計算方法被稱為“有與無”方法(With and Without Approach)，用于確定完全歸因于專利侵權的專利權人現金流量的減少。需要明確的是，科技公司不要認同專利權人運用“前與后”方法(Before and After Approach)來計算損害賠償金額。這種方法用侵權行為發生前的現金流量減去侵權行為發生后的現金流量，計算得出專利權人現金流量的損失?！扒芭c后”方法往往夸大專利權人損失的范圍，因為它包含了其他由與專利侵權問題無關的外部因素引起的損失。

步驟二，由于專利侵權行為很可能會持續一段時間(一般是幾年)，所以專利權人的稅后現金流量損失通常包括一系列的年度損失。在把這些一系列的年度損失轉換成和解費總額時，科技公司的管理人員需要理解“1元現值”(Present Value of a Dollar)。③對于現值與貼現過程的明確闡釋，參見James C.T.Mao.Corporate Financial Decisions，Pavan Publishers.1976:24.這個概念的基本原理很簡單，即將來(例如5年后)的1元錢比現在的1元錢價值更低。因為如果你現在有1元錢的話，你可以把它投資、并在5年后獲得回報。在步驟二中，首先把每一年度的現金流量轉換為各自的現值，再把這些現值相加即算出和解費總額，以此實現談判目標。

(三)訴訟階段

如果科技公司與Patent Trolls在談判階段就和解費問題沒有達成共識，Patent Trolls提起了專利侵權訴訟，科技公司除了采取前文所述措施，如建立專業團隊應訴、主張涉案專利無效、合理計算損害賠償金外，還可針對Patent Trolls的侵權主張提出不侵權的抗辯，或是提起反訴以促成和解；在由一個Patent Troll起訴多名被告的訴訟中，科技公司可與其他被告結成聯盟，通過共享資源、互通信息、共同制定和實施訴訟戰略、降低訴訟成本，形成合力對抗Patent Troll。

此外，科技公司如果在國外遭遇Patent Trolls起訴，應訴團隊除了要精通該國法律，熟知訴訟環境以外；還要調查分析應訴法院對于Patent Trolls的態度和做法，有針地性地制定應訴戰略。例如，美國東德克薩斯地區法院就是許多Patent Trolls起訴的首選法院。從1995年到2011年，涉及Patent Trolls案件的判決數量占全部案件判決數量的37.4%；該區Patent Trolls的勝訴率排名為Trolls中的第一，被告幾乎沒有勝訴的可能性。Patent Trolls把東德克薩斯稱為他們的大本營，而美國侵權法改革基金會(American Tort Reform Foundation，即ATRF)卻把該地區放進了“司法墮落之地(Judicial Hellholes)”的觀察名單。研究結果表明，被告難以在東德克薩斯贏得訴訟有以下因素：第一，該地區的陪審員候選人群受教育程度不高，在復雜的技術案件(絕大多數是軟件及其相關技術案件)面前，陪審員無法勝任，這正是原告律師所希望的。第二，由于該區法官傾向于讓陪審團裁決專利案件，被告幾乎沒有可能在即決審判中勝訴。第三，出庭辯護律師與地方法官似乎結成聯盟，被告完成發現程序時間短、本地法官審判幾率高，致使被告訴訟地位失衡。第四，案件審理速度快，該區絕大多數案件在1周或更短時間內審結，法院要求當事人把復雜的問題進行濃縮，陪審團也僅以簡單的言語進行解釋?；诖?，許多被告不愿意冒險參與訴訟，而是直接向原告支付和解金。雖然在東德克薩斯，被告身處絕望之境，但在2009年Eolas技術公司指控谷歌的瀏覽器侵犯其專利權一案中，被告說服互聯網之父Tim Berners-Lee參與訴訟，竭盡全力獲得勝訴，這是東德克薩斯為數不多被告勝訴的案件。目前許多針對我國公司的Patent Trolls來自美國，科技公司應當意識到，應訴法院在對待該類案件的態度上可能會有偏見，應當采取正確的措施來積極應對。

五、結語

我國的科技公司隨時可能遭遇來自Patent Trolls以專利侵權為由索取損害賠償金的訴訟(多為濫訴)威脅。本文意在揭示Patent Trolls的內涵及其運作模式、其與合法專利權人之間的區別，并為科技公司應對Patent Trolls提供了策略選擇。本文分析了在談判中公平、合理地計算和解費的有關財務和法律問題，提出了訴訟中進行法律防御的有效策略，希望這些觀點和思路對我國科技公司應對Patent Trolls有所裨益。

［1］Staling Trills［J］.The Economist Technology Quarterly，March 8th，2014:14.

［2］'Patent trolls’chill innovation［N］.San Francisco Chronicle，July 29，2013:A.

［3］James E.Bessen&Michael J.Meurer，The Direct Cost from NPE Disputes［J］.Boston University School of Law law&Economics Research Paper.July，2013:34.

［4］Roger Parloff.Taking on the Trolls［J］.Furtune，March 17，2014:134-138.

［5］Drew Curtis.How I beat a patent troll.http://www. ted.com/talks/drew_curtis_how_i_beat_a_patent_ troll，2014:09-04.

［6］William J.Watkins，Jr.Patent Trolls Predatory Litigation and Smothering of innovation［M］.The Independent Institute，2013:29-47.

A Study on the Issues of Patent Trolls for Technology Com panies

LIU Xi
(Business School，Kunm ing Metallurgy College，Kunm ing 650033，China)

Patent trolls pose a major problem for Chinese technology companies.This article provides possible answers for technology companies to the flow ing questions：(1)the connotation and operation of patent trolls；(2)the time and the cost of defending patent infringement lawsuits；(3) options coping w ith patent trolls-negotiation vs.lawsuits；(4)strategies for negotiation；(5)useful suggestions for litigation.

patent troll；efficiency of IPmarket；negotiation strategy；cash flow analysis

D913.4

A

1672—1012(2015)02—0005—06

2014-12-20

國家社會科學基金重點項目“中國特色知識產權理論體系研究”(11AZD047)

劉溪(1978—)，女，云南楚雄人，昆明冶金高等?？茖W校商學院講師，中國政法大學無形資產管理研究中心研究員，美國加州大學伯克利分校、中國政法大學訪問學者。