司法附屬行政語境下的中國古代法官地位

吳春雷，司馬守衛

(天津商業大學 法學院，天津 300134)

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司法附屬行政語境下的中國古代法官地位

吳春雷，司馬守衛

(天津商業大學 法學院，天津 300134)

“司法附屬行政”是中國古代司法的一個重要特征。在這一背景下，中國古代法官地位就呈現出鮮明的附屬性特征，這種特征同樣體現在法院的地位和司法權的地位上，這也導致中國古代法官沒有專門的職業保障制度，而這一切都深深地鑲嵌在當時的人治大背景之中。通過與現代法官地位的比較，可以更加深切地感受到古今法官地位以至整個司法狀況的巨大差異。中國現代法官地位在獨立性方面相對于古代法官有了巨大改善，但仍然不盡如人意，還需要在今后的司法改革中進行反思和重點關注。

古代法官；司法權；司法附屬行政

一、導言

在中國古代，“法官”的稱謂最早見于春秋戰國時期的法家著作《商君書·定分》：“天子置三法官，殿中一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。諸侯郡縣，皆各置一法官及吏”。此處所指的法官是一種制作及保管法律文本的官職。①雖然中國早在戰國時期就出現了“法官”一詞，但在其后的歷史長河中卻始終沒有出現過以“法官”為頭銜的官職。“法官”僅僅是對作為行使審判職權的官員的一個統稱而已，其他具體的稱謂還有很多，諸如西周、春秋戰國時期的司寇、秦漢時期的廷尉、唐代以后的大理寺卿、刑部尚書等等。“法官”一語主要是從官吏的審判職能上來說的，并不僅指中國古代的司法官吏，因為中國古代有很多的官職本身并不是司法官吏，卻具有一定程度的司法權并且能夠參加一定范圍的司法活動，最典型的如中國古代大多數歷史時期都設置的丞相一職，丞相雖然不負責具體審判，但是在遇有重大案件時卻有權參與案件的審判。除此以外，中國古代的皇帝，按照學術界的觀點，不僅掌握著最高的立法權，還掌握著最高行政權和司法權，因為凡是皇帝參與審理的案件或是發表意見的案件，其結果都要以皇帝的決定為準，所以學者們一致認為中國古代的皇帝是全國的最高司法官。

二、古今法官地位的比較

(一)法官獨立與法官附屬

法官的獨立地位與法官角色的來源緊密相關，最初的法官是從解決矛盾和糾紛的中立第三人的身份轉化和演變而來，同時也是司法文明進步的必然要求。馬克思曾經指出：“法官除了法律就沒有別的上司。……獨立的法官既不屬于我也不屬于政府”[1]；美國法學家亨利·密斯則認為:“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點或者被任何形式的外部權勢或壓力所控制或影響，法官就不復存在了”；[2]而且，大多數國家的憲法也對此進行了專門規定，并將其最終發展為國際社會普遍接受的司法準則，如《聯合國司法獨立宣言》規定到：“在作出判決的過程中，法官應與其司法界的同事和上級保持獨立。”在許多國家的憲法和法律中都出現了這樣的規定，一方面強調法官獨立，另一方面又為這種獨立附帶了前提條件的限制，即“服從法律”， 如德國《魏瑪憲法》的“法官獨立，只服從法律”、意大利1947年憲法的“法官只服從法律”、日本1946年憲法的“所有法官依良心獨立行使職權，只受本憲法及法律的拘束”，等等。

與近現代法官的獨立地位所不同的是，中國古代法官并非專司審判職能的國家公務人員。作為法官的古代官吏更多的是一種行政官員的身份，而審判職能只是作為一種“副業”而由行政官吏兼理。中國古代法官的“行政身份”決定了其運行方式的官僚等級特征，他們的審判活動不僅要服從法律，更要服從上級指示。這也是中國古代的中央集權制度附帶而來的特征之一，司法官吏和國家的其他官吏一樣，都被納入到了由高低貴賤的等級構成的政治官僚結構中去，上下級司法官吏的裁判權也具有這種明顯的等級性特征而不是表現為平等性。②

(二)法院獨立與法院附屬

法官獨立和法院獨立既相互聯系，又互有區別。但是，如果作為法官行使職能的環境的法院都缺乏最起碼的獨立地位，那么，法官獨立的要求無論如何都無法得到真正實現。法院的獨立性，在很大程度上與最早實行資產階級革命的英法兩國及法院對革命都持相對保守的歷史態度有關。在英國，“革命以前的制度和革命以后的制度因襲相乘，地主和資本家互相妥協，這表現在訴訟上仍然按照前例行事，還虔誠地保留著一些封建法律形式”。[3]這種封建的訴訟法律形式在英國的資產階級革命之后，依然能夠得到長期保留的原因，就在于英國的普通法法院和衡平法法院兩套相互獨立存在并經常發生沖突的體系，并沒有受當時革命因素的多大影響和沖擊。在法國，由于1789年大革命以前的法院在傳統上是依附于封建國王的，即孟德斯鳩所深惡痛絕的代表和支持封建主義勢力的頑固堡壘，因此，為了消除這種法院的封建主義因素影響，原來的法院即普通法院的審理范圍被嚴格限定到了一般民事和刑事案件，并不得干擾行政機關行使職權③或者審理任何行政活動，④以防止封建保守勢力利用法院牽制和阻撓行政機關的改革。這種封建因素的保留，在使英法兩國的資產階級革命都留下了不甚徹底后遺癥的同時，也為法院以后沿著獨立審判的道路發展奠定了相應的歷史基礎。在我國，為了與西方國家區別開來，強調的是法院作為整體的獨立而不是法官的個人獨立，比較典型的表述是1954年憲法第79條的規定：“人民法院獨立審判，只服從法律”，但是，在隨后的政治運動中由于受到左傾思想的影響而受到批判，并在1975、1978年的憲法中被相繼取消掉。在1982年修改憲法時，雖然對法院獨立審判原則進行了肯定，然而為了避免法院“只服從法律”的絕對化傾向，對于其能夠獨立審判的范圍又做了具體的限制，這就是“‘人民法院獨立行使審判權，只服從法律’照字面意思理解，法院是完全獨立的。但根據我國的實際情況，人民法院進行審判要接受中國共產黨的領導，還要接受國家權力機關的監督，考慮到這個因素，明確規定法院獨立行使審判權不受行政機關、社會團體和個人的干涉更為準確”。[4]法院獨立審判面臨的這種現實困境，決定了法官獨立在我國無論是在法律上還是司法實踐中，都不可能得到承認:“人民法院獨立行使審判權，不是合議庭獨立審判，更不是審判員獨立審判，這是我國審判制度的一個特點，不同于西方國家的法官獨立審判。”[5]

中國古代并不存在獨立的司法組織系統，雖然在中央一級有專門的司法機構專司審判，但是其他官員或國家機構也在一定情況下或一定范圍內行使審判職能或參與審判活動。如秦漢時期的中央審判機關為廷尉，但是廷尉也不是中央一級唯一行使審判職能的官吏，丞相、御史大夫也行使一定的審判、清理冤獄的職能，還有少府、光祿勛、執金吾、衛尉這四種刑官“有獄事即自斷之”[6]；在唐代形成的“三司推事”制度中，作為監察機構的御史臺與掌管審判的大理寺、掌管復核的刑部共同參與審理疑難復雜的重大案件，這一制度在唐以后至清末一直沿襲了下來，并在明清時發展出了秋審、朝審、九卿會審等會審制度。在中央一級，中央的司法權曾經出現過由中央的司法官吏專門執掌的現象，如周朝的司寇、秦漢時的廷尉等，但是自隋唐以后，中央司法權主要由大理寺、刑部、御史臺等分掌的趨勢逐漸顯現，大理寺主審判，刑部主復核，御史臺主監察。在地方上，歷來都是行政兼理司法的狀態，依據中國古代法律，刑、名、錢、谷是地方行政長官的四大職責，其中維持地方治安和負責司法審判是首要任務。每一個地方長官都是訴訟案件的主審官，并且對其作出的判決負責。擔任中央官職之前的海瑞就是這樣一位身兼數職而以為官清廉、執法嚴明著稱的明代地方行政長官。[7]這決定了獨立法院系統設立的不可能性。同時，中國古代皇帝自始至終都是最高的法官，全國的審判機關無論中央還是地方，都要服從皇帝的意志。所以中國古代司法機關并不存在今天法院的獨立地位。

(三)獨立的司法權與司法權附屬行政權

在近現代法治實踐和理念的長期影響下，“分權”要求國家的權力被分開來行使，這是一種遲早都會從中推演出來的必然結果。在英國資產階級革命的過程中，為了對保皇黨人鼓吹的君權神授和王位世襲的觀點進行批判，洛克提出了將立法權與執行權從封建王權中分離出來的主張。當然，作為英國幾百年來政治斗爭的現實反映和理論總結，洛克在他的《政府論》中幾乎沒有提及司法權問題，而是將它包含到了執行權之中，因為司法權在英國的政治斗爭中并沒有占據什么重要地位。盡管在他所設計的公民政府，也就是英國的君主立憲政體中，只存在著立法權、執行權和對外權(聯盟權)的分立，司法權被包含在執行權之內，然而，在他所強調權力分立行使的憲政體制中，畢竟為以后的從執行權中分化出來司法權的憲政框架，奠定了繼續發展和深化的基礎。

孟德斯鳩的三權分立學說，既是對其他國家特別是英國政制成功經驗的總結，也是對洛克分權理論的精華積極吸取和改造后所進行的又一次對政治權力的行使進行限制的安排和設計。孟德斯鳩認為：“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權和立法權合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權和行政權合二為一，法官便將握有壓迫者的力量。”[8]他的這種三權分立學說或者分權學說，對于以后在滾滾不斷的革命浪潮或者是循序漸進的改良運動中相繼誕生的資本主義政權的影響，是非常深遠的。

三權分立以及司法獨立是近代西方的產物，在專制集權的古代中國是難以想象的。國家的一切權力來源于皇帝，在具體行使過程中，雖然按照國家具體管理事務上的不同對權力進行了如“三省六部制”的分類，但司法權始終沒有獲得其應有的獨立地位：地方司法權從屬于行政權，中央司法權則從屬于皇權。這和獨特的專制官僚體制是密切相關的，這樣的體制必然是行政囊括一切，行政權是唯一的真正權力。

(四)法官保障制度與法官職業的不穩定性

通過憲法和法律的形式規定法官在行使審判權時具有相對的獨立性，只是為法官的公正裁判提供了一種可能性，這種可能性能否實現，在多大程度上能夠實現，還要取決于與法官相聯系的身份保障、職務保障、經濟保障等是否建立和發展起來，這些保障制度其實又構成了法官獨立相對具體的內容。對于法官保障制度首先引起重視的是英國，在17世紀，因為王室法院首席法官柯克反對詹姆士一世在普通法法院擴張國王特權，而遭到詹姆士一世解職的命運；后來，其他一些不按照王室意見作出裁決的法官，也遭到了被查理一世、查理二世、詹姆士二世同樣解職的命運。因此，在光榮革命之后，隨著王權的被削弱和受到限制，1701年的《王位繼承法》開始明確規定，法官在職期間只要品行良好，就可以繼續任職，收入固定，除非經議會基于合法理由而奏請黜免。這種法官的身份保障被以后制定的其他法律文件逐漸制度化、具體化，并被獨立戰爭以后的美國所采納。其他國家的憲法也相繼作出類似的規定，如德國魏瑪憲法第104條的“普通裁判法官為終身職”、法國1958年憲法第46條的“法官為終身職”、意大利憲法第107條的“法官是常任的”，等等。在我國的《法官法》之中，雖然在法官享有的權利中也規定有“非因法定事由、非經法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分”，以及“獲得勞動報酬，享受保險、福利待遇”等，但是法官法的法律地位畢竟不能與憲法相提并論，“非因法定事由、非經法定程序”的表述也過于寬泛、過于籠統，而且“不被免職、降職、辭退或者處分”也并不意味著就是“可以連續任職”，再加上法官的勞動報酬長期以來都受到地方政府財政撥款的制約，就使得我國的法官因為物質保障和身份保障的局限性，而在實現司法公正的任務上，一直面臨著極其嚴峻的挑戰。

中國古代法官由于沒有獨立的地位，因而也就沒有因為行使司法職能而具有獨特的保障措施。由此導致中國古代法官在進行審判活動時很容易受到外界因素的干擾，法官只能依靠自己的良心和決心堅持公正裁判，但是有時候公正裁判卻需要法官付出沉重的代價，這種代價是在人治環境中進行公正司法必然會產生的。

(五)法治環境與人治環境

社會環境對法官制度進行著潛移默化的影響，因為環境對于處于其內部的事物具有塑造作用。在西方，早在古希臘時期，依據法律治理城邦就是一個十分重要的觀念。在公元前7世紀，號稱古希臘七賢之一的畢達庫斯就提出過人治不如法治的主張。[9]亞里士多德還提出了對后世影響深遠的經典的法治定義：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而為大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[9]法官在行使司法權或審判權的過程中具有獨立性，但是這種獨立性并不意味著法官就可以“隨心所欲”，其獨立的程度和地位如何，在近現代社會都是受到法律安排和限制的結果，即法治的結果。而且，這種法治的要求在某種意義上可以說是導致分權的原因，也是導致司法權從其他國家權力中分化出來的原因。高度集權的統治不利于法治的萌芽，它不允許、也不愿意樹立另外一種權威，比如法律的權威，以對自己的統治構成潛在的威脅或挑戰。在這種狀態下，法律只能是一種工具或手段，是一種能夠被獨裁者根據自己的主觀判斷或者客觀形勢的發展，任意取舍或者隨意伸縮的工具或手段。相反，法律要取代世俗君主成為睥睨萬民的最高“帝王”，成為俯視蕓蕓眾生的唯一主宰，他不允許造就某些擁有至高無上權威的個人或者機關對它的統一性構成破壞。因此，把國家權力盡可能地分散于各個不同的部門，事實上就更有利于它的“分而治之”。中共十一屆三種全會以來，“發揚社會主義民主，健全社會主義法制”，以及“有法可依、有法必依、執法必嚴、有法必究”，一直是指導和推動我國民主法制建設的基本提法。1997年，基于我國在民主法制建設方面已經取得的巨大成就和今后社會發展的需要，中共十五大報告明確提出“以法治國，建設社會主義法治國家”的目標。在中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，又提出了“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的新主張。

而中國古代一直是“人治”的國家治理方式，所謂“有治人，無治法”(《荀子·君道》)。“人治”的最大弊端在于“人大于法”、“權大于法”。作為法家代表的管仲認為：“生法者君也。”(《管子·任法》)韓非子主張：“主威之重，主勢之隆”(《韓非子·愛臣》)，“君無術則蔽于上，臣無法則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也”(《韓非子·定法》)。既然“生法者君也”，法是“帝王之具”，那么，在實際上，法也就不可能約束國君，即“君大于法”。“皇權在本質上根本不受法定制度的約束，亦即皇帝享有以權代法、以權破法的特權，并且社會和法律對此仍持認可和支持的態度。”[10]這種人治的制度環境對于專門依據法律進行裁判的中國古代法官無疑是極為不利的，法官審判案件很容易受到權力和地位的橫加干涉。

三、結語

通過將近現代的法官與中國古代法官進行比較分析，可以得知，中國古代法官及其審判活動擁有著其在特殊的歷史時期和社會文化背景下所形成的獨特之處：

第一，法官地位的附屬性，司法附屬行政。法官地位的附屬性是中國古代法官制度的主要特征，而且這一特征也深刻地影響著中國古代司法制度的其他特征。中國古代官吏的主要職能是行政管理，司法職能只作為行政官的兼職工作。尤其在一個倡導“厭訟”“息訟”“無訟”的社會里，訴訟是人們避之不及的事情，中國古代社會在地方上并未為訴訟的解決設置專門的官吏，只是面對重大疑難案件才在中央一級設置了專門的審判官員和審判機關。

第二，法官地位的等級性，下級服從上級。審判職務的附屬性決定了法官的管理方式是按照普通行政官員的方式進行的。下級服從上級的指揮和管理，不存在判決的獨立性和終局性，這對我國現代法官的地位都產生了極其深遠而重大的影響。現代司法的行政化已為學術界和實務界廣為詬病，但這種弊端卻很難改變，不得不承認中國古代法官地位的等級性是造成現在法官管理行政化積重難返的重要原因。

第三，皇權至上，皇帝是最高法官。在中國古代皇帝是最高立法權、行政權和司法權的所有者，是當之無愧的最高法官。案件到了皇帝這里才具有了實質上的終局性，而且皇帝審判案件不受法律束縛，是個絕對的獨裁者。

第四，法官職業沒有保障。法官職業的保障制度是近現代社會為了充分保證法官的獨立地位，促使法官心無旁騖地進行審判活動，以達到司法公正的目標，而設置的身份、經濟等方面的優待措施。中國古代法官因是行政官吏兼理司法職能，法官并沒有獨立的地位，因而也就不存在專門為法官職業而設置的保障制度，由此也導致中國古代法官的審判活動極易受到法外因素以及法官個人素質的影響。

第五，“人治”的司法環境，權力大于法律。“人治”的大環境決定了中國古代法官制度的“人治”特征。權力大于法律，上級權力可以任意干預下級審判的正常進行，這也導致中國古代法官職業的畸形發展。

以上這五個特征并非相互孤立的，而是緊密聯系、互為因果的。在中國古代專制集權的人治大背景下，司法權并未與行政權分離，從而獲得獨立的地位，因此，司法權一般由行政官吏兼理，這也就導致在地方設立獨立法院的不可能性；由于審判僅是官吏的一項附屬職能，因而，對于所有官吏都不加區分地進行行政官僚式的管理，下級嚴格服從上級，最終服從皇帝意志；也沒有對行使審判權的官吏進行專門職業保障，法官只能憑自己的職業良心和堅強意志抵抗職業上的風險。

[注 釋]

①在這一篇里商君建議道：“天子置三法官，殿中置一法官及吏，丞相置一法官，諸侯郡縣，皆各為置一法官及吏” ，“吏民(欲)知法令者，皆問法官”，其意是如果各地官吏以及百姓有不知道法律條文規定的，要向當地的法官詢問；而地方的法官也有疑問的，就要向中央朝廷的丞相府的法官來核對法律文本；如果連丞相府的法官也有疑問的，就要向天子宮殿里的法官進行核對，以殿中法官保管的法律文本為最標準文本。

②這種“官僚化審判”的等級化特征和由其派生出來的監察機構比較發達的特點，或多或少都對新中國建立和發展起來的司法制度有所影響，因為等級化也是我國現在的法院和法官制度的典型特征，由檢察機關對法院和法院的審判權進行監督也是我國司法職權的特點之一，盡管檢察機關的法律監督權從原因上看可以歸之為革命導師列寧所倡導的維護國家法制的統一。

③法國1790年8月16日至24日的法律在援引孟德斯鳩的分權理論時，規定到：“司法權今后將永遠與行政權分立。普通法官(民事法官)今后不得以任何方式干擾行政機關行使職權，亦不得因其職務上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論。”

④法國1791年憲法第三篇第五章第3條規定：“法庭不得干涉立法權的行使或停止法律的執行，不得侵犯行政職務，不得對行政官因其職務上的原因而將其傳喚到庭。”其1796年的一項法令再次指出：“嚴格禁止法院審理任何行政活動。”

[1]馬克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京：人民出版社1995：182.

[2]羅杰·科特威爾.法律社會學導論(中譯本)[M].北京：華夏出版社，1989：236-237.

[3]馬克思恩格斯選集(第3卷) [M].北京：人民出版社，1995：710.

[4]全國人大常委會政治組.中國憲法精釋[M].北京：中國民主法制出版社，1996：278.

[5]魯明健.中國司法制度教程[M].北京：中國政法大學出版社，1996：107.

[6]張兆凱.中國古代司法制度史[M].長沙：岳麓書社，2005：20-23.

[7]黃仁宇.萬歷十五年[M].北京：中華書局，2007：124-151.

[8]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京：商務印書館，1961：156.

[9]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1965：142，199.

[10]張中秋.中西法律文化比較研究[M].北京：法律出版社，2009：305.

[責任編輯：陳如松]

Ancient Chinese Judge's Status in the Context of Judicature Affilitated to Administration

WU Chun-lei, SIMA Shou-wei

(Tianjin University of Commerce,law College,Tianjin 300134,China)

“Judicature affilitated to administration” is an important feature of the ancient Chinese judicature, in which background, the ancient Chinese judge's status presented the distinct feature of the subjunctive, and this feature also embodied in the status of courts and the judicial power. This also brought about that there was no specific professional security system of judges in ancient China. All were deeply embedded in the background of the rule of man. By comparation with the modern judge's status, we can more deeply feel the vast difference between the ancient and modern judge's status, as well as the whole judicial position. In terms of independence , relative to the ancient judge, modern judge's position has been a huge improvement, but still not perfect, which shall be reflected and focused on in the judicial reform in the future.

ancient judge;judicial power;judicature affilitated to administration

2015-03-06

天津市哲學社會科學規劃項目：“中國古代法官制度研究”(Tjfx08-047)

吳春雷(1965-)，男，四川成都人，法學博士，天津商業大學法學院教授，主要從事法學理論與司法制度研究； 司馬守衛(1990-)，男，山東臨沂人，天津商業大學2013級法學理論專業研究生，主要從事法學理論與司法制度研究。

D929

A

1007-9882(2015)02-0047-04