缺員仲裁法律制度的修改與完善

馬占軍

(南方醫科大學人文與管理學院，廣東廣州401120)

在由三名仲裁員組成的仲裁合議庭中，如果其中一名仲裁員拒絕簽署裁決，不參與仲裁庭的討論和仲裁程序或者單方面退出仲裁庭，則會產生仲裁程序無法進行以及仲裁裁決無法作出的嚴重情況。①Solhchil“The Validity of Truncated Tribunal Proceedings and Awards”9 Arb int 303(1993)．如果這種情況發生在仲裁程序早期，或者所處的情形下公平正義并不要求對其迅速作出決定，則通常撤換執拗的仲裁員，并委任替代仲裁員。②Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p212．但在仲裁員辭職或者拒絕參與的情況發生在仲裁晚期，則替換不合作的仲裁員并重新開始仲裁程序往往是不現實的選擇。這可能會鼓勵產生仲裁員所期待的不合作行為以及不必要的重審。③Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p322．因而，在這種情況下，剩余兩名仲裁員會繼續仲裁，這樣的仲裁庭被稱為“缺員仲裁庭”。④Schwebel，The Validity of An Arbitral Award Rendered by A Truncated Tribunal，6(2)ICC Ct．Bull．19(1995)．缺員仲裁庭從根本上看是“病態”的，由其引發的觀點和看法微妙而困難。⑤Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1587．盡管缺員仲裁的問題并不罕見，但實踐中尚未形成較為一致的作法，缺員仲裁的合法性也沒得到實際主要國家商事立法的明確認可。理論界和實務界對缺員仲裁的程序以及合法性等問題也是困惑頗多。⑥Solhchil“The Validity of Truncated Tribunal Proceedings and Awards”9 Arb int 303(1993)．缺員仲裁庭的合法性不僅取決于當事人仲裁協議的約定、機構仲裁規則的規定、商事仲裁立法的確認，更取決于其能否有違仲裁員公正獨立的問題。因而，理論界和實務界對于缺員仲裁庭問題的分歧的實質主要在于缺員仲裁庭下仲裁員能否保持公正獨立性的問題。換言之，在一名仲裁員缺席的情況下，剩余仲裁員能否公正獨立的繼續進行仲裁程序并作出仲裁裁決。本章擬在對仲裁學界對缺員仲裁理論分析的基礎上，結合國際主要仲裁規則和世界主要國家商事仲裁立法的相關規定以及世界主要國家司法實踐的情況，對缺員仲裁庭能否有損商事仲裁員公正獨立性的問題作出解答。

一、缺員仲裁庭在仲裁理論上的分歧

缺員仲裁庭是否具有合法性在仲裁理論界產生了巨大分歧，對此，中外學界主要形成了缺員仲裁庭具有合法性和缺員仲裁庭不具有合法性兩種針鋒相對的學說。對于缺員仲裁庭理論上分歧的探討有助于我們對缺員仲裁庭是否具有合法性以及缺員仲裁庭對于商事仲裁員公正獨立性將會產生何種影響的的理解。

缺員仲裁庭合法性學說認為，在仲裁合議階段，如果某仲裁員選擇辭職或者拒絕參與仲裁，則在這種情況下以及在必須迅速結束仲裁的情況下，唯一合理的行動，可能就是由剩余的兩名仲裁員繼續進行程序并作出裁決。①參見 Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p212．仲裁學者Veeder在其作出的報告中指出，聯合國國際貿易法委員會示范法可被解釋為允許存在缺員仲裁庭，并解釋說，如果雙方當事人同意，仲裁可以在兩名仲裁員的情況下繼續進行，在其他方面均為有效仲裁裁決應當可以得到國內法院的執行。②參見 ICCA Congress Series No．5(Kluwer，1999)，Gaillard Veeder，Topic 7．學者Holtzmann指出，即使在無明確的仲裁規則或者協議的情況下，難以想象，在其他方面具有支持國際商事仲裁的公共政策的現代國家法院，會由于當事人委托的仲裁員試圖通過在仲裁程序晚期缺席或者拒絕簽署裁決而阻止仲裁，并宣告多數仲裁員作出的裁決無效。規定三名仲裁員參加仲裁的國內法律，在所有三名仲裁員有公平平等的機會參加的情況下，即應當被解釋為已經得到滿足。③參見 Holtzmann，“Lessons of the Stockholm Congess”ICCA Congerss Series No．5(Kluwer，1991)，p．28．我國學者池漫郊則認為，禁止缺員仲裁將嚴重損害仲裁的效率與制度性等優勢。缺員仲裁并不必然違反仲裁的基本原則，缺員仲裁的實踐表明，隨著國際商事仲裁的不斷發展，有條件的支持缺員仲裁，不輕易否定缺員仲裁的合法性，將成為未來的趨勢。④參見池漫郊:《缺員仲裁的合法性》，載《法學研究》2007年第6期。

缺員仲裁庭不具有合法性的學說認為，由缺員仲裁庭繼續仲裁程序并作出裁決存在問題，依據事實，在通常情況下，仲裁裁決應由整個仲裁庭作出⑤參見 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr?，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p323．。盡管存在確認缺員仲裁效力的法律，但由仲裁庭所有組成人員作出仲裁裁決通常被認為是正當程序的基本組成部分。⑥參見 Fouchard Gaillard Goldman，On international Commercial Arbitration，para 1369．確保當事人在仲裁庭中平等陳述事實的基本原理會因當事人委任的仲裁員未參與部分仲裁程序會受到影響。由此，由缺員仲裁庭的兩名仲裁員作出裁決與當事人約定由三名仲裁作出裁決的協議是不相符的。⑦參見 Szurski，”The Constitution of the Abitral Tribunal”，ICCA Congress series no 9，331．有學者從缺員仲裁庭違反當事人平等原則的角度指出，不僅必須在委任仲裁員階段遵守當事人平等原則，當事人完全有理由希望這種平等在整個仲裁程序中都得到遵守，即使出現了仲裁庭缺員的情況亦是如此，這是當事人對仲裁的信心的來源。⑧參見 Jamal Seifi，The Legality of Truncated Arbitral Tribunals(Publicand Private):An overview in the Wake of the 1998 ICC Rules of Arbitration，17 Journal of International Arbitration 3(2000)．有學者則從缺員仲裁庭違反當事人意思自治原則的角度，指出當事人意思自治原則必須貫徹仲裁程序的始終，如果當事人原先的意圖是組成三人仲裁庭來解決爭端，則在仲裁程序的任何階段仲裁庭都必須由三名仲裁員組成，否則即違反了當事人的意圖，并將導致仲裁程序的非法與裁決的無效。⑨參見 Hazel Fox，Arbitration in H．Waldock，International Disputes:Legal Aspects，London:Europa Publication，1972，p．101，轉引自池漫郊:《缺員仲裁的合法性》，載《法學研究》2007年第6期。我國學者齊湘泉則對缺員仲裁員的合法性提出強烈質疑，其認為，缺員仲裁從程序到實體均違法，司法拒絕缺員仲裁，缺員仲裁在立法技術上行不通以及在缺員仲裁庭作出裁決被法院撤銷或者不予執行時，致使仲裁效率殆盡，因此缺員仲裁不應為追求效率而喪失公正。⑩參見齊湘泉:《國際商事爭議缺員仲裁合法性質疑》，載《比較法研究》2011年第5期。

對學者關于缺員仲裁庭合法說進行比較分析后，筆者認為，該學說關于缺員仲裁庭在具備何種條件方可適用并具有合法性的問題上尚存分歧，主要形成了三種觀點。第一種觀點以學者Holtzmann為代表，從商事仲裁程序的發展階段來確定缺員仲裁庭適用條件，即只有在諸如仲裁庭合議或者簽署裁決書 的仲裁程序晚期才可適用缺員仲裁庭，也只有在這個階段缺員仲裁庭的適用才具有合法性;第二種觀點以學者Veeder為代表，其強調缺員仲裁庭適用的前提條件是必須獲得雙方當事人的同意，否則缺員仲裁庭不具有合法性;第三種觀點以我國學者池漫郊為代表，缺員仲裁庭的適用是以嚴重損害仲裁效率和制度性優勢為前提條件。上述觀點和看法的共同點是均承認缺員仲裁庭的適用必須具備特定條件方可適用，也只有在具備特定條件的情況下，缺員仲裁庭的適用才具有合法性，但對于缺員仲裁庭應具備何種條件才具有合法適用性的問題則無法達成一致意見。學者關于缺員仲裁庭不具合法性學說在具體理由方面尚存分歧，概括起來主要形成了如下幾種觀點:一是缺員仲裁庭違反了由仲裁庭全體組成人員作出裁決的正當程序;二是缺員仲裁庭違反了當事人委任仲裁員的平等原則;三是缺員仲裁庭有損當事人意思自治原則;四是缺員仲裁庭在司法實踐中未獲支持且在立法技術上行不通。上述觀點盡管在缺員仲裁庭不具有合法性的具體理由上側重點有所不同，但究其實質都是人為缺員仲裁庭由于違反商事仲裁基本制度而無法獲得合法性的評判。

盡管仲裁學界對缺員仲裁庭的合法性問題尚存上述所述的巨大分歧，但考慮到缺員仲裁庭是仲裁進行過程中客觀存在的一種事實，對于當事人、仲裁機構、法院以及缺員仲裁庭本身都是無法忽視以及回避的一個重大問題。缺員仲裁庭合法性學說的重點在于證明由于一名仲裁員在仲裁程序晚期惡意辭職并對仲裁程序造成不當拖延，為確保仲裁程序的高效性，因此應該允許剩余兩名仲裁員繼續仲裁并作出裁決。而缺員仲裁庭不具合法性學說則重點強調缺員仲裁庭違反仲裁正當程序以及仲裁基本制度，難以獲得合法性的評判。筆者認為，缺員仲裁庭在理論上是否具有合法性的關鍵在于，剩余兩名仲裁員是否能夠保持公正獨立并進行仲裁程序直至作出裁決。商事仲裁的高效性的確是商事仲裁的優勢之一，對于當事人通過委任的仲裁員不當辭職惡意拖延仲裁程序的作法也必須給予回應，但這并非就能夠構成缺員仲裁庭合法性的充分理由。仲裁效率和仲裁公正是仲裁制度的兩大基本價值，缺員仲裁庭的適用固然可以提高仲裁效率，但如果這是以犧牲仲裁公正為代價，則無疑會對商事仲裁制度本身造成災難性的后果。因而僅以仲裁效率作為缺員仲裁庭合法性的理論顯然無法令人信服。盡管缺員仲裁庭表面上存在違反仲裁正當程序以及仲裁基本制度的情況，但也不能就此直接否定缺員仲裁庭的合法性。缺員仲裁庭不具合法性學說構建的基礎是當事人的仲裁協議未約定或者當事人選擇的仲裁機構仲裁規則和國家商事仲裁立法未規定缺員仲裁庭制度，因而其必然違反了商事仲裁正當程序以及仲裁基本制度。但如當事人的仲裁協議約定了或者仲裁機構仲裁規則或者商事仲裁立法規定了缺員仲裁制度，則是否缺員仲裁在理論上就能具有合法性。筆者認為，缺員仲裁庭在理論上是否具有合法性的關鍵并非上述理由，而是剩余兩名仲裁員是否能夠保持公正獨立性并進行仲裁程序作出裁決。當事人將爭議提交仲裁解決并非僅是為了糾紛得到高效解決或者獲得仲裁正當程序的保護，其更是為了獲得糾紛的公正解決。商事仲裁員的公正獨立性對于仲裁的公正性具有決定性影響。因而能否確保剩余兩名仲裁員公正獨立的繼續進行仲裁并作出裁決才是缺員仲裁在理論上是否具有合法性的關鍵。

二、缺員仲裁庭是否有損商事仲裁員的公正獨立性

缺員仲裁庭不具合法性學說的主要論據就在于缺員仲裁庭違反了商事仲裁中當事人平等原則、當事人意思自治原則這兩項商事仲裁基本制度。當事人平等原則主要確保當事人具有委任仲裁員的平等權利，而當事人意思自治原則主要維護的是當事人決定仲裁庭組成方式和仲裁庭組成人員的權利。當事人委任仲裁員的平等權利以及自主決定仲裁庭組成方式和仲裁庭組成人員的權利均是為了確保仲裁庭組成人員的獨立性和公正性。因而，缺員仲裁庭是否對當事人上述權利構成潛在威脅是檢驗缺員仲裁庭是否有損商事仲裁員公正獨立性的關鍵所在。

商事仲裁制度有別于訴訟制度的最大特點就在于當事人雙方具有平等參與甚至決定商事仲裁程序事項的權利。如果雙方當事人約定或者在當事人約定根據適用的仲裁規則或者仲裁法，仲裁庭由三名仲裁員組成，則通常情況下，當事人均有平等各自委任一名仲裁員的權利，同時當事人也期待由仲裁庭全部組成人員進行仲裁程序并作出裁決。然而在仲裁實踐中會發生當事人委任的仲裁員在仲裁程序晚期，比如仲裁庭合議或者仲裁裁決即將作出之前辭職的情況，導致缺員仲裁庭是否能夠繼續進行仲裁程序并作出仲裁裁決的問題。在一方當事人委任的仲裁員缺席的情況下，缺員仲裁庭繼續仲裁程序并作出裁決，從形式上看無疑是違反了當事人委任仲裁員平等權利，且也與當事人通過委任仲裁員平衡仲裁權行使的初衷并不相符，但缺員仲裁庭是否必然會對當事人委任仲裁員平等權利構成實質上的違反，則是頗具疑問的問題。筆者認為，可從如下幾個方面來解釋這個疑問:

一是，當事人在委任仲裁員程序階段已平等地享有了委任仲裁員的權利，而僅是在仲裁程序的進行過程中，因己方委任的仲裁員退出仲裁庭而使這種權利的享有不充分甚至使這種權利行使的目的落空。在仲裁程序進行的早期，依照世界主要國家商事仲裁立法以及國際主要仲裁規則的規定，通過仲裁員的替換填補退出仲裁庭的仲裁員的空缺，并未對當事人委任仲裁員的平等權利造成損害。但在仲裁程序的晚期，因己方委任的仲裁員通過不正當理由辭職而形成缺員仲裁庭，才會產生當事人委任仲裁員平等權利是否受到影響的問題。在仲裁程序晚期，如果當事人因死亡、被采取刑事措施或者其他正當理由而不得不退出仲裁庭的情況下，為確保仲裁的公正性，通常應替換仲裁員而非由缺員仲裁庭進行仲裁程序并作出裁決。但如果一方當事人委任的仲裁員在仲裁程序晚期為了拖延仲裁程序并無正當理由而主動辭職，則缺員仲裁庭繼續仲裁并作出裁決并未實質上違反仲裁員委任仲裁員的平等權利。

二是，當事人委任仲裁員平等權利的實質是確保仲裁的公正性，而仲裁的公正性又取決于仲裁員的公正獨立性。只有在缺員仲裁庭對仲裁員的公正和獨立性構成實質性的威脅時，才能得出其違反了當事人委任仲裁員平等原則的結論。商事仲裁員不論是由委任機構委任還是由當事人委任都必須保持公正性和獨立性，這已成為國際商事仲裁的普遍共識。仲裁庭必須獨立、公正，該要求被認為是一種強制性規定，當事人不得減損。LCIA《仲裁規則》明確規定，仲裁庭的所有成員必須保持公正，不得作為當事人的辯護人。美國國內仲裁中的非中立仲裁員通常是由一方當事人指定大體上傾向于他在爭議上所持觀點的人士來擔任，但該仲裁員也應同時對雙方當事人提交的證據和觀點依法公正適用。即使仲裁員由一方指定，也推定其是獨立和公正的，除非當事人另有約定。因此，盡管必須尊重公平待遇原則，卻不必將此原則神圣化。由此可見，當事人委任的仲裁員缺席仲裁庭繼續進行的程序并不必然會對當事人所享有的委托仲裁員的平等權利構成實質性的違反。

“商事仲裁法中的首要原則是當事人意思自治原則。”①［英］施米托夫:《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第611頁。該原則賦予當事人自行決定仲裁程序構成的權利，只要這樣的程序不違反正當程序的基本原則。②參見［瑞典］費恩·邁德森:《瑞典商事仲裁》，李虎、顧華寧譯，法律出版社2008年版，第4頁。

因而該原則被認為是“仲裁員委任程序中的首要支配因素。”③Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr?，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p236．國際商事仲裁法律以及世界主要仲裁規則基于當事人意思自治原則，通常會賦予當事人決定仲裁員委任程序。缺員仲裁庭是仲裁程序進行過程中的一種例外情況，當事人通常并不會在仲裁協議中對缺員仲裁員問題作出明確約定。這就意味著，缺員仲裁庭繼續行使仲裁權缺乏當事人協議的明確授權，從理論上講，缺員仲裁會對當事人意思原則構成潛在的威脅。當事人選擇適用三人仲裁庭的合意表明，其期望由三人組成的仲裁庭進行仲裁直至作出仲裁裁決，而缺員仲裁庭在無當事人明確合意授權的情況下行使仲裁權必將使當事人由完整仲裁庭進行仲裁并作出裁決的期望落空，被認為是對當事人意思自治原則的公然違反。④參見齊湘泉:《國際商事爭議缺員仲裁合法性質疑》，載《比較法研究》2011年第5期。盡管在無當事人明確約定的情況下，缺員仲裁庭從形式上看的確是違反了當事人意思自治原則，但未必就會構成對當事人意思自治原則的實質性違反。當事人合意將他們之間的爭議交付仲裁解決真實意思表示是期待仲裁庭獨立公正并高效的解決糾紛，并非是通過當事人委托的仲裁員無正當理由辭職的方式來拖延仲裁程序并使糾紛久拖不決。缺員仲裁庭繼續仲裁程序并作出裁決正是要排除當事人在仲裁程序晚期通過己方委任的仲裁員缺席仲裁程序的方式不當拖延仲裁程序的企圖。一方當事人通過仲裁員不當辭職的方式拖延仲裁程序的惡意表明其對仲裁結果已有合理預期，并認為即使己方委任的仲裁員繼續參與庭審也未必能獲得滿意的仲裁結果。因而缺員仲裁庭并未違反當事人通過仲裁方式公正高效解決其糾紛的最初真實意思表示，換言之，缺員仲裁庭并未構成對當事人意思自治的實質違反。以缺員仲裁庭違反當事人意思自治從而否定缺員仲裁庭的合法性和合理性并不具有充分的說服力。

缺員仲裁庭是商事仲裁程序中極端而例外情況，但也是客觀存在并無法回避的問題。依照傳統商事仲裁理論，即使在仲裁晚期出現仲裁員無正當理由辭職并意圖拖延仲裁程序的極端情況，也仍需替換仲裁員并另行組成仲裁庭，以確保當事人意思自治原則以及當事人平等原則等仲裁基本制度不被違反。替換仲裁員并另行組成仲裁庭固然不與上述制度形成表面沖突，但其弊端是當事人可以通過在仲裁程序晚期的仲裁員的反復替換對仲裁程序造成嚴重的拖延，從而使仲裁高效優勢喪失殆盡。剩余仲裁員仍負有公正的義務，沒有理由得出他們會作出不公正或者不公平裁決的結論。①參見 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1590．綜上所述，由于缺員仲裁庭并未實質性的違反當事人意思自治原則以及當事人平等原則，這就意味著其并未有損剩余仲裁員的公正獨立性。剩余仲裁員的公正獨立性確保了商事仲裁的公正性，是剩余仲裁庭得以繼續進行仲裁并作出裁決的關鍵所在。

三、國際主要仲裁機構仲裁規則下的缺員仲裁庭

商事仲裁規則被認為構成“仲裁的法律”，就如合同被認為構成“當事人的法律”一般。②參見 Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p90．商事仲裁規則無論是由當事人、仲裁機構還是仲裁庭確定，歸根到底取決于當事人。當事人即使援引形成的規則，也可以根據個案情況作出若干變更。仲裁規則本質上構成當事人之間的仲裁協議的一部分。③參見宋連斌:《淺析仲裁規則》，載《人民法院報》2008年2月13日。當事人同意將爭議提交機構仲裁，通常意味著當事人同意按照該仲裁機構現行仲裁規則進行仲裁，仲裁規則實質上是當事人仲裁協議的組成部分。依據當事人意思自治的基本原則，如果仲裁協議對缺員仲裁問題作出事先約定，這種約定一般都能得到尊重，除非被認為違反公共秩序。④參見池漫郊:《簡論當代缺員仲裁法律制度的現狀及完善》，載《國際經濟法學刊》2007年第4期。在商事仲裁立法缺乏對缺員仲裁庭明確規定的情況下，國家商事仲裁立法應被解釋為承認仲裁機構仲裁規則關于缺員仲裁庭規定的效力。當事人能夠自由約定獨任仲裁員或者三人仲裁庭或者五人仲裁庭，則他們也應該能夠自由決定在特定條件下適用缺員仲裁庭。⑤參見 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1589．聯合國國際貿易法委員會的研究也表明，如果當事人同意缺員仲裁，無論是大陸法系國家還是英美法系國家的法院都樂意接受。⑥UNCITRAL，A/CN．9/April 6，1999，para87．因此，在當事人仲裁協議事先沒有約定缺員仲裁的情況下，國際主要仲裁機構仲裁規則對缺員仲裁庭的態度，對于確定缺員仲裁庭合法性問題無疑具有重要意義。依據國際主要仲裁機構仲裁規則的相關規定來看，通過仲裁規則對缺員仲裁員的合法性進行確認已成為國際商事仲裁機構的普遍共識，但對于如何確定缺員仲裁員的適用條件則尚存分歧，主要形成了嚴格條件和普通條件兩種規則模式。前者對缺員仲裁庭的適用持有謹慎態度，并對缺員仲裁庭的適用附加了較為苛刻的條件;而后者則對缺員仲裁庭的適用持較為開放和樂觀態度，僅對缺員仲裁庭的適用規定了有限條件。

國際商會(以下簡稱“ICC”)《仲裁規則》被認為是嚴格條件規則的主要代表。該規則明確規定:“程序終結后，仲裁院在其認為適當的情形下可以決定對死亡的仲裁員或者根據第12條第1款、第2款免職的仲裁員不再進行替換，而由余下的仲裁員繼續仲裁。作出此等決定時，仲裁院應充分考慮余下仲裁員和各當事人的看法以及在此情況下其認為適當的其他因素”。⑦ICC《仲裁規則》第12條第5款。有學者認為，上述規定意味著ICC仲裁規則允許仲裁院在因該規則第12條第2款以及第3款所列的任何原因出現仲裁庭空缺時，決定不更換仲裁員。因而該規則對仲裁員替換創設了一種例外規則。該規定之所以被加入仲裁規則是對國際商會應對部分有偏見的仲裁員或者其他仲裁員在仲裁程序即將結束的時候阻礙中程序策略的一種廣泛回應。ICC《仲裁規則》對缺員仲裁庭的適用規定了較為嚴格的條件:第一，缺員仲裁庭僅能在仲裁程序終結后有適用的可能;第二，只有在仲裁員死亡或者仲裁院接受仲裁員辭職或者當事人要求仲裁員的回避申請得到支持或者全體當事人要求仲裁員回避或者仲裁院自主決定仲裁員在法律上或者事實上不能履行仲裁員職責或者未按照國際商會規則要求履行的情況下，才可由仲裁院決定是否適用缺員仲裁庭;第三，仲裁院在決定是否適用缺員仲裁庭時還必須充分考慮余下仲裁員和各當事人的看法以及在此情況下的其認為適當的其他因素。ICC《仲裁規則》將缺員仲裁庭的適用限于仲裁程序終結后，意味著缺員仲裁庭僅能適用于相對狹窄的仲裁案件類型。有學者認為，在仲裁程序終結前，阻礙仲裁程序的仲裁員已經被替換甚至很有可能由仲裁院直接更換而不是由當事人委任最初的仲裁員。ICC《仲裁規則》明確要求缺員仲裁庭的適用必須以仲裁庭空缺真實存在為前提，仲裁員不參與仲裁程序不能概況地成為適用缺員仲裁庭的條件。這就意味著僅存在當事人委任的仲裁員不參與仲裁程序的情況不足以滿足適用缺員仲裁庭的要求，而必須是依照仲裁規則第12條第1款和第2款所列的原因導致委任的仲裁員不能參與仲裁程序時，仲裁院才會考慮是否適用缺員仲裁庭。即使其他國家仲裁法允許僅在當事人委任的仲裁員拒絕參加合議或者簽署裁決而非仲裁員辭職或者被替換的情況下，剩余仲裁員可以繼續進行仲裁程序并作出裁決，ICC《仲裁規則》關于缺員仲裁庭的規定仍不能排除。仲裁院在決定是否適用缺員仲裁庭時，還應考慮剩余當事人和各仲裁員的看法。對此有學者認為，盡管剩余仲裁員和當事人的看法僅是參考因素，而非決定性條件。不過可以想象，如果剩余仲裁員和當事人反對缺員仲裁，則沒有理由認為仲裁院一定會堅持這樣做。①參見池漫郊:《簡論當代缺員仲裁法律制度的現狀及完善》，載《國際經濟法學刊》2007年第4期。仲裁院還需要考慮其認為的“適當的其他因素”以決定是否適用缺員仲裁。ICC《仲裁規則》對所謂“適當的其他因素”并未給予明確界定，有學者認為，“適當的其他因素”很有可能是包括對于仲裁庭作出的裁決的有效性以及執行的考慮，并且要與該規則第35條②ICC《仲裁規則》第35條規定，對于本規則沒有明文規定的任何事項，仲裁院和仲裁庭應當依據本規則的精神辦理，并應盡一切努力確保仲裁裁決能夠依法得到執行。所包含的通行規則相符。③參見 Yves Derains and Eric A．Schwartz，A Guide to the ICC Rules of Arbitration，(Second Edition)，kluwer Law International，2005，p207

聯合國國際貿易法委員會在其1976年版《仲裁規則》并未對缺員仲裁庭問題作出明確規定，僅對仲裁員替換問題作出了規定。④參見UNCITRAL《仲裁規則》(1976)第13條。有學者認為，盡管UNCITRAL《仲裁規則》并未對缺員仲裁作出明確規定，但該規則第15條卻規定，仲裁庭可以采用其認為合適的方式進行仲裁程序，而“仲裁庭認為合適的方式”應當被理解為授權仲裁庭自行決定是否可以進行缺員仲裁。對此，中國有學者提出反對意見，UNCITRAL《仲裁規則》并未就實施缺員仲裁的條件作出規定，從當今國際仲裁的實踐來看，允許無條件缺員仲裁是難以令人置信的，也不符合國際仲裁規則的規定。⑤同①。聯合國國際貿易法委員會在其2010年最新修訂的《仲裁規則》中加入了關于缺員仲裁的相關規定，從而終結了商事仲裁理論界對于UNCITRAL《仲裁規則》是否允許缺員仲裁的爭論。該最新修訂《仲裁規則》明確規定，經一方當事人請求，如果指定機構確定，鑒于案情特殊，有理由取消一方當事人指定替代仲裁員的權利，在給予各方當事人和其余當事人發表意見的機會之后，指定機構可以:指定替代仲裁員或者在審理終結后，授權其他仲裁員繼續進行仲裁并作出裁決。⑥參見UNCITRAL《仲裁規則》(2010)第14條第2款。UNCITRAL《仲裁規則》對缺員仲裁的適用同樣規定了較為嚴格的條件:一是在審理終結后方有適用缺員仲裁庭的可能;二是指定機構必須基于一定理由并鑒于案情的特殊性方可決定是否適用缺員仲裁庭;三是指定機構必須給予各方當事人和其余仲裁員發表意見的機會。

其他國際仲裁機構仲裁規則對缺員仲裁庭作出裁決規定了較為寬泛的條件。⑦參見LCIA《仲裁規則》第12條第1款、WIPO《仲裁規則》第35條第1款。ICIA《仲裁規則》明確規定，“如果三人仲裁庭中的某一仲裁員拒絕或者一直未能參與合議，另外兩名仲裁員在書面通知仲裁院、當事人以及第三名仲裁員此種情形之后，有權在第三名仲裁員缺席的情況下繼續進行仲裁(包括作出決定、裁定或裁決)”。①LCIA《仲裁規則》第12條第1款。由此可見，LCIA《仲裁規則》對缺員仲裁庭的適用條件規定較為寬松:一是仲裁員拒絕或者持續不參加仲裁庭的合議;二是，剩余兩名仲裁員應將仲裁員決絕或者持續不參加仲裁庭合議的情況通知仲裁院、當事人以及拒絕或者持續不參加仲裁庭合議的仲裁員。這就意味著決定是否適用缺員仲裁庭權力不在仲裁院而屬于剩余兩名仲裁員，其對是否適用缺員仲裁具有較大的自由裁量權。但該規則同時要求剩余兩名仲裁員在決定是否繼續進行仲裁時，應考慮仲裁程序進行的階段、第三名仲裁員對其缺席的解釋以及根據該案具體情況他們認為合理的其他事項。②參見LCIA《仲裁規則》第12條第2款。如果剩余兩名仲裁員決定不再進行仲裁程序時，則應該按照規則的規定進行仲裁員的替換。③參見LCIA《仲裁規則》第12條第3款。

WIPO《仲裁規則》亦有類似規定，缺員仲裁庭的適用必須滿足下述幾個條件:一是該仲裁員經適當通知無正當理由不參與仲裁庭的工作;二是當事人未依照仲裁規則的規定申請該仲裁員回避。該規則同時規定，剩余兩名仲裁員決定是否繼續仲裁程序或者作出任何裁決、命令或者決定時，應考慮仲裁的階段、第三名仲裁員無法參與仲裁的理由以及其他應該考慮的事項。④參見WIPO《仲裁規則》第35條第1款。美國仲裁協會在其新修訂的國際仲裁規則中關于缺員仲裁庭的規定被認為非常前衛大膽⑤參見池漫郊:《簡論當代缺員仲裁法律制度的現狀及完善》，載《國際經濟法學刊》2007年第4期。，該規則明確規定:“如果仲裁庭中的一名中立仲裁員在庭審開始以后缺席，則另外兩名仲裁員應有權自行繼續仲裁和作出決定、裁定或者裁決。”⑥參見AAA《仲裁規則》(2007)第19條第2款。

美國仲裁協會2003年版《仲裁規則》對于缺員仲裁庭的規定與LCIA《仲裁規則》與WIPO《仲裁規則》相關規定基本一致，對缺員仲裁庭的適用仍規定了相應的適用條件。⑦參見AAA《仲裁規則》(2003)第11條第1款。相較而言，美國仲裁協會似乎已對缺員仲裁的適用采取了無條件適用的規則。將仲裁員劃分為中立仲裁員和非中立仲裁員是美國仲裁所特有的作法。有學者認為，“中立”和“非中立”兩個表述間的不同，就如白天和黑夜那么明顯。但事實情況并非如此，許多非中立仲裁員不容許系由一方當事人委任這個事實來控制程序的結果。因而在實踐中，有時候難以區分所謂的“非中立”仲裁員和“中立”仲裁員。⑧參見 Alan Redfern And Martin Hunter．Law and Practice of International Commercial Arbitration，Fourth Edition，(2004)，Sweet and Maxwell，p200．這就意味著，AAA《仲裁協會》將中立仲裁員的缺席作為缺員仲裁庭適用條件在仲裁實踐中將面臨巨大困難。有學者認為，AAA《仲裁規則》所規定的中立仲裁員缺席才允許缺員仲裁并不能等同于允許無條件缺員仲裁。⑨同⑤。

在對上述國際主要仲裁規則關于缺員仲裁庭規定進行比較分析后，筆者認為它們對于適用缺員仲裁庭的決定主體、缺員仲裁庭適用的仲裁階段、仲裁員缺席仲裁原因三個方面尚存分歧。

缺員仲裁庭適用決定主體對于缺員仲裁庭是否應予適用具有決定權，因而被認為是缺員仲裁庭最為核心也最需要關注的問題。ICC《仲裁規則》以及UNCITRAL《仲裁規則》均將仲裁機構作為缺員仲裁庭適用的決定主體，而ICIA《仲裁規則》、WIPO《仲裁規則》以及AAA《仲裁規則》卻將剩余兩名仲裁員作為缺員仲裁庭適用的決定主體。相較而言，筆者認為由仲裁機構作為缺員仲裁庭適用的決定主體更為可取，主要理由如下:

一是，仲裁機構作為提供仲裁程序服務的機構當然有權決定仲裁程序事項，因而由仲裁機構決定缺員仲裁庭的適用不存在理論上和法理上的障礙。剩余仲裁員的公正獨立性的確是缺員仲裁庭適用的理論基礎，因而缺員仲裁庭適用的決定主體應有足夠的信息和能力來判斷剩余仲裁員是否具有公正獨立性。仲裁機構作為確認仲裁庭組成的機構，掌握了剩余兩名仲裁員是否具有公正獨立性的充分情況，由其作為缺員仲裁庭適用的決定主體顯然比較合適。而剩余兩名仲裁員僅對自身的公正獨立性有把握，但對對方仲裁員的公正性獨立性則無法作出更為準確的判斷。如果由剩余兩名仲裁員自行決定是否適用缺員仲裁庭，無法真正確保缺員仲裁庭能夠公正獨立地進行仲裁程序并作出裁決;

二是，缺員仲裁庭的適用的主要原因在于排除當事人通過己方委任的仲裁員無正當理由主動辭職不當拖延仲裁程序的極端情況。如果由剩余兩名仲裁員作為適用缺員仲裁庭的決定主體，則在剩余兩名仲裁員無法形成統一意見的情況下，則無疑會對仲裁程序造成新的拖延，這與缺員仲裁庭制度設置的初衷并不相符。此外，剩余兩名仲裁員作為仲裁庭組成人員在主觀上具有盡快結案并獲取仲裁員報酬的動機，因此并不能完全排除剩余兩名仲裁員在不應該適用缺員仲裁庭的情況下為了盡快結案而不當決定適用缺員仲裁庭的可能。仲裁機構作為仲裁程序的管理機關最為關心的就是仲裁庭作出的裁決能否得到承認和執行，因而其一方面會盡快對是否適用缺員仲裁庭的問題作出決定，另外一方面其也會慎重并綜合考慮是否應該適用缺員仲裁庭，以確保仲裁裁決被法院的承認和執行。

上述國際仲裁規則對于缺員仲裁庭適用的仲裁階段亦存在分歧。ICC《仲裁規則》以及UNCITRAL《仲裁規則》均規定，缺員仲裁庭僅在仲裁程序終結后方可考慮適用，在仲裁程序終結前僅能進行仲裁員的替換;而其他仲裁機構仲裁規則卻對于缺員仲裁庭適用的仲裁階段并未作出明確限制。有學者認為，這就意味著這些仲裁機構仲裁規則允許在仲裁的任何階段都可適用缺員仲裁庭。①參見 Yves Derains and Eric A．Schwartz，A Guide to the ICC Rules of Arbitration，(Second Edition)，kluwer Law International，2005，p207．缺員仲裁庭本就是仲裁程序進行過程中出現的一種極端情況，被認為根本上是“病態”的。②參見 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1587．因而，仲裁進行的任何階段均可適用缺員仲裁的看法是值得商榷的，筆者認為，將缺員仲裁庭的適用限制在仲裁程序終結后更具合理性，主要理由如下:

一是，在仲裁程序終結前，如果出現當事人委任的仲裁員無理由主動辭職，則完全可以通過仲裁員替換的方式，重新組成仲裁庭進行仲裁程序，并不必然造成對仲裁程序的拖延。世界主要國家商事仲裁立法以及國際主要仲裁機構仲裁規則均對仲裁員替換問題作出了明確規定，依照上述規定替換仲裁員，足可確保仲裁程序的順利進行。而在仲裁程序晚期尤其是仲裁程序已終結并經合議就可作出仲裁裁決的情況下，當事人委任的仲裁員無理由主動辭職則可對仲裁程序造成實質性的拖延，在此情況下，考慮適用缺員仲裁庭無疑具有正當性和合理性;

二是，缺員仲裁庭在仲裁程序的任何階段均可適用的作法與缺員仲裁庭制度的設置初衷并不相符。依照國際商事慣例，三人仲裁庭是仲裁庭組成的主要方式之一。三人仲裁庭組成方式是確保仲裁庭公正獨立進行仲裁程序作出仲裁裁決的關鍵所在，因此三人仲裁庭本應貫穿于仲裁程序始終。換言之，三人仲裁庭在仲裁程序的任何階段均具適用上的合法性和合理性。但缺員仲裁庭是仲裁庭組成的一種極端方式，并非仲裁庭組成方式的常態，僅是為了防止仲裁程序被不當拖延的一種臨時救濟手段。如果不對缺員仲裁庭適用的仲裁階段進行限制，則意味著缺員仲裁庭反而成為了仲裁庭組成的重要方式之一。這顯然是對仲裁庭正常組庭方式的一種誤讀和背離。

仲裁員缺席仲裁的原因被認為是缺員仲裁庭是否適用中值得考慮的一個重要問題。ICC《仲裁規則》規定僅在仲裁員因規則規定的被替換的理由缺席仲裁的情況下，才考慮適用缺員仲裁庭。有學者認為，這就意味著缺員仲裁庭僅在仲裁庭空缺真實存在的情況下才能適用缺員仲裁庭。③同①。而其他仲裁機構仲裁規則則授權剩余兩名仲裁員在拒不參加仲裁的情況下可繼續進行仲裁程序，并不需要考慮仲裁員死亡、辭職以及被替換的情況。UNCITRAL《仲裁規則》并不對仲裁員缺席的理由作出規定，而是規定指定機構有理由取消一方當事人替換仲裁員的權利。實際上是將仲裁員缺席仲裁的理由的判定權賦予了指定機構，尤其根據案件的特殊情況作出具體判斷。筆者認為，UNCITRAL《仲裁規則》對此問題的規定更為可取，主要理由如下:

一是，ICC將仲裁員的缺席理由限于依照規則被替換的理由，則仲裁實踐中如果出現仲裁員缺席仲裁的理由并不屬于規則規定的被替換理由，僅是拒絕參加仲裁，并對仲裁程序造成實質上的拖延，則是否適用缺員仲裁就成為一個難以解決的問題。瑞士聯邦法庭決絕執行國際商會在日內瓦作出的仲裁裁決，其理由就是缺席仲裁庭的仲裁員并非是辭職而僅是拒絕參加仲裁庭合議。①Swiss Federal Tribunal of February 1，2002(ASA Bull．2002，)p．37．ICC《仲裁規則》的上述規定反而成為其仲裁裁決得不到法院承認和執行的重要理由，因此其規定的合理性確實值得商榷。

二是，其他仲裁機構將仲裁員的缺席理由限定為拒絕參加仲裁，則仲裁實踐中如果出現在仲裁合議或者作出裁決前仲裁員死亡、辭職等原因而缺席仲裁的情況且對仲裁程序的正常進行構成實質性威脅，而仲裁員并非是規則規定的拒絕參加仲裁，則是否適用缺員仲裁同樣會成為一個令人困擾的問題。如果剩余仲裁員決定繼續仲裁并作出裁決，則法院完全可以以仲裁員缺席并非是拒絕參加仲裁為由不予承認和執行仲裁裁決。

三是，對仲裁員缺席仲裁的理由不作明確規定，而是由指定機構或者仲裁機構根據案件的特殊情況作出仲裁員缺席的理由是否足以滿足缺員仲裁庭適用的決定，則可避免法院因審查仲裁員缺席理由而導致仲裁裁決被撤銷或者不予執行的風險。

四、缺員仲裁庭的國際實踐及其司法判例

國際主要仲裁機構以及其他國際組織對于缺員仲裁庭的實踐表明，缺員仲裁庭已廣泛存在于國際仲裁中。由這些實踐引發了相當多的關于缺員仲裁庭的司法判例。缺員仲裁庭主要目的固然是為了排除當事人委任的仲裁員通過無正當理由辭職的方式拖延仲裁程序的企圖，但更為重要的是其作出的裁決能否得到國家法院的承認和執行。國家法院對缺員仲裁庭作出裁決的態度是檢驗缺員仲裁庭制度是否可行的主要標準。對缺員仲裁庭的實踐及其司法判例系統梳理顯然有助于我們對缺員仲裁庭問題的認識。

在Uiterwyk Corporation v Iran一案中，“美伊求償庭”關于缺員仲裁庭適用實踐被認為是缺員仲裁得到承認的最著名的先例。在該案中，在伊朗籍仲裁員在合議階段辭職后，仲裁庭組成人員對適用缺員仲裁庭的合理性作出了明確答復:“這種作法符合已被采納的關于一名仲裁員決絕參加仲裁而仲裁庭繼續進行仲裁并做出裁決的實踐。仲裁庭在此方面的實踐對于阻止仲裁庭組成人員以其職權阻擾以及破壞仲裁程序是必要的，同時也足以符合已被公認的國際法原則。”②Uiterwyk Corporation(et al)Claimants，and the Government of the Islamic Republic of Iran(et al)，XIV YBCA 398(1989)para30．

在Ivan Milutinoviv PIM V Deutsche Babcock AG一案中，仲裁員被認為更進了一步。該案涉及到財團成員在利比亞建造水電站的糾紛。雙方當事人的聯合協議約定由國際商會在蘇黎世仲裁。書面意見和建議交換后，申請人在審查證人的最后階段要求重新審查被告提請的證人。仲裁庭多數組成人員決絕了申請人的這個要求，直接導致當事人委任的仲裁員辭職。剩余兩名仲裁員作出了部分裁決。他們認為，既然當事人委任的仲裁員辭職并未獲得國際商會仲裁院的準許，則該仲裁員仍是仲裁庭的組成人員。仲裁庭認為仲裁庭適當組成并沒有什么問題。③參見 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p328．對于進行仲裁程序問題，仲裁庭認為:

如果仲裁庭作出相反的決定，即提交Jovanovic教授的辭職要求(在蘇黎世或者在巴黎)以及與Jovanovic教授最終繼任者重啟仲裁程序，將有違有序和正當仲裁的要求，將使仲裁員(或者當事人影響他)采取各種手段蓄意破壞行將結束的正當程序以及曲解對方當事人重啟程序的意圖。這種可能性忽略了國際商事糾紛處理的要求以及仲裁公信力的問題。④ICC case No．5017，Ivan Milutinoviv PIM v Deutsche Babcock AG，reported in detail in Schwebel，The Validity of An Arbitral Award Rendered by A Truncated Tribunal，6(2)ICC Ct．Bull．19，24(1995)．

在Himpurna CaliforniaEnergy Ltd v Republic of Indonesia一案中，印度尼西亞籍仲裁員受到委任其為仲裁員的國家明顯壓力，在程序晚期提出了辭職。剩余仲裁員在分析了各種先例以及基于缺員仲裁庭未適當組成而被拒絕的處理辦法的基礎上，得出如下結論:

建立良好國際權威的重要性清晰的表明，在仲裁員無正當理由不作為、缺席或者意圖辭職的情況下，仲裁庭不但有權而且有義務進行仲裁程序。仲裁庭毫不猶豫的發覺，在這種仲裁情況下，其有權繼續履行職責并作出裁決，因為Priyatna教授無正當理由不參加仲裁。為了得出此結論，仲裁庭注意到，仲裁庭的最初組成完全符合當事人委任條款中的意愿，因此Priyatna教授缺席仲裁并非是仲裁庭組成的問題而是仲裁庭組成的持續效力問題。①Final Awad of 16 October 1999 in ad hoc arbitration，Himpurna CaliforniaEnergy Ltd v Republic of Indonesia，XXV YBCA 186(2000)194．

仲裁庭的上述推理表明，關于缺員仲裁庭作出裁決的理論問題是可以被克服的。尤其是，仲裁員的辭職要求得到當事人、仲裁機構、法院或者仲裁庭的同意，仲裁員的職權不能因仲裁員的單方辭職而終結。因而，可以認為仲裁庭仍然是正式組成的。這同時排除了偶數仲裁員下的任何潛在問題，并沒有仲裁裁決要仲裁員一致作出的要求，因而在其中一名仲裁員未同意的情況下作出裁決也并非是有問題。缺員仲裁庭作出的裁決應與其他多數仲裁裁決得到同樣的支持，唯一的區別是當事人委任的仲裁員未參加合議。②Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p325．正當程序并不要求第三名仲裁員實際參加仲裁，而是他具有這樣做的機會。③Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration，para1373．

盡管仲裁庭缺員仲裁庭合理性的認識基本一致，但國家法院對缺員仲裁庭作出的臨時裁決的態度并不一致。巴黎上訴法院在ATC－CFCO V Comilog一案中，依據作出裁決的仲裁庭未適當組成為由撤銷了由缺員仲裁庭作出的裁決。④Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p324．在本案中，ATC－CFCO和剛果鐵路局任命的仲裁員在收到由首席仲裁員所準備的并被任命其為仲裁員的當事人所反對的裁決書草稿后立即辭職，剩余仲裁員繼續作出了裁決。巴黎上訴法院認為，當事人仲裁協議中約定的是三人仲裁庭而非二人仲裁庭，由缺員仲裁庭作出的裁決是無效的。⑤Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1591．當事人Comilog提出了相反的觀點，且認為仲裁裁決仍然有效，因為裁決是由當事人選任的仲裁庭作出的，即使仲裁員沒有參加合議或者拒絕簽署裁決，因為他繼續接受使命的話，還是可以行使其職權。爭議的裁決是由缺少仲裁員的仲裁庭作出的，雖然其與協議上約定的仲裁庭組成不一致，但擁有同樣的管轄權。⑥J u dgment of July 1997，Agence Transcongolaise des Communications－ － － Chemin de fer Congo Océan v．Compagnie Minière de l’Ogooue，XXIVa Y．B．Comm．Arb．281(Paris Cour d’appel)(1991)．有學者認為，巴黎上訴法院的論述表明，該裁定未延展到規定了缺員仲裁庭的機構仲裁規則。該裁定是否未延展至破壞仲裁程序的仲裁員仍在仲裁庭中(但拒絕參加合議)或者無效辭職的情況則是有爭議的。在上述情況下，依照當事人仲裁協議的規定，嚴格來說，仍需保持三人仲裁庭。⑦Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1591．

瑞士聯邦法院在上世紀90年代對于缺員仲裁庭持有與巴黎上訴法院相似的觀點。⑧Schwebel，The Validity of An Arbitral Award Rendered by A Truncated Tribunal，6(2)ICC Ct．Bull．19，24(1995)．瑞士聯邦法院撤銷了支持由兩名仲裁員所作裁決的決定。在仲裁案中，由當事人委任的第三名仲裁員拒絕參加以后的仲裁程序。瑞士聯邦法院認為，仲裁裁決并未按照當事人的仲裁協議作出，當事人仲裁協議仔細考慮了三人仲裁庭參與仲裁程序的問題。⑨Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1591．瑞士聯邦法院進一步指出:

無正當理由的缺席并不能簡單地導出在缺席仲裁員未參與仲裁程序以及未委任新仲裁員的情況下繼續進行仲裁程序的結論。僅能在仲裁協議對缺員仲裁庭規定的條件下才能得出如此結論。如果沒有這樣的約定，則在仲裁員缺席重新考慮其缺席情況或者其被替換的時候，仲裁庭應適當再次組成。其結果是非法缺席應被限定在仲裁員可能的破壞程序之傾向以及紀律措施。如果仲裁庭剩余人員在未獲得當事人授權的情況下，不管仲裁員的缺席而繼續仲裁程序，則仲裁庭未適當組成。⑩Judgment of 30 April 1991，DFT Ia 166，169 et seq．(Swiss Federal Tribunal)．

有學者對瑞士聯邦法院的上述裁定提出了質疑，其認為盡管瑞士聯邦法院以違反基本權利為由否定了仲裁裁決，但在接受第一輪程序以后，剩余兩名仲裁員的行為是合理的。如果適用新的瑞士法律，瑞士聯邦法院還是否會作出相同的裁定則是存疑的。?Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr?，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p328．

缺員仲裁庭國際實踐表明，即使當事人在仲裁協議中未對缺員仲裁問題作出明確約定，仲裁庭剩余人員仍然有權在當事人委任的仲裁員無正當理由辭職的情況下，繼續進行仲裁并作出裁決。而國家法院則認為，當事人通過仲裁協議或者選定的仲裁機構中的規定同意適用缺員仲裁時，缺員裁決才具有合法性，才能得到承認與執行。從缺員仲裁的國際實踐及其司法實踐的具體情況來看，仲裁庭與國家法院對缺員仲裁庭的適用條件尚未達成一致意見。筆者認為，可從如下幾個方面對缺員仲裁的國際實踐及其司法判例作出進一步的分析:

一是，仲裁庭與國家法院的共同認識是，在當事人協議明確授權仲裁庭進行缺員仲裁時，缺員仲裁具有合法性與合理性，缺員仲裁庭作出的裁決具有可執行性。換言之，當事人對于仲裁庭組成方式的意思自治是仲裁庭適用缺員仲裁以及國家法院承認缺員裁決的基本條件;

二是，仲裁庭援引當事人選定的仲裁機構中關于缺員仲裁的規定適用缺員仲裁庭并作出裁決，國家法院基于仲裁規則是當事人合意選擇并適用于仲裁程序的事實，對缺員仲裁庭作出的裁決給予認可，但前提是仲裁庭不能違反仲裁機構仲裁規則中關于缺員仲裁的適用條件，否則國家法院有權否定仲裁裁決的效力。

筆者認為，在當事人未明確授權仲裁庭適用缺員仲裁時，即使存在當事人委任的仲裁員通過無理由主動辭職的方式拖延仲裁程序的情況，仲裁庭都應慎重適用缺員仲裁庭。因為當事人選擇通過仲裁方式解決糾紛的主要目的是為了獲得能夠被法院承認和執行的仲裁裁決。如果仲裁庭不考慮裁決執行地法院對缺員仲裁適用條件的態度，導致仲裁裁決被撤銷或者不予執行，則不但不能達到提高仲裁效率的目的，反而使仲裁的效率殆盡，嚴重損害當事人的仲裁權益。正如有學者所指出的那樣，更具合理的分析是，在缺乏當事人明示或者暗示關于缺員仲裁庭的協議的情況下，破壞仲裁程序的仲裁員必須被替換，缺員仲裁庭將是不被允許的。成功的辭職會威脅到并破壞仲裁程序，因此，仲裁機構或者國家法院應委任替換仲裁員(從理論上講，單方委任仲裁員的權利已經被放棄或者喪失)。任何其他方法都不能忽視當事人要求三名仲裁員進行仲裁的協議。①參見 Gary B．Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2009，p1592．

五、對缺員仲裁庭的簡要評述及其完善建議

缺員仲裁庭作為仲裁庭組成方式的一種特殊補充，對于維護仲裁效率具有重要意義。如上分析，缺員仲裁庭盡管在理論上尚存分歧，但仲裁機構已普遍通過仲裁規則的方式對缺員仲裁庭合法適用性進行了確認;臨時仲裁中的仲裁庭也已普遍接受并采納缺員仲裁庭，在缺乏商事仲裁立法支持的背景下，世界主要國家法院對缺員仲裁庭的適用目前尚持有較為謹慎甚至保守的態度。筆者認為，有必要在缺員仲裁理論探討的基礎上，結合國際主要仲裁規則的相關規定以及缺員仲裁的國際實踐和相關司法判例，對缺員仲裁庭作出如下簡要評述:

一是，缺員仲裁庭在理論上的分歧表明，缺員仲裁庭尚未在國際商事仲裁中形成穩定的共識。缺員仲裁庭理論上分歧的關鍵在于仲裁效率的提高與仲裁基本制度維護之間的矛盾。仲裁基本制度的維護并不能否認缺員仲裁庭存在的意義，而仲裁效率的提高也不能成為缺員仲裁庭合法的充分理由。由當事人主導的仲裁庭組成方式旨在維護仲裁的公正性，確保仲裁庭作出公平公正的裁決。仲裁員必須確保獨立與公正性已被國家法律和機構仲裁規則所確認，在沒有充分證據證明缺員仲裁庭必然不具有公正性的情況下，否定缺員仲裁庭合法性與合理性是不足取的。缺員仲裁庭中剩余仲裁員的公正性問題如果不能必然受到質疑的話，則缺員仲裁庭合法性在理論上就應得到確認。正如有學者，在研究了有關缺員仲裁的實踐案例后指出，關于缺員仲裁庭作出裁決的理論問題是可以被克服的。②參見 Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Stefan Mkr，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，p325．

二是，國際主要仲裁規則關于缺員仲裁員的規定表明，國際主要仲裁機構對于缺員仲裁員問題已形成普遍共識。尤其是聯合國國際貿易法委員會在2010年其最新修訂的《仲裁規則》中對缺員仲裁庭問題的規定，基本終結了仲裁機構仲裁規則是否采納缺員仲裁的爭論。國際主要仲裁規則對缺員仲裁的主要分歧在于缺員仲裁庭適用條件的問題。仲裁庭適用條件的寬嚴折射出的是仲裁機構對缺員仲裁庭所持有的不同態度。而仲裁庭適用條件的分歧主要集中在缺員仲裁適用的決定主體、缺員仲裁適用的仲裁程序階段、仲裁員缺席仲裁的原因三個方面。

三是，缺員仲裁的國際實踐表明，臨時仲裁中的仲裁庭已普遍接受缺員仲裁庭;而缺員仲裁的司法判例則說明，國家法院對于缺員仲裁的適用目前還持謹慎甚至保守態度。臨時仲裁適用缺員仲裁最大的障礙在于當事人的仲裁協議通常并不會對缺員仲裁的適用問題作出明確約定，這就需要仲裁庭在考慮缺席仲裁的仲裁員的具體情況后，決定是否適用缺員仲裁。但如果仲裁庭決定適用缺員仲裁，則因為缺乏當事人共同明確授權，則往往也會造成國家法院否定缺員仲裁情況。

在對缺員仲裁庭問題進行簡要評述的基礎上，筆者對完善缺員仲裁庭制度提出如下幾個方面的建議:

一是，為防止當事人委任的仲裁員惡意缺席仲裁拖延程序情況的發生，選擇了臨時仲裁的當事人通常應在仲裁協議中就缺員仲裁是否適用以及在何種條件下適用的問題作出約定。如果當事人無法就此專業性問題作出約定，最簡單的方法莫過于選擇適用諸如UNCITRAL《仲裁規則》等國際仲裁規則，這樣就可以直接原因仲裁規則中關于缺員仲裁庭規定，以確保仲裁程序的順利進行;

二是，完善國際仲裁規則關于缺員仲裁庭的規定，以更好的發揮缺員仲裁庭的作用。缺員仲裁庭的適用不能是無條件的，國際仲裁規則應對缺員仲裁的適用條件作出明確界定。從缺員仲裁的適用的決定主體方面來說，仲裁機構作為商事仲裁程序管理機構，對于仲裁員情況較為熟悉，且為防止剩余兩名仲裁員因意見不一致影響缺員仲裁的適用效率，建議缺員仲裁適用的決定主體由仲裁機構擔當較為合適;從缺員仲裁適用的仲裁階段來說，缺員仲裁本就是為防止在仲裁程序晚期當事人委任的仲裁員通過不當辭職拖延仲裁程序，因而有必要對缺員仲裁的適用仲裁程序階段進行限制。建議將缺員仲裁適用仲裁程序階段限定在仲裁程序終結后，即仲裁庭合議直至仲裁裁決作出階段;從缺席仲裁員不參加仲裁原因方面來看，仲裁員缺席原因較為復雜，如果對缺席原因作出明確規定，則出現仲裁員缺席原因不在規則規定的范圍內，而缺席仲裁庭的適用又是必要的，則會造成法院以缺席仲裁庭的適用不符合規則規定的仲裁員缺席原因為由撤銷仲裁裁決的弊端。因而，最為可取的是不對缺席原因作出明確規定，而是由仲裁機構或者指定機構根據仲裁員缺席的具體原因自行判斷是否適用缺席仲裁員。

三是，解決缺員仲裁庭最直接最有效的方法應該是國家商事仲裁立法對缺席仲裁庭問題作出明確規定。瑞典在其1999年修訂的《仲裁法》中對仲裁員缺席仲裁而其他剩余仲裁員有權對包括合議在內的仲裁事項作出決定，這被認為是對缺員仲裁庭在立法上的有限承認。這也意味著，瑞典法院不能僅依據當事人仲裁協議中未約定缺員仲裁而否定臨時仲裁中的缺員仲裁裁決的效力。缺員仲裁庭在國際商事仲裁中被普遍接受已成為事實，因而國家商事仲裁立法有必要對缺員仲裁庭問題作出回應，可根據本國具體情況，對缺員仲裁庭進行立法上的承認并設定相應的適用條件。