兒童福利權國家義務論

吳鵬飛

（江西財經大學 法學院，江西南昌 330013）

【學術視點】

兒童福利權國家義務論

吳鵬飛

（江西財經大學 法學院，江西南昌 330013）

兒童福利權國家義務是由國家作為兒童最高監護人、人權義務主要主體、公共物品重要提供者等身份所決定的，主要包括靜態層面的最低核心義務和動態層面的尊重、保護和實現義務，是行為義務與結果義務、消極義務與積極義務的統一。我國兒童福利權國家義務履行呈現城鄉、區域（省際）以及福利機構與原生家庭多重二元結構，存在立法碎片化、行政管理虛化、救濟程序缺位等問題，亟待采取立法、行政、司法、社會協同、國際合作等方式予以矯正和落實。唯有樹立兒童優先理念，將兒童福利上升為國家戰略，方能更好地滿足兒童基本生存、提高生活質量的福利需求。

兒童福利；兒童福利權；國家義務；監護

兒童*《兒童權利公約》第1條規定：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規定成年年齡低于18歲。”因而，本文所指的兒童，是指年齡未滿18歲之人，與我國的未成年人同義。福利權是《兒童權利公約》、《經濟、社會與文化權利國際公約》等諸多國際人權公約中規定的一項兒童人權。從憲法人權角度看，兒童福利權是兒童在生存、發展的過程中，因兒童之為人的尊嚴而從國家、社會和家庭獲得保障或服務，以滿足其基本生存、提高生活質量之需求的基本權利，*從權利外延來看，兒童福利權包括生存與發展權、健康與保健服務權、受教育權、適當生活水準權及殘疾兒童特別照顧權等權利類型，參見吳鵬飛：《兒童福利權體系構成及內容初探——以憲法人權理論為視角》，載《政治與法律》2015年第2期。需要國家的尊重與保障。然而，中國始終秉承“養不教，父之過”的理念，認為家庭照顧是兒童福利權實現最直接且最重要的模式，兒童福利權國家義務鮮有提及，政府唯有在兒童完全喪失家庭撫育時方才介入。事實上，一方面，隨著經濟社會的快速發展，現代家庭呈現成員的減少、人口老齡化的加劇、婦女就業的增加、形態的多元與異常等特點，家庭對于兒童福利權實現的支持功能日漸式微且受到限制。*參見萬育維：《社會福利服務——理論與實踐》，三民書局2007年版，第90-91頁。同時，“兒童成長過程中對兒童福利的依賴不僅不會因經濟增長與收入增長而減弱，反而會進一步強化”。*鄭功成：《中國社會福利改革與發展戰略：從照顧弱者到普惠全民》，載《中國人民大學學報》2011年第2期。另一方面，兒童福利權之國家義務實踐常常處于“被忽視”和“不發達”的狀態加劇了兒童自由、快樂、健康成長的風險，一旦家庭撫育功能處于半喪失時，兒童福利權就會受到嚴重的侵害，甚至生命也會被剝奪；*貴州畢節流浪兒童悶死垃圾箱、河南蘭考孤兒葬身火海、南京女童餓死家中、湖南衡東兒童血鉛危機、甘肅正寧與江蘇豐縣校車安全事故等一系列悲劇的發生，無不折射出兒童福利權國家義務的缺失。“兒童福利——國家義務”對應關系的理論研究在我國出現嚴重“不對稱”,*2015年4月13日筆者對中國期刊網全文數據庫進行檢索發現，篇名中有“兒童福利”的698條，而兼以“國家義務”為篇名的有0篇，“國家責任”為篇名的僅有3篇。對“國家義務”的長久忽視，導致兒童福利權因缺乏義務主體而被架空、虛化；兒童福利權的具體實現不可避免地遇到實踐上與理論上的障礙和難題。鑒于此，有必要對兒童福利權國家義務進行梳理和辯證，以尋求妥實的兒童福利權保障與實現之道。

一、兒童福利權國家義務的理論證成

從“警察國家”走向“社會國家”或“福利國家”，國家或政府已不再是消極的“守夜人”。國家或政府的積極幫助和有效參與，已成為現代社會權利實現機制的不可或缺乃至主導性的組成部分。*參見程燎原、王人博：《權利論》，廣西師范大學出版社2014年版，第193-194頁。換言之，國家或政府的重要職能就是保障和促進權利的實現。兒童福利權關乎兒童的生存與發展、幸福和安康。從權利性質看，兒童福利權既是兒童的人權也是兒童的一項基本權利，更具有公共物品屬性，因而對其予以尊重和保護乃是國家或政府的法定義務。

（一）國家或政府是兒童的最高監護人

因親權所系，法律曾經默許或賦予父母對子女享有幾乎無限制的權力和責任，但這并不意味著國家就此完全放任自流。因為“對特定的個人而言，從來有兩個屬主：一個是自然的父親，一個是國家父親”*徐國棟：《普通法中的國家親權制度及其羅馬法根源》，載《甘肅社會科學》2011年第1期。，兒童監護既是自然父親的義務也是國家父親的義務。所以，隨著對這種國家親權理解及應用的深入，國家愈來愈扮演著兒童利益最終保障者與終極監護人的重要角色，對其福利的介入與保護更是貫穿兒童成長始終。一旦父母無力或不愿承擔照管子女的義務時，或當孩子受到虐待或照管不良時，國家應援用公權力剝奪父母、法定監護人或其他監護者的親權，強制地介入、干涉兒童的成長過程，將處于急需救助和指導的兒童置于控制之內，以矯正其生活上的偏差、心理上或人格上的缺失。*參見張鴻巍：《兒童福利法》，中國民主法制出版社2012年版，第89頁。此時，兒童與抽象的國家之間便建立起類似“父母——子女”的擬制關系，即國家或政府便以“代理父母”的身份全面料理兒童的衣食起居與身心健康，履行保障兒童福利所需要承擔的義務。*參見Albert Roberts, The Emergence of the Juvenile Court and Probation Services,in Albert Roberts（ed.）,Juvenile Justice Source Book: Past,Present,and Future,New York: Oxford University Press（2004）,p.164.也就是說，國家負有幫助兒童在自由與尊嚴之情景中獲得身體、心智、道德、精神、社會各方面之健全與正常發展的義務。

（二）國家或政府是人權義務的主要主體

兒童福利權是兒童人權體系中極其重要的一項權利。*就國內層面而言，從《國家人權行動計劃（2009-2010年）》到《國家人權行動計劃（2012-2015年）》，兒童人權體系一直處于探索階段，但是兒童福利權是兒童人權體系的組成部分毋容置疑。兩份行動計劃均提出了兒童福利權的保障措施，前者是加強兒童福利院和流浪未成年人救助保護中心的建設；后者則要求推進兒童福利立法，逐步擴大兒童福利惠及面。從權利內容看，兒童人權內容涵蓋了兒童最大限度存活與發展、享受健康與醫療保健服務、接受教育、獲得適當生活水準以及殘疾兒童特別照顧等兒童福利權之內容。從權利價值看，不論是兒童福利權的防止兒童陷入需要保護的狀態，滿足兒童的身心需求，積極促進兒童健康成長的目標，*參見易謹：《兒童福利立法的理論基礎》，載《中國青年政治學院學報》2012年第6期。還是兒童人權證成兒童的權利主體地位，明確兒童的權利，尊重兒童生命和人格尊嚴的價值，*參見管華：《兒童權利的證成》，載《西部法學評論》2014年第3期。皆為保障兒童權利，促進兒童自由而全面發展，兩者殊途同歸。正如謝瓊博士所指出，“福利制度通過各項福利安排為維護和實現兒童的生存權、發展權、健康權、教育權和受保護等權益提供了保障，在為兒童創造平等的起點和機會方面起著重要作用；也通過對其父母提供福利保障直接實現兒童的社會保障受益權。”*謝瓊：《福利制度與人權實現》，人民出版社2013年版，第171頁。由是觀之，兒童福利權具有了兒童人權的屬性。

應當認識到，“國家是人權義務的主要主體”，*郭道暉：《人權的國家保障義務》，載《河北法學》2009年第8期。我國《憲法》第33條第3款予以了明確。一方面，尊重與保障人權不僅是國家存在的價值所在，而且是國家行使權力的合法性基礎，事關國家正當性的證成；*正如洛克所說，人們將自然狀態中享有的權利讓渡給國家是為了更好地保護自己，而國家的存在亦只能是為了實現民眾的和平、安全和公共福利。參見[英]洛克：《政府論》（下篇）葉啟芳、霍菊農譯，商務印書館2010年版，第77-80頁。另一方面，國家擁有足夠的資源和充足的社會動員能力，能夠整治社會主體之間侵犯人權的行為，實現個體的繁榮。所以，“政府應當承擔保護人權的任務，保護公民免受工業社會給人類生活所帶來的諸多不幸，并通過積極的政策來滿足新的經濟、社會需求”，*江國華：《憲法哲學導論》，商務印書館2007年版，第169頁。這一任務固然包括維護和實現兒童人權。因此，我國臺灣地區學者蔡明殿言道：“確保兒童青少年人權的責任主要在于擁有各種資源的各級政府”。*蔡明殿等：《人權思想導論》，秀維科技股份有限公司2007年版，第116頁。也就是說，國家或政府負有實現兒童福利權、保障兒童人權以及促進兒童自由而全面發展的義務。

（三）國家或政府是公共物品最重要的提供者

理論上，薩繆爾森首次將公共物品界定為：“每個人對這種物品的消費，都不會導致其他人對這種物品消費的減少”，*Paul A. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, Review of Economics and Statistics, Vol.36, No.4, 1954.P.387.即公共物品是指具有消費非競爭性和非排他性特征的物品。但是，這種從物品的技術（自然）特性視角界定公共物品的觀點是有待商榷的，因為其建立的邏輯前提——資源無限而消費能力和排他性技術有限——是錯誤的。*參見劉太剛：《對傳統公共物品理論的破與立》，載《北京行政學院學報》2011年第3期。鑒于此，有學者從制度（社會）特性視角對該理論予以修正，認為公共物品是國家基于特定的政治、經濟、文化和社會原因，以滿足特定的社會公共需求或目的而從制度上賦予非競爭性和非排他性特性的物品。*參見[美]布坎南：《民主財政論》，穆懷朋譯，商務印書館1993年版，第20頁；[澳]休·史卓頓、萊昂內爾·奧查德：《公共物品、公共企業和公共選擇》，費昭輝等譯，經濟科學出版社2000年版，第68頁；W.Ver Eeeke. Public Goods: an Ideal Concept, Journal of socio-Economics, Vol.28,1999，p139。也就是說，沒有一種物品或服務是天然或固定的公共物品，而是被賦予了特定的價值承載之后，才具有了接受的非排他性和消費的非競爭性。

兒童福利權不僅關系到兒童權利的保護、兒童福祉的增進，還攸關民族生命的延續、社會穩定的維護，承載了維護和保障兒童人權、實現社會可持續發展以及人類幸福等特定的價值。也正是承載著這些特定的目標或價值，才使得兒童福利權具有了消費的非競爭性和接受的非排他性，因而具有公共物品的屬性。具體而言，兒童福利權具有接受的非排他性，即單個兒童享受兒童福利的權利，并不會妨礙其他兒童對此種權利的享用。之所以如此，是因為從根本上而言，任何兒童于福利權的擁有均不可能是占有權，而只是享有權。*參見歐陽英：《試論權利與公共物品的內在聯系》，載《哲學研究》2004年第9期。其次，兒童福利權具有消費的非競爭性，即對兒童福利所提供的產品和服務，任何兒童的消費均不會影響到其他兒童的利益。雖然單個的兒童使用了兒童福利所提供的產品與服務，但其他兒童仍然可以使用，而且最終不會改變其性質。正如英國學者米爾恩所言：“在任何社會里，一個兒童被否認享有該項權利，也就被否棄了踏入成年生活的希望，這是與將其視為人類伙伴成員的要求不相符的”。*[英]A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書1995年版，第171頁。正是兒童福利權的公共物品屬性決定了政府在實現兒童福利權方面的義務。一方面，兒童福利權是每一個兒童固有的權利，不論其貧弱富貴與否。換言之，兒童無須為此權利付出任何對價。另一方面，雖然兒童福利權供給的主體包括家庭、社會和國家，但家庭供給是一種倫理責任，兒童福利權保障完全依賴于監護人的自覺，且“中國當代家庭的小型化趨向，致使子女撫育方面對社會機構服務或家政服務的需求在增強”，*王躍生：《中國城鄉家庭結構變動分析——基于2010年人口普查數據》，載《中國社會科學》2013年第12期。兒童福利權家庭保障日漸式微；其次，社會組織或成員供給是一種道德責任，兒童福利的供給完全依賴于其道德品質，因而在無法獲取對價的情況下，“經濟人”往往沒有提供兒童福利產品或服務的積極性。換言之，通過私人倫理責任或道德責任的約束來實現兒童福利權的充分供給是不現實的，所以“如果一個共同體想要生存下去，它就不能忽視下一代的福利。作為共同體的利益所在，應該通過各種措施充分提供這種福利，例如，組織和維持教育，安排照顧孤兒和保護兒童免遭成年人的虐待。這樣一類的事情不僅需要家庭承擔義務，而且需要共同體的所有成年成員承擔義務。”*[英]A.J.M.米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書1995年版，第69頁。“國家必須提供公共物品”，*張世雄等：《社會福利概論》，國立空中大學2009年版，第54頁。承擔著保障和實現兒童福利權的義務。

二、兒童福利權國家義務的具體內容

“每一權利都有其相對應的國家義務”，*蔣銀華：《國家義務論——以人權保障為視角》，中國政法大學出版社2012年版，第151頁。兒童福利權也不例外。從靜態層面而言，國家承擔著確保至少使福利權的實現達到一個最基本的水平，也就是兒童福利權的“最低核心義務”；從動態層面而言，國家肩負著尊重、保護和實現兒童福利權的義務，即國際人權公約所達成的國家義務之共識。公允地說，兒童福利權國家義務既包括行為義務，也包括結果義務，國家有“充分實現這些權利”之結果要求，同時也有采取“步驟”和“措施”之行為規定，是結果義務與行為義務的辯證統一。

（一）兒童福利權之國家“最低核心義務”

正如聯合國經濟、社會、文化權利委員會指出，“每個締約國均有責任承擔最低限度的核心義務，確保至少每種權利的實現達到一個最基本的水平”。*Committee On Economic, Social and Culture Rights, General Comment No.3.1990,In HRJ/GEN/I/Rev,6.12 May,2003,p.16.兒童福利權的國家最低核心義務就是確保所有兒童不論在什么地方均應享有該權利的最基本的水平，這一最基本水平就是保證所有兒童能夠享有“最低限度生活”。所謂“最低限度生活”，顧名思義，是指人在肉體上、精神上能過上像人那樣的生活，這是人在社會生活中為確保自我尊嚴的最低限度狀態。所以，這不是指“‘單純地像動物般生存的、僅僅維持衣食住行必要物質的最低限度’那樣的‘最低生存費’，而是具有一定文化性的生活之水準。”*[日]大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第95頁。也就是說，國家于兒童“不單是滿足衣食住行等需要，而是在精神生活、營養狀態、體格等方面也能夠達到一定的水準，在文化的、社會的生活方面也能夠享受作為人的最低限水準”。*[日]桑原洋子：《日本社會福利法制概論》，韓君玲、鄒文星譯，商務印書館2010年版，第75頁。當然，作為確定“最低限度生活”水準時應當考慮且必須考慮的要素，結果在根本上就是處于一定歷史時期的社會生產力的水平，再者就是與此相關的國民收入水準、生活水準，以及該時期的社會與文化的發展程度。但這并不能否定“最低限度生活”內容的確定性，因而，作為兒童福利權的內容，就首先應該在憲法上得到客觀的確認；而位于此水準之下的兒童，無論他是哪個層次，國家均應保護他們的生活。國家在憲法上負有此等的保護義務，且國家在履行該義務時，尚需恪守兒童利益最大化、非歧視及兒童參與等原則。

（二）兒童福利權之國家尊重、保護與實現義務

概括而言，兒童福利權國家義務包括國家或政府“應采取一切適當的立法、行政和其他措施”，“根據現有資源所允許的最大限度” 以實現兒童福利權，“并視需要在國際合作范圍內采取此措施”等內容。*參見張愛寧：《國際人權法專論》，法律出版社2006年版，第192頁。遵循國際社會對于人權國家義務的劃分，*國家義務的性質是什么，在國際人權條約中，使用了諸如“尊重”、“承認”、“保護”、“保障”、“保證”、“使之有效”等術語，但是兼不外乎“尊重”、“保護”和“實現”之義務。兒童福利權的國家義務可細分為尊重義務、保護義務和實現義務。

1、國家尊重義務。兒童福利權尊重義務是指國家或政府尊重兒童平等地獲得福利服務的機會，對兒童福利權的享有和實現不加干涉或不予侵犯，對家庭和社會在國家實行的兒童福利之外而采取的實現兒童福利權的努力不應該干涉，*參見劉文平：《社會權實現的國家義務——以社會權的雙重性質理論為視角》，載《西部法學評論》2009年第1期。是國家的一種消極義務。此種義務的前提是國家或政府必須以法律的形式承認兒童福利權，這是國家或政府承擔和履行其兒童福利權義務的必要邏輯前提，也是承擔和履行義務的第一步。因此，許多國家憲法和法律都對兒童福利權予以了確認。比如，《日本憲法》第13條規定，全體國民都作為個人而受到尊重。對于謀求生存、自由以及幸福的國民權利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大的尊重；《南非憲法》第28條規定，每個兒童享有適當的營養、住房、基本醫療服務和社會服務的權利。此外，許多國際人權文件也對此做出了規定。例如，《兒童權利公約》規定，締約國應尊重兒童的權利，確認每個兒童“均有固定的生命權”、“受教育的權利”、“享有可達到最高標準的健康，并享有醫療和健康設施”、“受益于社會保障”、“享有足以促進其生理、心理、精神、道德和社會發展的生活水平”和“身心有殘疾的兒童能在確保其尊嚴、促進其自立、有利于其積極參與社會生活的條件下享有充實而適當的生活”； 確保兒童“最大限度地存活和發展”和“保健服務的權利”。

2、國家保護義務。兒童福利權保護義務是指國家或政府必須采取一切適當的措施保護兒童的福利權，使兒童福利權免于遭受公權力或第三人之侵害，旨在強調國家或政府不僅應該“尊重”兒童享有福利的權利，不妄加干預，而且還需要采取各種不同措施，以創設并確保兒童行使福利權的“客觀條件”，達到“保護”兒童福利權之目的，*參見李建良：《憲法理論與實踐（一）》，學林文化事業有限公司1999年版，第68-70、74頁。屬于國家的積極義務。為福利權受到侵害的兒童提供有效救濟是國家義務不可或缺的方式。“簡言之，如果有一項權利就必須有一項救濟，因為雖然存在著一項被承認的權利，但當權利被侵犯時，如果受害者得不到救濟，那么這種無法實施之性質的權利，就成為沒有實質幻影并且不再成其為法律權利。”*Nagendra Singh,“Enforcement of Human Rights in Peace & War and the Future of Humanity”,1986,P.13.轉引自蔣銀華：《國家義務論——以人權保障為視角》，中國政法大學出版社2012年版，第162-163頁。因此，對于兒童福利權被侵犯時的救濟不加以規定或這些救濟不能付諸實施，則兒童福利權的實現將是紙上談兵。于是，保護兒童福利權免受侵犯就是國家承擔的一項重要義務。如我國憲法第49條規定，“兒童受國家的保護”，“禁止虐待兒童”。

3、國家實現義務。兒童福利權實現義務是指當家庭和社會無法以私力滿足和促進兒童的福利權時，國家或政府應當在其當前可利用的資源限度內，承擔給付義務或物質幫助，以達成兒童福利權的實現和享有，*參見孫世彥：《國際人權法下的國家義務》，載《法學評論》2001年第2期。屬于“即刻實現義務”，*杜承銘：《論基本權利之國家義務：理論基礎、結構形式與中國實踐》，載《法學評論》2011年第2期。是國家行為義務和結果義務的統一。兒童福利權國家實現義務實質是賦予兒童及其利益代表人有直接請求國家積極作為，以使兒童獲得相應福利服務實現自由而全面發展的權利，因而備受關注。比如，《韓國憲法》第34條規定：“國家負有努力增進社會保障與社會福利的義務。國家負有實施旨在提高老人和青少年福利政策的義務”。《埃及憲法》第16條規定：“國家保障人民有文化福利、社會福利和衛生福利，并特別地有步驟地為農村提供福利，從而提高那里的福利水平”。作為兒童權利憲章的《兒童權利公約》更是翔實地規定了兒童福利權的國家實現義務。以兒童受教育權為例，為在機會均等的基礎上逐步實現此項權利，國家或政府應當承擔以下義務：“（1）實現全面的免費義務小學教育；（2）鼓勵發展不同形式的中學教育、包括普通和職業教育，使所有兒童均能享有和接受這種教育，并采取適當措施，諸如實行免費教育和對有需要的人提供津貼；（3）根據能力以一切適當方式使所有人均有受高等教育的機會；（4）使所有兒童均能得到教育和職業方面的資料和指導；（5）采取措施鼓勵學生按時出勤和降低輟學率。”*《兒童權利公約》第28條第1款。可見，就其本質而言，兒童福利權的國家實現義務是一種行政給付義務。

此外，倘若以國家權力（立法權、行政權和司法權）三種樣態為劃分標準，兒童福利權國家義務還可細分為立法義務、行政義務和司法義務。

三、中國兒童福利權國家義務實現的制約因素分析

中國兒童人口數量多、地域分布廣，兒童福利政策性強、制度獨立性弱，以家庭責任為基本形式的兒童福利權模式難以尊重和滿足兒童日益增長的生存與發展福利需求，這恰恰折射出我國兒童福利權國家義務實現存在諸多制約因素，亟待予以完善。

（一）中國兒童福利權國家義務的多重二元結構

一是城鄉二元結構。建國以來，桎梏于居民分為農業居民和非農業居民的邏輯，兒童福利權制度均以城鎮和農村戶籍為標準進行劃分，呈現出典型的城鄉二元分割體制。盡管國務院于2014年出臺了《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》，但城鄉二元體制的歷史固化，難以在短期內消除。*參見鄭功成：《中國社會保障改革與未來發展》，載《中國人民大學學報》2010年第5期。比如，城鄉兒童基本生活保障分別由《城市居民最低生活保障條例》和《農村五保供養條例》規制；兒童醫療保障分屬城鎮居民基本醫療保險和新型農村合作醫療保險項目。在此種體制下，城鄉兒童福利權實現公平性嚴重失衡。

二是區域（省際）二元結構。受政治、經濟、社會等多方面因素的影響，現行兒童福利權實現還呈現出區域（省際）二元結構，此種結構造成東部經濟發達地區與西部邊遠貧困地區之間、不同省份之間兒童福利資源配置差異懸殊。*有實證研究也印證了中國的社會福利水平存在著明顯的區域差異且差距懸殊。詳見逯進等：《社會福利、經濟增長與區域發展差異——基于中國省域數據的耦合實證分析》，載《中國人口科學》2012年第3期。以教育事業為例，2013年各省普通小學生均公共財政預算教育事業費最高省份北京為21727.88元/人，最低省份河南為3913.95元/人，兩者相差5.55倍；各省普通初中生均公共財政預算教育事業費最高省份北京為32544.37元/人，最低省份貴州為6140.45元/人，兩者相差5.3倍。*數據來源：教育部、國家統計局、財政部公布的《全國教育經費執行情況統計公告（2013年）》。

三是福利機構與原生家庭二元結構。中國兒童福利權制度的受惠對象主要局限于福利機構中的孤殘兒童、困境兒童、困境家庭兒童，而對于生活在原生家庭中的兒童之福利權實現尚存諸多盲點。*參見成海軍：《制度轉型與體系嬗變：中國普惠型兒童福利制度的構建》，載《新視野》2013年第2期。目前，除孤兒供養實現了福利機構和社會散居均衡化外，兒童福利權實現還帶有明顯的補缺型特點，福利機構和原生家庭兒童福利權制度涇渭分明。因此，“鄉土民眾仍主要借助家庭關系資源來彌補社會‘福利’和‘保障’的不足”。*王躍生：《中國城鄉家庭結構變動分析——基于2010年人口普查數據》，載《中國社會科學》2013年第12期。

（二）中國兒童福利權國家義務的失位

改革開放以來，中國兒童福利政策主要是服務于經濟社會的發展，旨在通過各種事后救濟措施緩解或消除快速工業化、城市化和經濟發展所帶來的兒童發展問題，實質是為了維護社會穩定，而不是基于兒童福利權本身。*參見[美]托尼·賽奇：《中國社會福利政策：邁向社會公民權》，載《華中師范大學學報（人文社會科學版）》2012年第4期。因此，兒童福利權缺乏權威性的立法、持續性的行政及完善的司法保障，兒童福利權國家義務一直處于失位狀態。

第一，兒童福利權立法“碎片化”，缺乏專門和統一的法律。我國兒童福利權法規范散落于《未成年人保護法》、《婦幼保健法》、《校車安全管理條例》、《社會救助暫行條例》、《兒童福利機構管理辦法》等法律法規之間，表現為法律規范屈指可數，行政法規寥寥無幾，部門規章多如牛毛，體系結構分散、標準不一。*參見成海軍、陳曉麗：《改革開放以來中國兒童福利法治建設及其特點》，載《新視野》2011年第3期。其次，有關兒童福利權的法規范原則性、概括性的條款較多，實際的、可操作的內容不足，執行效果有效性、差異性較大。另一方面，兒童福利權制度鑲嵌在普通公民的社會保險、最低生活保障、基本醫療保險及殘疾人服務和教育等制度中，尚未形成全國統一、自成體系、目標明確的國家兒童福利權實現體系，以至于生活在貧困家庭的兒童得不到生活、教育、醫療方面的切實保障。此外，目前我國兒童福利權并沒有得到法律上的確認與宣示，有關兒童福利權的主體、內容及救濟等未能在法律上予以明確。換言之，我國缺乏一部針對兒童福利權利與問題做出完整正面規定的基本兒童福利立法。

第二，兒童福利行政體制不健全，國家兒童福利支出過低。我國兒童的衛生、保健、教育、安全、娛樂和休閑等方面的保護職責分散于民政部、教育部、婦聯、司法機關、社會團體等部門，是一種分工負責的工作機制。正是這種“九龍治水”的體制，客觀上使兒童福利行政管理處于“虛化”狀態，這直接造成兒童福利政策與資源的分割，也致使整個兒童福利事業的統籌規劃與頂層設計、頂層推動化為泡影。*參見鄭功成：《中國社會福利的現狀與發展取向》，載《中國人民大學學報》2013年第2期。其次，兒童福利權實現缺乏持續性、穩定性、發展性的財政支持，各種兒童福利資源供給嚴重不足且不均衡，致使兒童福利服務配套設施無法得到補充、更新與完善。與此同時，我國兒童福利服務仍舊延續的是計劃經濟時期的“國家——單位制”模式，基本上是政府獨撐兒童服務；社會組織發展緩慢，還沒有形成服務社會和能夠提供福利服務的能力，市場經濟體制的“多元福利”模式尚處探索階段。進而從整體上而論，兒童福利服務嚴重滯后，專業化進程較慢。例如，幼兒保育事業在許多地區成為社會服務的空白；兒童學前教育專業師資資源緊缺；殘疾兒童特別照顧人才匱乏；等等，根本無法應對中國兒童發展的多元狀態，兒童發展性福利滿足程度低。

第三，權利救濟程序缺失，兒童福利權實現喪失后盾。一方面，對于有條件的父母不履行保護兒童福利權之責任，或者侵害兒童福利權，司法缺乏有效的干預機制。應當認識到，當下中國連接親權和公權維護兒童福利權的制度當屬民法通則規定的未成年人監護制度。然而現實生活中往往有不少監護人或濫用監護權，剝奪兒童權利主體資格，甚至使監護異化為體罰和虐待的手段；或不履行監護義務，將兒童置于無人監管和照看的狀態；或兩者兼而有之，致使兒童福利權益受到損害。*參見付玉明、宋磊：《論我國兒童權利的法律保護——以近期幾起典型案件為例》，載《法學雜志》2013年第9期。盡管2015年1月1日開始實施的《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》之司法解釋對此問題給予了回應，提出通過剝奪監護權以保護兒童的權利，但仍有幾點值得我們反思：一是在剝奪監護權之后，兒童由誰來照顧，其學習與生活該如何保障？二是此制度如何與現有的兒童福利制度銜接，并最終成為普惠型兒童福利制度的有機組成部分？三是如何破除民政部門機構建設缺位、設施薄弱、人員不足、專業隊伍緊缺等困局，落實其兜底監護人的責任？另一方面，對于國家或政府不履行保護兒童福利權應盡的義務，并沒有設置相應的司法程序以保護兒童接受教育、保健服務、康復服務等福利權利。比如說，民政部沒有履行兒童監護的兜底責任，相關法律及司法解釋并未規定相應保障并實現兒童福利權的程序機制。兒童福利權制度是實體規則與程序規則的融合，法律程序的缺位致使兒童福利權之實現無法真正落實，權利保障效果并不令人滿意。

四、中國兒童福利權國家義務的實現路徑

根據《兒童權利公約》第4條第1款規定：“締約國應采取一切適當的立法、行政和其他措施以實現本公約所確認的權利”。兒童權利委員會第5號一般性意見提出：“尊重和確保兒童權利不僅僅是國家和國家管理服務部門和機構的責任，兒童、父母、大家庭、其他成人以及非國家服務部門和機構也都有責任”，“需要全社會各部門的共同參與”。*徐爽：《人權指南：國際人權保護機制、標準與中國執行情況匯編手冊》，法律出版社2011年版，第353頁。綜合來看，實現兒童福利權國家義務的路徑大體包括立法、行政、司法、社會協同、國際合作等方式。因而，針對中國兒童福利權國家義務實現所面臨的問題，可從以上方面予以落實和完善。

（一）立法路徑

尊重的前提乃承認，故承認兒童福利權的義務無疑包括于尊重之中。“擁有人權是一個不證自明的事實，但享有人權必須依靠法律。”*蔣銀華：《國家義務論——以人權保障為視角》，中國政法大學出版社2012年版，第159頁。兒童福利權是兒童享有的一項基本人權，屬于兒童人權體系中的基礎性權利，體現了保護兒童生存與發展的價值，理應得到立法上的確認，正所謂“權利享有是權利實現的前提”。*鄭智航、張楊：《作為人權的未成年人適當照顧權及其結構》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2013年第2期。盡管兒童福利權的法定化不等于兒童福利權的實現，但應然權利的法定化是兒童福利權實現的一個重要路徑。*參見郝鐵川：《權利實現的差序格局》，載《中國社會科學》2002年第5期。所以，“立法者應當審時度勢、通盤考慮，將各種合理的人權保障訴求確認為法定權利，建構一套唇齒相依、相輔相成的權利體系”。*羅豪才、宋功德：《人權法的失衡與平衡》，載《中國社會科學》2011年第3期。目前，我國還沒有完整的兒童福利權法制體系，兒童福利權實現主要依靠的是社會政策和行政手段推動，缺乏強制力，統一性、權威性和穩定性不足，亟需制定一部統一的、層次較高的兒童福利基本法，明確兒童福利權的主體、內容，兒童福利的項目、標準、資金來源，兒童福利供給責任主體、兒童福利管理機構、審查監督、爭議解決及法律責任等，以立法保障和落實兒童福利權的實現。首先，全國人大及其常委會或國務院應啟動兒童福利權立法，盡快出臺兒童福利法或兒童福利條例，確保兒童福利權實現有法可依；同時，立法時要特別注重兒童福利法律規則的可行性，確保法的實施效果。要以兒童福利法為基礎，分別在兒童學前教育、家庭照顧、義務教育、醫療保健、特困救助等方面制定完善的法律，建立完整的兒童福利法律體系。其次，待時機成熟時，或在憲法總綱中確立“民生福利原則”，或在憲法“公民基本權利”條款中載明“國家保障公民的社會福利權”，*參見溫澤彬：《美國法語境下公民福利權的證成及其啟示》，載《法商研究》2014年第4期。抑或在憲法第45條增設一款“國家和社會保障兒童福利權”，夯實兒童福利權的憲法基礎。應當強調的是，憲法作為國家的根本大法不僅要確認福利權或兒童福利權，更應當明確國家于兒童福利權的最低核心義務，規定相應的檢驗機制以促使兒童福利權最低限度義務的落實。此外，在今后立法中應積極打破、消除戶籍制度給兒童福利權實現設置的障礙，破除區域限制，實現福利機構與原生家庭中兒童福利保障合理差異的均衡化。

（二）行政路徑

“行政路徑的內容比較豐富，主要包括政策制定、行政行為兩大類。”*王新生：《略論社會權的國家義務及其發展趨勢》，載《法學評論》2012年第6期。換言之，作為國家代表的政府可通過進一步加強和延伸政策制訂、管理與服務監督等方面的工作，以落實兒童福利權中的國家義務。首先，要使整個政府及各級政府都來促進和尊重兒童福利權，就必須將兒童福利權保障上升為國家戰略，繼續制定和實施基于兒童權利理念的“中國兒童發展綱要”。同時，也必須將戰略與國家發展規劃聯系在一起并將之納入國家預算編制，否則該戰略就有可能脫離重要決策過程。其次，中央政府各部門、不同省市和地區、中央一級和其他各級政府以及政府和社會，相互之間均需要加強協調。因此，必須借鑒國外經驗，*縱觀各國兒童福利行政和管理，設立國家級專司兒童福利或兒童事務管理機構業已成了保護兒童權益的共識。例如，美國有聯邦兒童局，各州都有兒童與家庭服務局（處）；英國設立了兒童福利與保護政策部，德國有聯邦青少年家庭事務部；日本在厚生省建立了兒童與家庭部、中央福利兒童理事會；挪威有兒童與平等事務部。整合現有兒童福利管理資源，在中央政府層面成立至少副部級的兒童福利管理機構，專門負責管理全國的兒童福利事務；在省、市、縣三級行政區域分別設立兒童福利管理中心，作為本級政府的職能部門處理本地區兒童福利事項的管理機構。*參見劉繼同：《中國兒童福利時代的戰略構想》，載《學海》2012年第2期。再次，完善我國兒童福利財政預算制度和兒童福利財政轉移支付制度以落實政府的行政給付義務。一方面，要將兒童福利資金納入到社會保障預算當中，實行專項管理；中央和各級地方政府的財政預算應將兒童福利項目的支出單列，以確保兒童權益保護、兒童福利服務的發展有充分的經費保障。*參見程福財：《中國兒童保護制度建設論綱》，載《當代青年研究》2014年第5期。另一方面，在保持現行縱向支付的基礎上，適當地推行直接向特殊縣級行政機構的特殊支付，適當地發展橫向財政支付制度，實現區域之間、城鄉之間兒童福利服務的均衡化。此外，還要建立健全中央財政和地方財政、地方福利機構有效銜接機制，杜絕各級政府受經濟發展之功利主義支配下用其他方面投入擠占兒童方面的投入。

（三）司法路徑

就司法路徑而言，兒童福利權國家義務的落實需要國家或政府必須特別注意確保為兒童或其利益代表者提供有效的、對兒童福利問題敏感的程序，包括提供方便兒童的信息、咨詢、辯護；對自我辯護的支持；使用獨立申訴程序和向法院申訴的機會；獲得必要的法律和其他援助等。事實上，在法庭上是否能夠援引兒童福利權是檢驗該權利是否得到尊重的標準。因此，針對目前我國侵害兒童福利權益發現機制不健全，且僅有性侵害兒童和監護人侵害兒童權益時有相應的報告制度之現狀，國家應健全兒童福利權益受損害時的強制報告程序，規定對兒童負有特殊職責的人員和單位（如負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員或單位），若發現兒童福利權益受損，就必須及時報告兒童福利專門機構，否則將面臨被問責。其次，暢通權利的司法救濟程序，以確保當國家或政府違背其保障兒童福利權應盡的義務時，兒童及其利益代表者享有相應的請求保障其接受教育、保健服務、康復服務等權利，有權通過司法程序獲得救濟。當前，我國兒童福利權難以通過司法程序獲得救濟，其最大的障礙是憲法權利缺乏司法化保障機制，以致許多提起行政訴訟的侵害兒童受教育權之案件，均以不屬于法院行政審判之權限范圍或不屬于行政訴訟受案范圍為由而予以駁回。*例如，“小學生狀告北京市教委要求義務教育免費案”；“六歲半兒童狀告歷下區教委侵犯其按時入學權案”。參見吳鵬飛：《兒童權利一般理論研究》，中國政法大學出版社2013年版，第230-231頁。為此，人民法院可探索建立兒童公益訴訟程序，賦予兒童保護者、機構和社會團體等主體，在國家或兒童之父母不履行兒童福利權之保障義務，其他主體侵害兒童福利權，且監護人怠于維護兒童權益時，可以向人民法院提起訴訟，以保障兒童權利的實現。應當說明的是，兒童福利權的可裁決性是以國家或政府違背其應盡義務為前提，它的功能僅在于鑒定國家或政府是否履行了法律文本中關于兒童福利權的承諾（或者說是兒童福利權國家最低限度義務），而不是去檢驗國家或政府福利標準本身是否具有合憲性或合法性。

（四）社會協同

從福利經濟學的角度而言，兒童是未來的勞動力和納稅人，成人年老時需要依賴他們所創造的經濟效益。父母撫育兒童為國家和社會帶來正的外部性，如果他們不分擔相應的撫育成本，那么就是一種“搭便車”的行為。*參見Serena Olsaretti: Children as Public Goods, Philosophy & Public Affairs, Vol.41, No.3, 2013，P.228-229.因此，落實兒童福利權是國家的義務，但其實現需要全社會各部門的共同參與，包括兒童自身的參與，這就是社會協同路徑的全部內容。換言之，兒童福利權實現必須要在社會政策和社會服務兩方面構建起政府、社會、家庭三方面聯合互動的權利實現范式。

首先，構建政府和家庭之間的交流平臺，實現兒童福利服務機構的全覆蓋。現實生活中，一方面，由于貧困地區交通不便、群眾收入偏低、當地政府機構缺乏專業能力、難以改變的社會習俗等因素限制了兒童福利服務的覆蓋；另一方面，由于弱勢兒童及其家庭貧困、受教育程度低、語言障礙、信息缺乏以及對自身的恥辱感，很難獲悉或者知道如何申請所需的服務；這些問題導致兒童福利權在偏遠貧困地區無法得到很好的實現。因此，建立連接政府和家庭之村級社區的兒童福利機構，比如“兒童福利主任”，既能夠實現社會服務體系中“最后一公里”的落實，也能夠促進兒童福利權的實現。

其次，構建政府和社會之間的互動機制，充分發揮政府和社會的協同功效。最為重要的是國家或政府要注重兒童福利權實現社會力量的培育和引導。一是通過法律（政策）引導和鼓勵社會力量參與兒童福利權保障。通過簡化社會組織的登記程序及準入機制，采取免除或返還稅收等稅收優惠措施，激勵社會組織提供兒童福利服務；*參見王素芬：《非營利組織參與社會保障的理論基礎與實現路徑》，載《當代法學》2012年第3期。二是改革國家直接向兒童福利服務機構撥付財物的方式，引入市場競爭機制促進政府與社會組織合作辦福利的機制之形成，實施兒童福利服務政府購買制度，以提高兒童福利權實現的效率和質量；三是建立健全兒童福利行政管理專門人才和兒童福利服務人才培養機制，實現他們的正規化、專業化、職業化。例如，在高等院校開設兒童福利服務專業，培養兒童教育、保健等多層次的高級人才；健全相關專業人才的培養體系、資格認證制度以及評聘程序等。

最后，值得一提的是，社會協同的前提是要明確兒童福利供給中家庭、社會和國家的關系及責任分配模式，只有家庭、社會和國家之間的責任邊界明晰，協同功效才會更強。

（五）國際合作

當今世界已是經濟全球化、社會全球化、信息全球化的大家庭，加強國際合作，特別是經濟和技術方面的援助和合作是實現兒童福利權的重要路徑。為此，我國應當充分利用聯合國兒童基金會、人權事務高級專員辦事處、以及其他聯合國機構與有關機構所提供的技術援助以尊重和滿足有特殊福利需求的兒童，明確接受國際援助劃撥給兒童的比例以實現兒童權利。另外，積極探索各種渠道，包括建立區域間統一數據庫、簽署國家之間的合作戰略、構建地區或國家間的對話機制，以分享促進兒童權利領域的具體經驗和最佳實踐，促進本國兒童福利權的實現。

五、結語

翻閱世界兒童福利史，兒童福利大致經歷了“國王恩賜”——“社會慈善”——“兒童權利”——“國家義務”等幾個階段。中國兒童福利權實現尚處于兒童權利向國家義務過渡時期，兒童福利權國家義務之意識仍處于萌芽階段，兒童福利制度不可避免帶有時代的烙印，即當下的兒童福利權制度和實踐定位均是社會保障制度之下社會福利項目中的一個子項目，這是政府專門向特定的弱者提供的社會服務和基本生活保障，是一種典型的補缺型福利制度，而不是全體兒童福利權的保障與維護。即使是當下適度普惠型兒童福利制度建設之試點，實際上也只是兒童福利的對象由孤殘兒童擴展到其他困境兒童，此種簡單的擴大并沒有包括全部困境兒童，更遑論所有兒童，制度安排的工具性不言而喻。*參見喬東平、謝倩雯：《西方兒童福利理念和政策演變及對中國的啟示》，載《東岳論叢》2014年第11期。應當認識到，兒童福利權是兒童的一項人權，是兒童的基本權利，國家或政府負有尊重、保護和實現的不可推卸之義務。因此，落實國家保障權利之義務的制度設計不能以自身政治目的為向導，而應當以兒童的最大利益為首要考慮。我國兒童福利權實現要恪守兒童權利理念，深化國家義務，增強社會協同，注重立法、行政和司法等手段。唯有如此，兒童才能擁有幸福、美好、健康的童年。

[責任編輯：王德福]

Subject:The National Obligation to Child Welfare Right

Author & unit:WU Pengfei （Law School，Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang Jiangxi 330013,China）

The national obligation to child welfare right is determined by the identity of the ultimate guardian, the main body of human rights obligations and the important provider of public goods, which mainly contain statically minimum obligation and dynamic obligation of respection, protection and promotation. It is the unity of behavior and results of obligations, negative and positive of obligations. Chinese national obligation to child welfare right shows multi dualistic structures that city and countryside, among regions or Provinces, Welfare institutions and original families, and problems of the fragmentation of legislation, the dummy of administrative management, and the absence of the relief programs, which should be rectified and implemented through the way of Legislation, administration, judicature, social coordination, and international cooperation. Only when the concept of children firstly established, child welfare raised for national strategy, the welfare needs to meet the children’s basic survival and improve their quality of life will come true.

child welfare；child welfare right; national obligation; guardianship

2015-07-16

本文系國家社科基金項目《中國兒童福利權保障制度研究》（12BFX093）的階段性成果。

吳鵬飛（1969-），男，江西永豐人，法學博士，江西財經大學法學院、法治政府研究中心副教授，碩士生導師，主要研究方向：人權基礎理論。

D90

A

1009-8003（2015）05-0032-10