論連帶責任的追償權
——以侵權連帶責任為中心的考察

張平華

（煙臺大學 法學院，山東煙臺 264005）

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論連帶責任的追償權
——以侵權連帶責任為中心的考察

張平華

（煙臺大學 法學院，山東煙臺 264005）

追償權推動了統一連帶責任的確立，完善了連帶責任的類型。其理論基礎為當然追償模式，據此，追償權與連帶責任同時成立，但只有責任人履行了義務并導致共同免責，且超過自己份額才能生效；追償權的效力范圍可以超過原權利。在行使程序上，連帶責任之訴為普通共同訴訟，判決應盡量劃分責任份額；原則上，行使追償權應另行起訴，但在符合特定要件時也可依申請執行。

追償權；連帶責任；當然追償模式；普通共同訴訟

多數人責任領域普遍存在著追償權制度，*鄧曾甲先生認為，“追”字含有“事后補辦”、“追究”、“追回”之意，因此，使用“追償”而不是“求償”更適合中國人的心理，有助于對主債務人造成心理上的壓力，這是中國法律中使用“追償”而不是“求償”的重要心理因素。參見鄧曾甲：《中日擔保法律制度比較》，法律出版社1999年版，第116-117頁。目的是先承擔責任者可向其他責任人主張其應承擔的份額，而其中尤以連帶責任的追償權為典型。對此，我國《民法通則》第87條第二句規定：“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”《侵權責任法》第14條規定：“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償?！鄙鲜鰞蓷l分別涉及連帶債務（責任）、侵權連帶責任的追償權，適用范圍有寬窄之分；就整體而言，其給人以追償權是連帶責任應有之義的印象。然而，仔細考察，關于追償權的意義、構成要件與法律效力、行使程序等并非明白無疑，立法和司法實踐上尚存在諸多疑難問題?；诖耍疚牟淮\陋，試以侵權連帶責任為中心對追償權做一番初步考察。

一、連帶責任追償權的意義

縱觀連帶責任演變史可以發現，追償權與連帶責任并非相伴而生，其促進了統一連帶責任制度的確立，完善了連帶責任的類型，具有重要的法律意義。

（一）追償權推動了統一連帶責任制度的確立

1、大陸法系。起初，連帶債務僅能源于雙方或單方意思產生的共同義務，相關債的關系可稱為真正共同連帶之債。雙方的意思起初限于要式口約、文字契約，到優帝時期，任何的合同都可產生連帶之債。羅馬法對真正共同連帶之債的追償問題缺乏原則性規定，*參見張定軍：《連帶債務研究》，中國社會科學出版社2010年版，第33頁。損害賠償和追償完全居于兩個法律層面，當事人只能依據具體法律關系主張追償。*參見Bruce V. Schewe, Martha Quinn Thomas, Prescribing Solidarity: Contributing to the Indemnity Dilemma. 41Louisiana Law Review.665-666 （1981）;[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第296頁；已為清償者如果是合伙人、經營管理人、共同繼承人、共有人，可分別提起合伙之訴、委托之訴、遺產分割之訴、共有物分割之訴。如果不存在上述具體法律關系，已為清償者只能依據法律照顧原則獲得追償，例如，“訴權轉讓照顧”和“訴權劃分照顧”。*前者即清償人在清償前要求債權人把債權轉讓給自己；后者意指在場的、有清償能力的多個擔保人劃分訴權。參見[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第297頁。正如侵權之債要晚于合同之債一樣，侵權連帶責任也要晚于違約連帶責任。多數人侵權責任的發展要求人們在真正共同連帶之外承認不真正共同連帶責任。其中如何完善追償權制度成為重要的催化劑：在多數侵權人的場合，本來債務人須承擔罰金責任，受害人可對各犯分別起訴，獲得數次受償，不享有追償權。*參見[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第224-225頁。優帝時期上述做法飽受質疑，學說開始認為各犯雖有賠償全部損失的義務，但一經完全賠償，其他共犯即可免責，若債權人重復追訴，被訴者可以主張“欺詐抗辯”。*參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館2014年版，第891頁。同時，已清償者可向其他債務人追償。關于追償規則，烏爾比安認為，就共同監護人而言，他可以要求其他監護人轉讓訴權；如果因其疏忽導致不能主張訴權轉讓的，他還可以提起擴用之訴（utilis actio）*擴用之訴又稱擬制訴訟，是裁判官通過對市民法訴訟的擬制，將自己的管轄權范圍擴展到了原直接訴訟所未涵蓋的當事人和案件上。參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第23頁。。這一規則也適用于故意共同侵權外的其他案型。若當事人之間存在具體的合同關系，他們也可以提起類似于共同連帶之債的追償之訴。*參見張定軍：《連帶債務研究》，中國社會科學出版社2010年版，第36-37頁。后世在繼受羅馬法的過程中，逐步產生了于連帶責任之內普遍設立追償權的觀念。德國普通法先是將連帶責任分為共同連帶責任和單純連帶責任。其中，共同連帶須通過當事人的意思成立；單純連帶非依當事人的意思成立，對二者適用不同的法律規則。后來，《普魯士普通邦法》（1794）完全將共同連帶和單純連帶等同視之，為基于合同的共同連帶所設計的規則被實務毫無差別地適用于基于侵權產生的單純連帶。

2、英美法系。早期英美法基于衡平法上的“潔手原則”不承認連帶責任的追償權：“不合法或不道德的事情不能成為法律訴訟的理由”（ex turpi causa non oritur actio）。*參見Abner H. Silver, Aspect of the Right of Contribution among Tortfeasors, 33Temple Law Quarterly. 432（1960）.追償權的缺失導致連帶責任人內部失去平衡，從而使連帶責任僅適用于協同行為等有限的類型。*參見Cheap, John J. Jr. Contribution and Indemnity Collide with Comparative Negligence - The New Doctrine of Equitable Indemnity, 18 Santa Clara L. Rev. 779 （1978）.至1935年，英國《已婚婦女及侵權行為改正法》廢止了“潔手原則”，承認故意侵權人也可享有追償權。1978年的《民事責任（分擔）法》則承認了一般意義上的追償權，連帶責任成為一項一般性的法律制度。*參見W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp.71-72.美國法直到1939年才以示范法的形式（《統一侵權責任分擔法》）承認連帶責任追償權。1955年后，追償權在美國各州逐步確立，聯邦法院也在多數情況下認可侵權連帶責任追償權。*參見Joseph Angland, Joint and Several Liability, Contribution, and Claim Reduction, ABA Section of Antitrust Law. 2374（2008）.2000年，故意侵權的追償權由《美國侵權法重述·第三次》確認。隨著對追償權的承認，責任人對外承擔連帶責任者可通過追償權實現緩沖，立法者就有理由擴張連帶責任的范圍。甚至，追償權的有無或其可行性也可以成為是否承擔連帶責任的決定性要件。如在Wooten案中，路易斯安那州法院指出：“責任人各負賠償受害人全部債務的事實，并非承擔連帶責任的充分要件?！堵芬姿拱材侵菝穹ǖ洹返?103條賦予連帶債務人追償權，但本案中兒子無法從父親處獲得追償，因而二者并不承擔連帶責任。”*Bruce V. Schewe, Martha Quinn Thomas, Prescribing Solidarity: Contributing to the Indemnity Dilemma. 41Louisiana Law Review. 679 （1981）.

簡單梳理連帶責任制度的演化歷程可見，追償權并非連帶責任的派生品，甚至對連帶責任之制度演變起著決定性作用。早期法置重于債權人的“安全”和“方便”而忽視對債務人的保護，無法建立內外并存的連帶債務關系，不得不依賴于連帶債務關系以外的其他關系來實現追償。當追償權僅能依據具體法律關系、法律照顧或衡平法原則成為適用之例外時，連帶責任人內部很容易失去平衡，連帶責任的適用范圍也就較窄。*例如，我國《侵權責任法》第34條未規定雇主的追償權，進而也沒有承認雇主和雇員的連帶責任。一般意義上的追償權實現了連帶責任人內部平衡，紓解了責任人先期承擔責任的壓力，也放開了立法者的手腳，使連帶責任的范圍大大擴張。正是因為追償權的確立，侵權連帶責任才成為連帶責任的重要類型。追償權制度的確立使連帶責任得以形成內外結合的法律關系，即對外債務人不分彼此先后承擔全部責任，對內已為清償者可以向其他債務人追償。

（二）追償權完善了連帶責任的類型

人們普遍認為只要具備了特定的發生根據，自然會產生連帶責任，連帶責任的效力上沒有什么差別，其類型化的差異主要體現在發生根據上。其實不然，如果說對外效力（債務人不分彼此先后承擔全部責任）體現了第一次利益平衡，則對內效力（已為清償者可以向其他債務人追償）體現了第二次利益平衡。受福利國家、保護弱者等公共政策的影響，當代社會無論在立法還是司法上容易在第一次利益平衡時出現過度保護受害人、肆意擴張連帶責任適用范圍的傾向。這種利益失衡的格局有賴于第二次利益平衡予以重建，從這一角度看，第二次利益平衡并非第一次利益平衡的附屬品，很大程度上可以決定第一次利益平衡可否順利地實現。隨著人們對法律效力上的關注，連帶責任的內涵得以擴張，可以包容不真正連帶、補充（連帶）責任等，類型上得以最大限度地泛化。其中，不同連帶責任的追償權具有明顯的差別，由于追償權涉及連帶責任的效力，以追償權為依據進行的分類就更具決定意義。

1、追償權與“意定-法定”連帶責任。如同意定之債和法定之債的劃分，連帶責任也有“意定”和“法定”之分。盡管這一分類主要是依據連帶責任的發生根據，但必須承認兩者的追償權也存在明顯區別，尤其是追償程度不同。一般而言，意定連帶責任的追償程度要高于侵權連帶責任。侵權連帶責任須基于行為人的過錯程度或原因力分擔責任，一般不存在終局責任人。*羅格斯因而將追償權區分為分攤權（right of contribution）和補償權（indemnity right）。參見W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International2004, pp.3.還有學者基于語義的考察，認為二者乃有本質上的區別。參見王竹：《論連帶責任分攤權》，載《法律科學》2010年第3期。而意定連帶責任則不同，連帶保證人可通過追償權使債務人承擔最終責任，其與主債務人之間往往并無內部分擔之說。*邱聰智：《新訂債法各論》（下），元照出版有限公司2003年版，第602頁。

2、追償權與“真正-不真正”連帶責任。民法典統一規定的連帶債務往往將其本質歸為數個債務人負有同一給付目的，任何債務人的給付都會導致整個債務的消滅。然而，共同的給付目的的表述過于含糊，特別是對追償權有無之忽視導致學說上出現了真正連帶與不真正連帶的爭論。*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第609頁。其實，區分真正連帶責任和不真正連帶責任的關鍵也在追償權。Wolfgang Thiele認為，完善連帶責任的構成要件，無需其他法定的概念特征，只需提到追償權的特別規定即可。申言之，“一個多數債務人之債務如果不具備內部連帶的效力，不論其發生之規范基礎是否為法律，皆非真正的連帶債務?！?黃茂榮：《多數債務人或債權人之債》，載《植根雜志》2004年第3期。這就是說，所謂不真正連帶責任指數個債務人負有同一給付目的，但其中享有追償權者是不真正責任人，不享有追償權而需要承擔終局責任者是真正責任人。

3、追償權與“真正-補充”連帶責任。連帶責任的要害是無差別對待全體責任人，要求其不分彼此先后對受害人承擔全部責任。實踐中，責任人之間可存在地位差別，表現為責任承擔上順位或范圍的差別。例如，我國《侵權責任法》第34條第2款規定的勞務派遣單位的補充責任，37條第2款規定的安全保障義務人的補充責任，第40條規定的教育機構對無限制行為能力人所受人身損害的補充責任。區分補充責任和真正連帶責任的關鍵也在追償權。其一，補充責任可分為“真正的補充責任”和“相應的補充責任”，*后者指要于后順位情形下承擔與自己的過錯或原因力相適應的責任，這一規定使“相應的補充責任”接近于按份責任，進而很多學者認為，相應的補充責任人不應該再享有追償權。無論何種補充責任，責任人都應享有追償權，藉此確保補充責任人的地位，避免立法失衡，只不過“相應的補充責任”中補充責任人限于承擔與其過錯或原因力相適應的責任范圍。其二，補充責任既為后順位責任人，應享有承擔先順位責任的抗辯權?？罐q無效或放棄抗辯權的，才負有履行義務，才具備履行追償權的條件。

我國侵權法于真正連帶責任之外承認了不真正連帶責任和補充責任，卻未準確厘定其追償權，從而導致實務上不同責任類型的混淆，帶來了一些適用難題。例如，《侵權責任法》第43條規定：“因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。產品缺陷由生產者造成的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。因銷售者的過錯使產品存在缺陷的，生產者賠償后，有權向銷售者追償?！北緱l并未明確損害由生產者、銷售者造成時，銷售者、生產者所享有追償權的范圍或程度，導致人們常把產品責任誤認為真正的連帶責任。第37條規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”本條規定管理人或者組織者的相應的補充責任，卻沒有規定追償權，存在明顯的法律漏洞。

（三）追償權的理論基礎

當代法普遍認可了連帶責任追償權，并深入探討了追償權的理論基礎，形成了不同的學說：

1、當然追償模式。德國、馬耳他法認為追償權是內在于連帶責任的權利，在連帶債務成立時即已產生，是連帶責任人當然享有的、獨立的請求權，履行超出自己份額的連帶債務人可據此向其他債務人追償。*參見杜景林、盧諶：《德國民法典評注：總則·債法·物權》，法律出版社2011年版，第212頁；李飛譯：《馬耳他民法典》，齊云校，廈門大學出版社2012年版，第234-235頁；至于當然追償的根據，有學者認為，追償權是基于法律使各債務人公平負擔之政策考量而生。也有學者認為，在債務人內部通常都具有共同分擔的主觀關系，這種主觀關系是追償權的根據。還有學者認為，債務人間的追償權為固有權利，每一債務人在對他人負擔之固有義務上具有類似于保證人的地位，對于超出固有義務的部分，可以基于保證人的地位獲得追償。

2、法定權利移轉或代位權模式。瑞士、阿爾及利亞、埃塞俄比亞等國民法認為，追償權并非內在于連帶責任，其與連帶責任也不是同時產生，而是外在于連帶責任，基于法律的規定，是因為債務人履行債務后承受了原債務，因為債權人的權利及從權利一并移轉給債務人而生。*參見W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp.108；黃文煌譯：《埃及民法典》，蔣軍洲校，廈門大學出版社2008年版，第44頁；尹田譯：《阿爾及利亞民法典》，廈門大學出版社2013年版，第28頁；薛軍譯：《埃塞爾比亞民法典》，廈門大學出版社2013年版，第267頁；徐滌宇譯：《智利共和國民法典》，北京大學出版社2014年版，第236頁。也有日本學者指出，日本民法第442條（關于連帶債務的一般規定）所確立的追償權源于債務人清償債務后獲得的法定代位權。*參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第133頁。《法國民法典》1213條規定：“對債權人連帶締結的債務，在諸債務人之間當然分開負擔；在諸債務人之間，每一個人僅就其應當負擔的債務數額與部分承擔義務?！边@似乎是對追償權當然性質的認可。不過，依該法典第1251條，有義務與他人共同清償債務，或者有義務為他人清償債務，因而有利益清償債務并已進行清償者，依法當然產生代位權。據此，主流學說認為，追償權基礎乃是對債權人的代位權。*參見W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp.292.法國最高法院亦明言：“兩行為人因共同過錯引起同一項損害，其中對受害人進行了全部賠償的行為人，由于法定代位之效力，對另一行為人僅在其責任限度內享有求償權?！?《法國民法典》，羅結珍譯.法律出版社2005年版，第1091頁。

3、不當得利或稱無因管理模式：該模式也認為追償權并非與連帶責任相伴而生，但追償權之發生原因是民法上的不當得利或無因管理制度。1939年，美國《統一侵權責任分擔法案》承認連帶責任追償權，并明確以不當得利為追償權的理論基礎。*參見張鐵薇：《共同侵權制度研究》，人民法院出版社2013年版，第252頁。此外，路易斯安那州由于繼受了法國法，亦采納了代位追償的立場。婁愛華譯：《路易斯安那民法典》，胡雪梅校，廈門大學出版社2010年版，第203頁。日本有學者認為從連帶債務的性質中并不能當然得出追償權，追償權是不當得利返還請求權，*參見日]柚木馨：《判例債權法總論》（下），有斐閣出版，第261頁，轉引自孫森淼：《民法債編總論》，臺北出版社1982年版，第896頁?；蛘咭驗楣芾砥渌麄鶆杖说氖聞斩a生的無因管理之債。*參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第188頁。

除此之外，荷蘭兼從代位權和不當得利角度解釋追償權。*W.V.H. Rogers （Ed.）, Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International 2004, pp. 292.歐洲侵權法小組則在《歐洲侵權法原則》中，對追償權作出了“最大公約數”處理，該“原則”第9：102條第1款規定：“承擔了連帶責任的人，可以向對同一損害承擔責任的其他人追償。這一權利不影響下列事項：當事人之間決定損失分配的合同；法律規定：因法定代位（法定債權讓與）或基于不當得利的追償權。”*歐洲侵權法小組：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏等譯，法律出版社2009年版，第198頁。

4、本文贊成當然追償模式。法定權利移轉或代位權、不當得利或稱無因管理模式的共同缺陷是借助于連帶責任之外的法律制度確立追償權，使追償權外在于連帶責任，增加了追償權的成立要件，延緩了追償權的產生，對連帶責任人并不有利。再有，不當得利是無合法原因而使他人受損自己獲利的情形。既然各債務人負有全部清償的義務，相關清償行為既然是履行自己義務，就稱不上無合法原因，何談使自己受損、他人獲利？無因管理的要害是因管理他人事務發生債務，這與連帶責任的本質規定明顯不合。因為連帶責任人對外承擔全部責任卻是在履行自己的債務，而不是管理他人的事務。

在承認當然追償模式的前提下，還須進一步探討當然追償的根據。在已有的學說中，“公平原則為法律的基本原則，將其作為追償權存在的法理依據，應為宏觀的思考，并未深入具體制度的內部，略顯空洞?！?張鐵薇：《共同侵權制度研究》，人民法院出版社2013年版，第253頁。相互保證說一方面仍未能認識到追償權的當然追償性質，另一方面因系基于學說之擬制，理論基礎難以使人信服。尤其在侵權的場合，明顯無保證意思之發生。連帶責任的發生依據有意定和法定之分，據此，學者用主觀共同或客觀共同闡釋連帶責任追償權的發生根據。然而，主觀共同說較好地解釋了意定連帶責任追償權，但卻不能適用于侵權連帶責任。如果說共同侵權存在主觀共同關系尚可理解的話，則在共同危險行為、分別實施但均足以造成全部損害的連帶責任以及特殊連帶責任，殊難認定。因而，單靠主觀共同或客觀共同不足以說明不同類型的追償權。申言之，主觀共同或客觀共同只是從某一側面闡明了連帶責任的發生根據，卻不能全面覆蓋連帶責任追償權的發生根據。主觀共同或客觀共同當然有利于確定不同侵權人對損害的過錯比例或原因力，進而可以確定追償權的范圍。但這已經涉及肯定追償權為前提的后續工作。

我們認為，連帶責任要求數個責任人作為整體對外負全部賠償義務，而追償權是為了兼顧對債權人的優越保護和債務人的內部均衡，在內部尋求法律上利益平衡的工具。在當代法律制度環境下，只要承認對外承擔連帶責任，就一定要承認追償權，追償權的范圍和程度不同，也會對應于不同的連帶責任（包括不真正連帶、補充責任）?；诖?，我們贊成德國學者埃曼的下列見解：“任何一個債務人清償債務超出其份額的，必然存在一個對內的補償請求權，這才體現出連帶債務的‘真正本質’?！?參見張定軍：《連帶債務研究》，中國社會科學出版社2010年版，第163-164頁。我國法律認定追償權是連帶責任的題中之意，屬于當然追償模式?！睹穹ㄍ▌t》第87條規定：“負有連帶義務的每個債務人，都有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額?！薄肚謾嘭熑畏ā返?4條規定：“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償?！?/p>

即便承認追償權屬于當然產生的權利，也不能否定在追償的場合下還存在法定的債權移轉或代位權。*如《德國民法典》426條第2款規定：“一個連帶債務人向債權人清償，并且可以向其他的債務人請求補償的，債權人對其他債務人享有的債權，移轉于該連帶債務人?！标P于兩者的關系，一說為競合說，我國有學者認為，未來民法典有必要確立法定債權移轉的相關規則，基于追償權與法定債權移轉形成兩個請求權，發生請求權競合，求償權人可以選擇行使一種權利。*參見宋剛：《論連帶債務中的追償權行使》，載《政治與法律》2014年第5期。另一說為強化求償關系說，即基于法定債權移轉而承受的權利純為強化債務人間之內部求償關系而設。“因求償權系為消滅連帶債務行為之債務人新生之權利，原債權附有擔保，亦非求償權所得主張，民法為加強求償權之效力，特賦予求償權人于求償范圍內，承受債權人之權利?！?陳猷龍：《民法債編總論》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第281頁；[日]我妻榮：《中國民法債編總則論》，洪錫恒譯，中國政法大學出版社2003年版，第222頁。我們基本贊成競合說。所謂的強化求償關系說主要適用于意定連帶責任，意定連帶責任可能事先存在擔保權利，因債權移轉取得作為擔保的從權利，強化求償權利的意義較大。而侵權連帶責任的追償權人僅享有追償范圍內的主債權，強化求償權利的意義不大。

二、追償權的構成要件及法律效力

在當然追償模式下，連帶責任和追償權應同時產生。只不過，在通常情形下，追償權處于潛伏狀態，僅在條件具備時，方能發生法律效力。從這一意義說，所謂追償權的構成要件，實為追償權的生效條件或行使條件，追償權的行使行為是附條件的民事行為。*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第664頁。

（一）追償權的構成要件

一般認為，追償權的構成要件包括：責任人履行了義務并導致共同免責；須該責任人履行的義務超過其應分擔的部分。*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第666頁；[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第383-384頁；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第154頁。

1、責任人履行了義務并導致共同免責。只有責任人履行了義務并導致全體責任人共同免責，才能行使追償權。例外情形下，責任人雖未履行義務，也可以提前行使追償權。例如，依臺灣地區“破產法”第105條規定：“數人就同一給付各負全部履行責任者，其中一人或數人受破產宣告時，其他共同債務人得以將來求償權之總額，為破產債權而行使其權利。但債權人已以其債權總額為破產債權行使權利者，不在此限?！贝送?，履行義務者須沒有過錯，否則，也可喪失求償權。例如，在債務已超訴訟時效的，如責任人未進行抗辯而履行義務，則其不得行使追償權。

連帶責任的效力有絕對效力與相對效力之分，人們普遍承認，凡是為了簡化法律關系、避免循環求償往往承認產生絕對效力。*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第650頁；[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第363-364頁。發生絕對效力，則一個或部分責任人消滅債的事由，將導致其他責任人共同免責，進而產生追償問題。一般而言，依連帶債務單一目的而發生絕對效力的事由有如下幾種：清償及可視為清償的事由、代物清償、提存、抵銷、債權人遲延等。*[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第364頁。限于篇幅，本文對共同免責的事由不予展開，惟須說明：

（1）責任人之一能否就其他責任人對債權人的債權主張抵銷？《意大利民法典》、《埃及民法典》、《韓國民法典》、《日本民法典》以及我國臺灣地區“民法”予以肯定；《德國民法典》、《阿爾及利亞民法典》則明確禁止。本文對此持否定意見：此種抵銷權無從實現簡化法律關系、避免求償往復的目的。再者，如果說意定連帶責任的責任人事先存在足夠的預見，賦予責任人上述抵銷權尚可理解，則法定連帶責任人事先對抵銷缺乏足夠的預見，賦予上述抵銷權將嚴重偏離意思自治，干預當事人的選擇權。

（2）債權人對責任人之一的免除行為是否會導致共同免責進而產生追償權？*關于免除發生相對效力還是絕對效力的問題，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第654頁；[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第371-373頁。首先指出，關于免除的意思表示應于連帶責任履行之前做出，否則，這種免除不涉及共同免責問題。對此，我國有判決予以明確承認：“被告蔡志斌主張其已與賠償權利人李某達成和解，無需承擔賠償責任，但未舉證證明李某于原告代為履行之前即放棄賠償權利，故相關抗辯缺乏事實與法律依據，本院不予支持?！?《佘慶勇訴蔡志斌追償權糾紛案》，莆田市涵江區人民法院（2012）涵民初字第2299號民事判決書。其次，如果免除以單方意思表示的方式做出，且意思表示中明確具有同時免除其他責任人的意思，則免責效力可及于其他責任人。此時，法官不應當然根據免除責任人之一的意思表示，當然推定免除其他責任人的責任。*《西班牙民法典》第1146條規定：“連帶債務人中，任何一位債務人可以支付所有債務的情形下，債權人對某一債務人債務的免除，不當然意味著對其他連帶債務人責任的免除?！眳⒁娕藷?、馬琴譯：《西班牙民法典》，中國政法大學出版社2013年版，第306頁。最后，如果免除是以受害人與個別責任人和解協議的方式做出的，我國理論和實務中也多不支持該協議當然對其他責任人生效。*參見沈楊：《共同侵權后的個別和解與連帶責任的承擔》，《中國知識產權報》2004年1月10日；滕威：《權利人免除部分連帶責任人責任之效力》，載《人民司法·案例》2013年第22期。這是因為和解協議具有相對性原則，原則上只會在雙方當事人之間發揮效力。在比較法上，個別和解協議是否對其他責任人有效取決于合同解釋的結論。*參見Kornhauser,Lewis A.,Revesz &Richard L.,Settlements under Joint and Several Liability ,68 N.Y.U. L. Rev. 427 （1993）; Miriam Ben-Porath ,Extinction of Cause of Action by Release or Covenant not to Sue,4Iserial Law Review201（1969）.一般地認為，如果和解協議明顯違反誠信原則，特別是具備侵害其他責任人的意圖時，不能生效；如果連帶責任的整體性強，特別是基于共同故意實施的侵權，則可以解釋為單獨對一個責任人免除意思，也對其他被告也生效。

2、履行部分超出自己份額。關于責任人履行到何種程度才能行使追償權的問題，比較法上存在全部履行說、份額說和比例說三種模式。

（1）全部履行說。法國、巴西、阿根廷、美國路易斯安那州采納了全部履行說，規定追償權以債務人全部履行債務為前提。該說的優點是：其一，可以簡明處理法律關系，使連帶責任人之間的權利義務關系處于確定狀態，避免多次追償、多次訴訟。其二，可以從追償權的層面要求債務人履行全部債務，強化對債權人的保護。該說的不足是：其一，盡管各債務人對債權人均負全部賠償義務，但債權人享有選擇的權利，既可以要求全部履行，也可以要求部分履行。如果只有全部履行才能行使追償權將限制債權人的選擇權。其二，全部賠償說對追償權提出了過高的要求，未全部履行就無法追償，進而模糊了追償權的獨立屬性，背離了當然追償模式下追償權應與連帶責任同時產生的要求，使追償權成為外部賠償關系的附庸。

（2）份額說。瑞士、葡萄牙、韓國、埃塞俄比亞以及我國臺灣地區采納了份額說，認為只有超出應負擔份額的免責行為才可以行使追償權；未超過負擔份額的免責行為僅為履行自己之債務，不得對他債務人行使追償權。*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第667頁。該說彌補了全部履行說的不足，符合追償權的本質，但有的情況下負擔份額之確定并非易事，待確定責任人超出應負擔份額時才能行使追償權將增加法律關系的不確定性，不利于保護責任人。

（3）比例說。該說認為，即便責任人的履行未超過自己份額也可以依比例進行追償。日本裁判意見認為，從作為連帶債務的追償權基礎的共同負擔思想角度而言，連帶債務人間的負擔部分，與其認為是一定債務額，不如認定為是一定比例，只要為共同免責而付出，在這一比例下分擔才是符合公平的。*參見[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第384頁；孫森焱：《民法債編總論》（下），文太印刷企業有限公司1979年版，第885頁。藉此，比例說也可以免除責任人過多履行義務的擔憂，客觀上可以避免有資力者承擔過重的責任。*參見孫森焱：《民法債編總論》（下），文太印刷企業有限公司1979年版，第884頁；陳猷龍：《民法債編總論》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第279頁；邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學出版社 2003 年版，第 401 頁。應該說，在責任人均有資力的時候，在責任的最后承擔上，比例說與份額說并沒有多大的區別。但從實踐層面觀之，依比例行使追償勢必導致求償反復。*[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第189頁。

《民法通則》第87條第2句規定：“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”從文義上看，所謂的“履行了義務”指履行了全部賠償義務?！肚謾嘭熑畏ú莅溉龑徃濉吩幎ǎ骸俺袚B帶責任后，連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定的，平均承擔賠償責任?！睂Υ耍袑＜姨岢?，“承擔連帶責任后”的規定對于承擔賠償責任的侵權人來說，有時會不公平，使其責任過重，造成只有在承擔了全部責任之后才能請求確定各自承擔的賠償數額，提起責任分擔之訴，增加訴訟成本。基于此，《侵權責任法》第14條摒棄《民法通則》和“侵權責任法草案三審稿”的做法，規定連帶責任追償權以支付超出自己賠償數額為要件，這一做法值得肯定。

3、故意侵權人可否享有追償權？羅馬法上，如果已為清償者主觀上是不誠實的、惡意的，則債務人不享有追償權。*參見張定軍：《連帶債務研究》，中國社會科學出版社2010年版，第35頁。英美法的潔手原則也曾經限制了故意侵權人的追償權。我國臺灣地區也有裁判同此立場。*參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社2005年版，第59-61頁。誠然，如果從不當得利或代位權入手，不合法或不道德的事情不能使之享有追償權。如果承認追償權的當然屬性，從連帶責任內部關系出發，由于損害之發生系各行為人共同的過錯、原因力導致，各責任人仍應就其過錯、原因力分擔損害，故即便責任人主觀上是故意，也不能喪失追償權。教唆、幫助侵權者盡管主觀上是故意，但也應享有追償權。*參見王竹：《論教唆行為與幫助行為的侵權責任》，載《法學論壇》2011年第5期。

（二）追償權的效力

1、相對人。按照《民法通則》第87條的規定，追償權的相對人是“其他負有連帶義務的人”?！肚謾嘭熑畏ā返?4條的規定，追償權的相對人是“其他連帶責任人”。從字面文義看，所有的其他連帶責任人都是追償權的相對人，包括了已經或未履行賠償責任的人，當然，已經履行相應份額的責任人可以提出抗辯；相對人不以具備履行能力為必要，是否存在外逃、下落不明等情形也在所不問，如果相對人一開始沒有履行能力后來履行能力得以回復，則應進行新的補償。因為特定相對人無履行能力使追償權未能實現的部分，應該在全體有負擔能力的人之間進行分配。例如，A、B、C三人為G的連帶債務人。A、B各應負擔1/4，C應負擔1/2。G請求A履行了全部給付。如果B無履行能力，則應將B應負擔部分按照1:2比例在A、C之間分配，這樣A可以向C主張的份額應該是1/2+2/12=2/3。*[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第613頁。

2、效力范圍。比較法上，追償權的效力范圍寬窄不一。《法國民法典》、《埃及民法典》范圍最窄，只能請求償還各債務人應負擔的債務額；《菲律賓民法典》尚包含已清償債務額的利息。*參見蔣軍洲譯：《菲律賓民法典》，廈門大學出版社2011年版，第165頁。日本民法、韓國民法范圍最寬，包含他債務人各自負擔部分、清償免責后之法定利息、無法避免之費用及其他損害賠償。*參見李祖蔭：《比較民法·債編通則》，中國方正出版社2006年版，第193頁。按照我國《民法通則》第87條、《侵權責任法》第14條之規定，追償權人僅能請求超出自己分擔部分的給付額。我們認為，追償權是獨立、當然發生的權利，其不同于法定債權讓與承受受害人的債權或者代位權，效力范圍不必嚴格限定于原權利。基于此，追償權應當包含如下部分：

（1）超過自己分擔部分的給付額。依《侵權責任法》第14條規定，關于連帶責任內部責任份額的劃分，原則上應按照責任大小確定，例外的可以平均承擔責任。至于責任大小，則應綜合過錯程度、原因力等因素予以確定。此外，在當事人沒有異議的前提下，實務中也有依據有關行政部門所做的“事故調查報告”等認定責任份額的。*參見《廣州市南誼房地產開發有限公司等與廣東建筑工程機械施工有限公司等代墊賠償款糾紛案》，廣東省高級人民法院（2009）粵高法民二終字第83號民事判決書；《徐州市振州保安服務有限公司與徐州中材裝備重型機械有限公司追償權糾紛上訴案》，江蘇省徐州市中級人民法院（2013）徐商終字第0568號民事判決書。

（2）自免責時起超過自己分擔部分給付額的利息。利息是金錢債務的法定孳息，應屬于追償權的效力范圍，法律應予支持。*《臺灣地區民法典》281條；《日本民法典》第442條。值得注意的是，我國也有判決予以否認：“對原告主張的先行墊付執行款96458元的利息自墊付之日起按銀行同期同類貸款利率計算，由于沒有法律依據不予支持?！?參見《閩清縣聯順交通運輸有限公司訴黃忠輝等道路交通事故人身損害賠償糾紛案》，福建省閩清縣人民法院（2010）梅民初字第210號民事判決書。“賠償利息損失不符合誠實信用原則和公平責任原則?！?參見《廣州市南誼房地產開發有限公司等與廣東建筑工程機械施工有限公司等代墊賠償款糾紛案》，廣東省高級人民法院（2009）粵高法民二終字第83號民事判決書。

（3）為共同免責行為而進一步產生的損害或費用。這就須排除因債務人應單獨負責的事由所致的損害或費用。*陳猷龍：《民法債編總論》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第280頁。為限縮損害或費用的范圍，只有非出于自己過失，而實屬不可避免者方可追償。*參見戴修瓚：《民法債編總論》（下），會文棠新記書局1947年版，第355-356頁。

（4）訴訟費用、執行費用等。多數學者承認，只要此種費用也是為共同免責而支出也應屬于追償的范圍。*參見[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第385頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第591頁；宋剛：《論連帶債務中的追償權之行使》，載《政治與法律》2014年第5期。我國司法實踐中，多數判決也予以承認。*參見《福州中外運裕國儲運有限公司訴陳學潮道路交通事故人身損害賠償糾紛案》，福建省閩清縣人民法院（2010）梅民初字第2342號民事判決書；《某公司訴某公司追償權糾紛案》，南京市玄武區人民法院（2012）玄商初字第26號民事判決書；《廈門公交集團海滄公共交通有限公司訴溫國強追償權糾紛案》，福建省廈門市海滄區人民法院（2013）海民初字第157號民事判決書。

3、追償權的訴訟時效。如果承認求償權的法律性質為權利的法定轉移或代位權，屬于轉移取得的權利，應嚴格限于原有權利而不能超越，追償權的訴訟時效應當適用連帶責任基礎法律關系的訴訟時效，即如果造成人身損害的追償權的訴訟時效為1年。本文則認為，由于追償權并非基于法定轉移而是當然產生的權利，其訴訟時效不同于主債權的訴訟時效，故應自滿足行使條件之日起開始計算，并適用2年的一般時效。

三、追償權的行使程序

追償權的行使以訴訟方式為最終保障，其行使程序涉及兩個基本問題：一是如何以合理的訴訟結構確定損害賠償的總額及各責任人的自有份額，其中的焦點問題是連帶責任之訴是否為必要共同訴訟；二是如何解決連帶責任之訴和追償之訴的關系。

（一）連帶責任之訴是否為必要共同訴訟？

民事訴訟法的共同訴訟可分為必要共同訴訟、普通共同訴訟。關于連帶責任的訴訟形態問題，我國法幾經變化。推動制度變化的兩條主線是：實體法和程序法的互動；當事人訴訟選擇權和法院職權干預的關系。

最初，《民法通則》對連帶責任、共同侵權只做了原則性規定，無從判斷實體法的態度，但相關司法解釋將共同侵權、連帶責任列為必要共同訴訟，明確強調法院職權，否定當事人的選擇權。*《最高人民法院關于審理合伙型聯營體和個人合伙對外債務糾紛案件應否一并確定合伙內部各方的債務份額的復函》（法函[1992]34號）規定連帶責任之訴為普通共同訴訟。但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發[1992]22號）改變了上述立場，其第53條：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告?！焙髞恚蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律問題若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）將共同侵權之訴明確為必要共同訴訟。該解釋第5條規定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任?！睂Υ耍穹▽W界多認為其限制了受害人的選擇權，背離了連帶責任的傳統或本質，進而使之背負上了“破壞了侵權連帶責任純潔性”*楊立新：《應當維護侵權連帶責任的純潔性》，載《判解研究》2004年第6期。的惡名?！肚謾嘭熑畏ā访鞔_規定了連帶責任債權人的選擇權，該法第13條規定：“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。”明確拋棄連帶責任訴訟形態為必要共同訴訟的做法。*參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第82-83頁；陳現杰主編：《中華人民共和國侵權責任法條文理解與案例解析》，中國法制出版社2010年版，第47頁。解釋上認為，連帶責任的訴訟形態為普通共同訴訟。

然而，《侵權責任法》的撥亂反正并未導致“法釋[2003]20號”當然失效。實務上還有可能一律按依職權追加共同被告處理。*王亞新：《“主體/客體”相互視角下的共同訴訟》，載《當代法學》2015年第1期。這在事實上導致司法實踐中連帶責任之訴原則上適用必要共同訴訟。依據彭熙海教授的考察，在2006年至2010年間，對連帶責任采必要共同訴訟的案件占研究對象的80%，而普通共同訴訟僅占研究對象的20%。*詳見彭熙海：《民事連帶責任司法裁判研究》，湘潭大學出版社2013年版，第96-99頁。但《侵權責任法》實施之后，這種現象也沒有得到明顯改觀。*本文以《侵權責任法》第14條為關鍵詞收集了52個追償權案例作為研究對象，結果發現：合并審理的共同訴訟（含必要共同訴訟和普通共同訴訟）為46個，未予合并審理的普通共同訴訟案件有5個，前者也接近研究對象的90%。

本文認為，連帶責任之訴的確應為普通共同訴訟。連帶債務（或責任）為復數債務（或責任），*參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第640-641頁。具有單獨性和整體性，各個責任單獨看來都合乎責任構成要件，合在一起又整體成立連帶責任。對連帶責任適用必要共同訴訟，只看到了整體性忽視了單獨性，剝奪了債權人的選擇權，限制了當事人的訴權。*參見張鳳翔：《連帶責任的司法實踐》，上海人民出版社2006年版，第94頁。從債權實現角度看，在侵權連帶責任中，如果規定其為（類似）必要共同訴訟，一旦行為人逃逸無法到案，將使訴訟無法進行，反而不利于實現債權。從比較法上看，傳統大陸法系的連帶責任之訴也已突破必要共同訴訟而進入普通共同訴訟時期。*肖建國、黃忠順：《數人侵權責任訴訟模式研究》，載《國家檢察官學院學報》2012年第4期。另請參見尹偉民：《連帶責任訴訟形態的選擇》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2010年第3期；盧正敏、齊樹潔：《連帶債務共同訴訟關系之探討》，載《現代法學》2008年第1期。然而，這并不意味著審判只尊重當事人的選擇權，法院不得依職權進行干預。實務上應結合具體情形予以區別對待：其一，當事人不聲明連帶責任或共同侵權，完全按照單獨侵權起訴的，法院應該尊重當事人的選擇。判決也不會涉及責任承擔或追償權問題。其二，當事人聲明連帶責任或共同侵權，但只起訴部分責任人的，如果責任的整體性或事實的整體性要求較高，法院經審查認為確有必要的，可以依職權通知其他責任人參加訴訟。其三，當事人聲明連帶責任或共同侵權，但只起訴部分責任人的，如果責任的整體性或事實的整體性要求不高，法院經審查認為不存在合并審理的必要的（例如掛靠車交通事故致害）或者是因為部分侵權人逃逸無從尋覓的，則按照原告的請求確定當事人。

關于訴訟中責任份額的確定，法律未予明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理合伙型聯營體和個人合伙對外債務糾紛案件應否一并確定合伙內部各方的債務份額的復函》（法函[1992]34號）第一句規定：“如果聯營體成員之間、合伙人之間權利義務關系明確，聯營體各成員、各合伙人承擔債務的份額容易確定，各聯營體成員、合伙人之間爭議不大的，為簡化訴訟程序，可以在審理合伙型聯營體、個人合伙對外債務糾紛案件時一并確定聯營、合伙各方承擔債務的份額?！绷⒎C關對《侵權責任法》的釋義認為：“法院只判決各侵權人承擔連帶責任，原則上不在判決書中對各侵權人的賠償數額進行分割。但是，如果連帶責任是確定的，在被侵權人起訴后，責任人也請求法院明確各自責任的份額，那么法院在判決責任人對被侵權人承擔連帶責任外，可以根據各連帶責任人過錯程度等一并判決其承擔連帶責任的份額。”*王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第84-85頁。據此，在權利義務明確、連帶責任確定時，法院“可以”一并確定責任份額。

從司法實踐看，在《侵權責任法》實施之前，法院在裁判中往往僅考慮原告的訴訟請求，對于被告的其他訴求常常不予處理（除非它是與本訴相關的反訴）。因此，當債權人向多個責任人提起連帶責任之訴時，很少涉及責任人內部求償的內容。即便是在訴訟過程之中，被告人相互提及了內部求償的內容，承辦法官也會基于完成審判數量的考慮對此不予理睬。*參見張鳳翔：《連帶責任的司法實踐》，上海人民出版社2006年版，第123頁。值得注意的是，《侵權責任法》實施以來，司法實踐出現了一種新的趨勢：越來越多的法院在判決連帶責任時一并劃分責任份額。*在本文的研究對象中，判決一并劃分責任份額的有38件，未予劃分責任份額的為14件，前者約占總數的73%。在一并劃分責任份額的案件中，有的一審未劃分但二審予以劃分。參見《東莞市大興裝飾設計工程有限公司訴晏勇等侵權責任糾紛案》，東莞市第二人民法院（2012）東二法民一重字第8號民事判決書。究其原因，除了一并處理更有利于節省司法資源、化解當事人糾紛外，《侵權責任法》第13、14條依次規定連帶責任外、內部關系也對法官起到了引導作用。

本文認為，在采當然追償的前提下，以“普通共同訴訟+例外的職權干預”為訴訟架構，應盡可能地一并劃分責任份額。因為追償權行使是附條件的民事權利，在履行行為符合法定要件時，條件成就也即追償權生效；此時法律應創設有利于追償權及時行使的規則。否則將使追償權處于不確定狀態。從司法實踐看，考慮到與有過失的普遍適用，*如在前述52個研究案例中，適用與有過失為18個，占總案例的35%。有趣的是，在前述14個僅判決連帶責任的案例中，也有2個案例適用了與有過失，占總案例的14%。尤有一并劃分責任份額的必要。

問題在于，當債權人僅起訴部分責任人時，是否會妨礙連帶責任的認定？一種流行的意見認為，由于侵權連帶責任內部分擔額須綜合責任人過錯、原因力等確定，故在債權人僅起訴部分連帶責任人時，一并劃分責任份額存在難度。但司法裁判中，一并劃分責任份額的做法也不在少數。*在前述5個非合并審理的普通共同訴訟案例中，有3個一并劃分責任份額，占案件總數的60%。參見《衡陽某某開發有限公司訴吳某某等債務追償糾紛案》，湖南省長沙市開福區人民法院（2012）開民一初字第03836號民事判決書；《某某保險股份有限公司嵊州支公司與王某某1等機動車交通事故責任糾紛上訴案》，浙江省紹興市中級人民法院（2012）浙紹民終字第1223號民事判決書；《新疆農資（集團）有限責任公司與吳敵追償權糾紛案》，新疆維吾爾族自治區伊犁哈薩克自治州阿勒泰地區中級人民法院（2014）阿中民一終字第93號民事判決書。本文認為，為維護未起訴責任人的訴權、確保公平，法院應當按照責任和事實的整體性程度分別作出決定：責任整體性或事實整體性不高、或即便起訴所有責任人也無法區分責任份額的，可以按照過錯程度、原因力或平均劃分責任份額；如果連帶責任或事實整體性較高，可以不予劃分，由當事人另行提起追償之訴。

（二）追償之訴為執行程序抑或訴訟程序

由于法院判決責任人承擔賠償責任，并不意味著責任人已實際履行了相關義務，因此，即便法院在連帶責任之訴中一并明確追償責任，其中的追償權并非既得權而是期待權，只有符合追償權的行使條件，期待權才能轉化為既得權。從這一角度看，對連帶責任之訴適用必要共同訴訟，也未必能實現追償權。那么，責任人履行義務后，如何判斷其是否符合追償權的行使條件，又應以何種程序行使？

對此，最高人民法院有兩個復函作出了規定。其一，《最高人民法院關于判決中已確定承擔連帶責任的一方向其他連帶責任人追償數額的可直接執行問題的復函》（經他[1996]4號）規定：“……生效判決所確認的……應承擔的連帶責任已在判決前履行完畢，判決主文中已判定該公司向其他連帶責任人追償的數額，判決內容是明確的，可執行的。據此，你院可根據生效判決和該公司的申請立案執行，不必再作裁定?！逼涠蹲罡呷嗣穹ㄔ航洕鷮徟型リP于生效判決的連帶責任人代償債務后應以何種訴訟程序向債務人追償問題的復函》（法經[1992]121號）規定：“根據生效的法律文書，連帶責任人代主債務人償還了債務，或者連帶責任人對外承擔的責任超過了自己應承擔的份額的，可以向原審人民法院請求行使追償權。原審人民法院應當裁定主債務人或其他連帶責任人償還。此裁定不允許上訴，但可復議一次。如果生效法律文書中，對各連帶責任人應承擔的份額沒有確定的，連帶責任人對外償還債務后向其它連帶責任人行使追償權的，應當向人民法院另行起訴。”*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第42條作出了類似規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。判決書未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行起訴?！?/p>

依據上述復函，如果判決明確了責任份額的，追償權人可以通過向原審法院申請執行的方式行使追償權，原審法院僅需作出予以執行的裁定即可。但司法實踐中，直接依法院裁定行使的情況極少，*在本文的研究對象中，其比例尚不足前述研究案例的10%。而在裁判文書中援引“法經[1992]121號”的只存在個別例外。*參見《中國建筑第六工程局有限公司與被告徐立華追償權糾紛案》，湖北省大悟縣人民法院（2014）鄂大悟民初字第00053號民事判決書。法院對追償權的行使問題，最普遍的做法是要求當事人進行第二次訴訟，而不是在同一個訴訟程序中當作一個案例來處理。也即，連帶責任人需要通過另行起訴才能實現追償權。*參見張鳳翔：《連帶責任的司法實踐》，上海人民出版社2006年版，第123頁。有法官稱之為“追償的訴訟化”。

有學者指出，承擔連帶責任后不宜直接申請執行，而應另行起訴。理由為：其一，不符合人民法院受理執行案件的條件。因為追償權人并非權利承受人，且執行標的并未明確。由于連帶責任人均負有清償全部債務的義務，在執行過程中隨時存在執行對象轉移的可能，即當一個被執行人不能清償全部債務時，法院就可以立刻選擇其他被執行人執行；而且被執行人的義務范圍也是不確定的，他可能被執行全部義務，也可能被執行部分義務。*參見張鳳翔：《連帶責任的司法實踐》，上海人民出版社2006年版，第117頁。其二，允許追償權人直接申請執行會剝奪他人的訴訟權利，而執行異議及執行復議救濟不能解決因此產生的法律問題。*參見王永東、梁克誠：《承擔連帶責任后如何行使追償權的法律規定應予以明確》，http://yczy.chinacourt.org/ public/detail.php?id=3764.2015年3月1日訪問。

本文認為，追償權與連帶責任同時產生，但其條件何時成就往往需要法院進行實體審查或審理。基于此，追償權原則上不宜直接進入執行程序，當事人應另行發動訴訟。但為了便宜權利的及時行使，也可以例外地承認追償權依裁定執行，但應滿足三個程序要求：其一，申請人為權利承受人即享有追償權的人，這需要結合追償權的實體要件進行判斷。其二，為申請執行的內容確定，即責任份額確定。其三，追償對象即義務人明確。對此，只要判決劃分了責任份額，并在裁判文書中明確“履行義務超過自己份額的人有權向其他責任人追償”之語，即可形成執行程序上的附生效條件法律關系：任一責任人履行義務超過自己份額，且能提供相應證明的，均發生條件成就的效力，履行人即為追償權人，其他人則為追償對象，權利人可依裁定行使追償權。

總之，歷史上，連帶責任與追償權并非相伴而生，其促進了統一連帶責任制度的確立，完善了連帶責任的類型。當代法上，追償權絕非連帶責任的派生品，其理論基礎應為當然追償模式。正是以此為據，我們可以確定追償權的行使要件和法律效力、行使程序。

[責任編輯：滿洪杰 王德福]

Subject:On Right of Recourse under Joint and Several Liability——Focusins on Joint and Several Liability in Tort Law

Author & unit:ZHANG Pinghua（Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005, China）

Right of recourse emerged behind joint and several liability, which promoted the construction of unified joint and several liability, completed the types of joint and several liability. Its theoretical foundation should be natural recourse mode. Right of recourse establishes when joint and liabilityis found, but only becomes effective when debtor carry out obligations that lead to liability exemption for all debtors and pay more than his share thereof. The scope of validity for right of recourse may exceed original right, and limitation of right of recourse is two years after the occurrence of conditions. The litigation of joint and liability is general joinder of action, which should defines the in side share of responsibility as much as possible in the emforcement procedure. Right of recourse should be exercised by litigation generally. Sometimes, it can be carried out when it is in accordance with certain conditions.

right of recourse; joint and several liability; natural recourse mode; general joinder of actions

2015-07-26

本文系作者主持的國家社會科學基金項目《侵權連帶責任法定原則及其運行機制研究》（11CFX016）的階段性成果。

張平華（1974-），男，山東棲霞人，法學博士，煙臺大學法學院院長、教授,主要研究方向：民法學。

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1009-8003（2015）05-0058-12