行政裁量權基準有效實施的保障機制研究

黃學賢 楊 紅

（蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006）

行政裁量權基準有效實施的保障機制研究

黃學賢 楊 紅

（蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006）

“炸金花”案的出現將作為行政機關內部執法規則的行政裁量權基準再次推向了社會公眾的視野。行政裁量權基準有效實施的前提是制定得較完備的裁量權基準，實施前的備案審查應當區分指導性規范和裁量性規范的不同。在行政裁量權基準的實施中，現代行政程序法所確立的信息公開、說明理由、評估等一系列制度仍然存在著發揮作用的空間。行政裁量權基準實施后的責任機制關乎行政裁量權基準對內和對外拘束力的實現，行政執法責任制的落實有助于推動行政裁量權基準的外部化，從而為行政訴訟中人民法院一并審查行政裁量權基準奠定基礎。

行政裁量權基準；備案審查；程序制度；執法責任；司法監督

一、“炸金花”案引出行政裁量權基準實施問題的思考

2015年6月7日，江蘇某大學的8名大學生利用畢業前的閑暇時間到山東泰安旅游，當日晚飯后，有同學提議玩“炸金花”賭博游戲，約定每把一元錢，由于晚飯時喝了些酒，帶有醉意的同學越玩越興奮，大呼小叫，吵鬧聲引起隔壁房客的不滿，并以賭博事由報警。接到報警后，派出所立即組織民警到達現場，民警一上樓就聽見有一個房間內幾名男子大喊大叫。經過辨認并確定屋里男子在進行賭博違法行為后，民警要求服務員打開房間，民警沖進去一看，8名學生模樣的年輕小伙子都赤膊上身，在一張床上玩“炸金花”，所有人都明顯喝過酒。看到民警后，8人都認為，玩的價碼只有一元，被查到應該也沒啥。隨后，民警將8人帶至派出所進一步審查，并當場收繳賭資920元錢，經過調查取證，當地公安機關決定分別給予8名大學生行政拘留15日、罰款3000元的行政處罰。*參見《8名大學生賓館炸金花1元1局被拘半月罰三千》，http://news.sina.com.cn/s/2015-06-09/224931931715.shtml，最后訪問日期2015年7月23日。本案的處罰依據分為兩個層次：一是《治安管理處罰法》，該法第70條規定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。 ”二是《山東省公安機關行政處罰裁量權基準》，該《基準》第56項的“處罰標準”規定：“‘參與賭博賭資較大的’是指人均參賭金額在200元以上或者當場賭資在600元以上。有下列情形之一的，構成情節嚴重：在公共、娛樂服務場所或者在公共交通工具上賭博的；參與賭博人數8人以上的；人均參賭金額500元以上或者當場賭資2000元以上的；因賭博受到處罰，又賭博的；其他情節嚴重的情形。”山東泰安公安機關的決定一經做出，引起了社會各方人士的關注，于私而言，行政相對人及其家屬普遍認為處罰過重。于公而言，《山東省公安機關行政處罰裁量權基準》中對于賭博行為的“處罰標準”是否合法、合理。可以說，這一事件再次將行政裁量權基準的實施推到了風口浪尖之上。

長期以來，規范和控制行政自由裁量權是各國行政法共同關注的重要問題，正如美國行政法學者施瓦茨所言：“行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢？”*[美] 伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁。隨著我國行政法治建設的推進，國家層面對行政自由裁量權的規范做出了一系列的要求，2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》對依法行政的內涵規定為六個方面，其中就有“合理行政”的要求，2006 年中辦、國辦聯合發布的《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》強調要對行政機關的行政裁量權進行細化、量化和規范，防止濫用行政裁量權。2008年國務院發布的《關于加強縣市政府依法行政的決定》進一步指出，要建立自由裁量權行使的基準制度。2010年國務院《關于加強法治政府建設的意見》再次強調了建立行政裁量權基準制度的要求。2013年中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》強調“規范執法自由裁量權,加強對行政執法的監督。”2014年中共十八屆四中全會通過的《全面推進依法治國若干重大問題的決定》特別指出：“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度。”為了應對中央對于行政裁量權基準的宏觀要求，地方政府積極作為，2004年2月浙江省金華市公安局率先在全國推出了《關于推行行政處罰自由裁量權基準制度的意見》, 并陸續出臺了對賭博、賣淫嫖娼、偷竊、無證駕駛、違反互聯網營業場所規定等常見違法行為的行政處罰裁量權基準。2008年《湖南省行政程序規定》專門有一節規定了裁量權基準的制定要求，2009年《廣州市規范行政執法自由裁量權規定》成為我國第一部專門規范行政自由裁量權的政府規章，2009年《湖南省規范行政裁量權辦法》是又一部專門規范行政自由裁量權的政府規章。與此同時，地方政府及其職能部門紛紛制定裁量權基準實施辦法（《通知》）或裁量權基準，典型的如《浙江省行政處罰裁量基準實施辦法》、《湖南省公安行政處罰裁量基準實施辦法（試行）》、《湖南省公安行政處罰裁量基準（試行）》、《河北省人民政府法制辦公室關于全面落實行政處罰裁量基準制度有關問題的通知》、《山東省公安機關行政處罰裁量基準》、《重慶市公安機關治安管理行政處罰裁量基準》、《河北省公安機關治安管理處罰裁量標準》等。

在實務部門緊鑼密鼓地貫徹落實中央關于行政裁量權基準要求的同時，理論研究者對行政裁量權基準的關注也表現出極高的熱情，通過中國知網搜索，輸入關鍵詞“裁量權基準”，找到209條結果，其中2007年以前的為4條結果，輸入關鍵詞“行政裁量權基準”，找到69條結果，全部為2008年以后發表的論文，其中有31條為CSSCI核心刊物發表。2008年是《關于加強縣市政府依法行政的決定》的發布年，也是國務院提出“要求推行行政處罰裁量權基準制度”的啟動年。綜觀行政裁量權基準方面的現有研究成果，多數成果對行政裁量權基準這一行政領域自我規制的方式予以肯定，并從理論基礎、制定主體、制定程序、法律效力等方面予以探討，*代表性的成果主要有：周佑勇：《裁量權基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期；周佑勇：《行政裁量權基準研究》。中國人民大學出版社2015年版；黃學賢：《完善行政裁量權基準若干問題探討》，載《江海學刊》2009年第6期；章志遠：《行政裁量權基準的興起與現實課題》，載《當代法學》2010年第1期；鄭雅芳：《行政裁量權基準法律屬性研究——一個類型化視角的分析》，載《蘇州大學學報》2012年第2期等等。有少數成果對行政裁量權基準表示質疑。*代表性的成果主要有：余凌云：《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量權基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第2期；王錫鋅：《自由裁量權基準——技術的創新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期；關保英：《行政自由裁量權基準質疑》，載《法律科學》2013年第3期等等。筆者以為，行政裁量權基準作為控制行政自由裁量權的手段雖然不是最佳選擇，但是，面對轉型期社會因行政自由裁量權濫用引起的社會矛盾頻發的現實，反觀我國行政組織法和行政救濟法尚不發達的實際，在問題導向的指引下，行政裁量權基準將在較長的一段時期內發揮其控制行政自由裁量權濫用的作用，而且，我們要看到法律的最基本之處是對政策的定型化和法律化，從黨的十八屆三中全會、四中全會的文件來看，黨中央的政策傾向是肯定行政裁量權基準制度，并努力促進該制度的建立與進一步健全。

2015年是貫徹落實黨的十八屆四中全會通過的《全面推進依法治國若干重大問題的決定》的關鍵年，在黨中央“建立健全行政裁量權基準制度”的宏觀要求下，各級地方政府及其職能部門將會把這一任務列為工作重點。筆者認為，山東的“炸金花”案應當一分為二地來分析。一方面，觀察社會公眾對于“炸金花”案的態度，有助于培養行政機關對行政裁量權基準的理性思維，避免在行政裁量權基準制定中的盲目跟風或照抄照搬；另一方面，將行政裁量權基準實施中存在的問題暴露在公眾的視野之下，有助于引起社會各界尤其是行政法學者對行政裁量權基準的全面認識，為理論研究提供了鮮活的素材。在學界對行政裁量權基準的理論問題已有較為豐厚的研究成果的基礎上，本文在“炸金花”案的啟發下，擬從行政裁量權基準實施前的備案審查制度、實施中的程序制度、實施后的責任機制三個角度分析行政裁量權基準有效實施的保障機制。

二、實施前備案審查制度的不可或缺

梳理現有的關于行政裁量權基準的規定，可以從不同的角度加以類型的劃分。從效力層級來看，可以分為兩類，一是規章類，如《廣州市規范行政執法自由裁量權規定》、《湖南省規范行政裁量權辦法》等都屬于地方政府規章；二是行政規范性文件類，制定的主體包括國務院、地方各級人民政府及其職能部門。從功能來看，學界對行政裁量權基準的規定類型有不同的觀點，有的學者以行政規范為參照，將行政裁量權基準分為三種類型 ，即創設性行政裁量權基準、指導性行政裁量權基準、解釋性行政裁量權基準。*參見鄭雅芳：《行政裁量權基準法律屬性研究——一個類型化視角的分析》，載《蘇州大學學報》2012年第2期。，有的學者在比較分析的基礎上，認為行政裁量權基準屬于裁量性規范，與創制性規范、指導性規范、解釋性規范有根本性的區別。*參見周佑勇、錢卿：《裁量權基準在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量權基準調查研究》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。還有的學者將行政裁量權基準概括為指導性行政裁量權基準、具體性行政裁量權基準、消解性行政裁量權基準。*參見沈亞平：《我國行政裁量權基準類型化研究》，載《天津師范大學學報（社會科學版）》2014年第1期。筆者認為，現有的行政裁量權基準方面的規定根據其內容的確定程度可以分為兩大類：指導性行政裁量規范和裁量性行政規范。指導性行政裁量規范對于行政機關制定和適用行政裁量權基準具有統領性的指導作用，雖然這類規范比較抽象，但其地位和作用不可或缺，如前述廣州、湖南兩地制定的規章。早在2009年，國務院法制辦下發了《關于規范行政裁量權的指導意見》（征求意見稿），試圖對規范行政裁量權基準有所作為，但是，該文件最終不了了之的結果折射出規范不同地區行政裁量權基準制定工作的難度。裁量性行政規范是具體的裁量權基準，根據《湖南省行政程序規定》第90條的規定，“裁量權基準是指行政機關依職權對法定裁量權具體化的控制規則。”根據行政職權的范圍，裁量性行政規范分布在行政處罰、行政許可、行政強制、行政確認、行政征收、行政檢查、行政給付、行政獎勵等領域，其中行政處罰裁量權基準較為普遍。*有學者認為：“結合給付行政的增大和裁量權的擴展這種世界性發展趨勢，在給付行政領域建構符合該領域特點和規律性的行政責任論，裁量規制和裁量機制本身的完善必不可少。”參見楊建順：《論給付行政裁量的規制完善》，載《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2014年第5期。基于指導性行政裁量規范和裁量性行政規范對當事人權益影響程度的不同，兩類規范的備案與審查制度應當有所區別。

（一）指導性行政裁量規范的備案與審查

梳理現有的指導性行政規范，從形式來看主要分為兩種，即規章和行政規范性文件。根據《立法法》第98條的規定，規章的備案主體可以分為以下幾種情形：部門規章報國務院備案，省、自治區、直轄市政府規章報國務院和同級人大常委會備案，設區的市、自治州人民政府制定的規章報國務院備案，同時報省、自治區人大常委會和人民政府備案。根據《法規規章備案條例》第10條的規定，國務院法制機構對報送備案的規章有權進行審查，審查的內容主要包括：是否越權、是否正當、程序是否合法、有無違反上位法、規章之間或規章與地方性法規之間有無沖突。國務院法制機構經過審查之后，對于規章的規定違法或不適當的，可以通過向制定機關提出糾正建議或向國務院提出處理意見的方式來監督。 從目前來看，以規章形式做出的指導性行政裁量規范并不是很多，大多數地方采用行政規范性文件的形式來指導行政裁量權基準的制定。關于行政規范性文件的備案審查程序，沒有全國性的統一規定，近年來，地方政府紛紛以立法或文件的形式規范行政規范性文件的備案和監督，如《湖南省行政程序規定》規定了行政規范性文件登記制度、清理制度、審查制度等，《浙江省行政規范性文件管理辦法》對行政規范性文件的備案主體做了較為詳細的規定，行政規范性文件原則上報請上一級行政機關備案，《臺州市行政規范性文件備案審查實施辦法》規定行政規范性文件報送備案時應當提交起草說明和備案報告，并對各自包括的內容有詳細的規定，對于政府法制部門審查的內容也有具體規定。這些地方經驗，對于規范指導性行政裁量規范的備案審查機制具有借鑒意義。

指導性行政裁量規范的備案審查在遵循一般規章和行政規范性文件備案審查程序的基礎上，還應當注意兩個特殊問題。第一，指導性行政裁量規范的制定主體級別較高，一般為國務院、國務院各部委、省、自治區、直轄市人民政府及其職能部門，這類規范性文件一旦發布實施，其適用范圍較大、影響力較廣，對下級行政機關制定裁量性行政規范具有指導作用；第二，指導性行政裁量規范指導裁量性行政規范的制定和適用，表面上顯得較為抽象，適用的頻率不及裁量性行政規范高，但是，當裁量性行政規范不能窮盡行政裁量的具體情形時，指導性行政裁量規范的規定便發揮補充和兜底條款的作用。因此，指導性行政裁量規范的備案審查中，審查機關應當重視其合法性和合理性審查，特別是對其中的兜底條款應當要求報備機關落實具體的解釋機構和解釋程序，防止指導性行政裁量規范在應對裁量僵化時難以有所作為。

（二）裁量性行政規范的備案與審查

裁量性行政規范也就是指各地行政機關制定的行政裁量權基準，從表現形式來看，主要以行政規范性文件的形式出現，上文對于行政規范性文件備案審查的一般規定已經做了論述，這里僅針對裁量性行政規范備案審查中需要特別注意的事項加以分析。裁量性行政規范的制定依據一般是法律、法規，主要針對法律、法規規定的幅度、范圍等不確定情形做出細化的可操作性更強的規定，具體分為從寬型、從嚴型、細化分格型等類型。從寬型與從嚴型裁量權基準的政策性較強，比如在行政許可、行政處罰領域，有的地方為了保增長的需要，出臺了所謂的“三不罰”文件，*象山《縣安監局堅持“三不罰”，力助企業發展》，http ：//xspf.nbxs.gov.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=2436，最后訪問日期2015年7月20日。甚至取消前置環保審批程序和消防審批程序。*參見江蘇省工商行政管理局文件：《關于貫徹落實科學發展觀促進企業又好又快發展的意見》，蘇工商辦[2008]298 號。公安部在2009年8月20日發布一則通知，通知要求，為確保60周年國慶安全，嚴令全國公安機關在非常時期采取非常手段，對消防違法行為實施“六個一律”，*公安部2009年8月20日發布的一則通知規定：對不及時消除隱患可能嚴重威脅公共安全的，一律查封危險部位或者場所；對當事人逾期不執行停產停業、停止使用、停止施工決定的，一律強制執行；對占用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口拒不改正的，一律強制執行；對消防設施、器材配置、設置不符合標準，或者未保持完好有效的，一律從重處罰；對違反規定使用明火作業或者在具有火災、爆炸危險的場所吸煙、使用明火的，一律拘留5日；對指使或者強令他人違反消防安全規定冒險作業，過失引起火災尚不構成犯罪的，一律拘留15日，形成嚴格執法的高壓態勢。以此為依據，出現了轟動一時的“重慶煙民被拘案”。*2009年8月29日《重慶晚報》報道，來自湖北省孝感市的56歲男子趙某在重慶市朝天門金海洋批發市場內吸煙，被行政拘留5天，成為重慶市公共場所吸煙被拘第一人。文章開始引用的“炸金花”案中涉及到的裁量性行政規范屬于山東省公安廳對《治安管理處罰法》的細化和分格規定，本案之所以引發熱議，關鍵在于“參與賭博賭資較大”和“情節嚴重”的規定是否合理。通過對裁量性行政規范的具體分析，可以發現，裁量性行政規范的制定，關涉利益主體較多，不僅關乎當事人權益的保護，也關系到行政執法的公信力和國家法制的統一，因此，裁量性行政規范的備案審查應當引起重視，為裁量性行政規范的有效實施奠定良好的基礎。首先，報備機關應當附送詳細的起草說明。從行政自由裁量權的行使來看，裁量性行政規范的制定主體多為地方政府的工作部門，根據各地關于行政規范性文件備案的規定，地方政府的工作部門制定的規范性文件，應當報送同級人民政府和上一級行政主管部門備案。報備機關在將裁量性行政規范報送的同時，應當附送詳細的起草說明，特別是對于細化分格的法律和事實理由應當加以說明，結合專家論證、公眾意見的征求情況一并附送。需要指出的是，裁量權基準應當預留一定的幅度，并注意階次之間的升降空間，裁量權基準文本還應當有例外條款，允許行政機關存在排除和變更適用裁量權基準的空間。*參見周佑勇：《裁量權基準的技術構造》，載《中外法學》2014年第5期。其次，審查程序應足以保障審查效果。我國現行的合法性審查機構一般是政府法制機構，裁量性行政規范政策性強，對審查人員的法律素養要求較高，可以考慮組織審查委員會，人員包括政府部門工作人員、基層執法人員、法律專家等，保障審查質量。對審查的方式也應當有所完善，組織答辯式的審查方式，必要時召開聽證會，邀請社會公眾代表參與。最后，對行政裁量本身的合理性進行審查。從行政執法實踐反饋的情況來看，審查機關還應當對行政裁量權基準本身的合理性進行審查，具體包括：行政裁量權基準的具體性、可操作性，是否考慮了相關合理的因素，不同部門之間行政裁量權基準的銜接，行政許可領域的行政裁量權基準是否存在為中介機構提供斂財機會的嫌疑等等。例如，公安機關對于酒店客人是否實名登記的監督，囿于監督體制的不完善，有的地方公安民警可能會采用敲門檢查，一旦被查出，罰款的額度規定不具體，特別是停業整頓的條件更應增強可操作性。再如，酒店開業需要有工商、建委、消防、公安、衛生、稅務等部門的批文，對于做酒店使用的樓宇的標準，每個部門的規定不一樣，導致企業在報批過程中沒有預期。*參見郭天舒：《一個企業家致總理的公開信：我想做點事但是很憋屈》，http://news.e23.cn/content/2015-04-06/2015040600256.html，最后訪問日期2015年7月20日。

三、實施中程序制度的健全

行政裁量權基準的興起體現了行政機關內部主動控制行政自由裁量權的自覺，當然，這種自我規制也是在一次又一次行政執法的沖突和矛盾基礎上不斷反思的結果，面對法律規定的幅度和范圍，行政執法人員時時會陷入兩難的境地，一面是長官意志、人情關系，另一面是執法公信力和基層社會的有效治理。行政裁量權基準通過對行政自由裁量權的分格量化，甚至以數學公式的方式體現出行政執法“電腦說了算，人腦說了不算”的嚴格規則之治。*參見王彬：《城管處罰金額，電子文書說了算》，http://news.163.com/09/1218/01/5QPG4T40000120GR.html，最后訪問日期2015年7月24日。但是，任何規則其本身不是目的，有效實施才是根本宗旨。裁量權基準在任何情況下都不能完全抹殺自由裁量權，它只能在一定范圍內進一步規范自由裁量權。何況由于制定者認識的不足、社會現象的復雜、解決方法的預測和窮盡難度以及語言的模糊性，裁量權基準必然存在諸多不周全和不精確的方面，如果完全依賴于裁量權基準，很可能會導致個案裁量的失之偏頗。*參見陳曉琴：《裁量權基準:在規范與僵化之間——裁量權基準制度創新引發的思考》，載《福建行政學院學報》2008 年第4 期。以體現公開、參與理念為指導的行政程序制度規制行政裁量權，有利于防止行政專斷，彰顯協商民主，也就是說，在行政裁量權基準的實施中，現代行政程序法所確立的信息公開、說明理由、評估等一系列制度仍然存在著發揮作用的空間。

（一）信息公開制度

執法的規定應當公布，未經公布的，不得作為執法依據，這是我國《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律的明確要求。根據《政府信息公開條例》第10條的規定，規章和行政規范性文件屬于縣級以上各級人民政府及其部門重點公開的政府信息。從地方發布的指導性文件來看，大多數都有行政裁量權基準應當公開的要求，如《湖南省規范行政裁量權辦法》第11條規定：“行政機關行使行政裁量權應當執行有關法律、法規、規章和《湖南省行政程序規定》規定的回避、公開、告知、聽證、證據、期限、說明理由等程序制度。”《湖南省行政程序規定》第91條規定：“裁量權基準應當向社會公開。” 浙江省金華市在行政裁量權基準的制定和實施方面屬于先行者，也在裁量權基準的文件中明確規定了公開制度，要求行政執法機關在辦公場所公開、公示行政裁量權基準。由此可見，行政裁量權基準的公開在理論上沒有障礙。但是，現實中行政裁量權基準文件一般僅限于行政機關內部印發，在政府部門的網站上，公眾很難查閱到行政裁量權基準的具體規定。行政裁量權基準公開難的原因，主要表現在以下三個方面：一是行政機關公開行政裁量權基準尚有后顧之憂。行政裁量權基準作為對法律、法規的細化規定，往往受到國家和地方政策的影響，在寬嚴程度的把握上有較為明顯的差距，地區之間在同類行為的處理上也存在距離，而基準制定機關難以舉出充足的事實和理由來論證基準的必要性與可行性，行政裁量權基準一經公布，可能對基準的制定機關帶來較大壓力。二是行政裁量權基準能否作為執法決定的依據仍存爭議。由于行政裁量權基準大多數以行政規范性文件的形式做出，制定機關往往視其為內部規則，作為行政執法的內部參照，對外做出的決定書中并不引用裁量權基準。2009年國務院法制辦下發的《關于規范行政裁量權的指導意見》（征求意見稿）中規定“不按裁量權基準行使行政裁量權屬違法。但是裁量權基準畢竟不是法律規則，行政執法部門不得在執法文書中直接引用裁量權基準作為行政執法依據。”人民法院在“周文明訴文山縣交警大隊案”的判決中，兩級法院的不同判決也反映出對裁量權基準能否作為執法決定依據的不同認識。*參見王天華：《裁量權基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》，載《交大法學》2011年第1期。三是行政裁量權基準贏得公眾認可需假以時日。“炸金花”案之所以引起較大的社會反響，一定程度上是因為警方以裁量權基準作為執法依據，假設當地警方以《治安管理處罰法》為執法的依據，即使從重處罰，也不會招來過多非議。浙江省金華市公安局公布的行政處罰裁量權基準規定親戚好友之間進行的帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不應以賭博追究，批評教育即可，但這個規定公開后被誤傳為金華放開“小搞搞”。*參見李立：《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》，載《法制日報》2005年10月20日這里引用的事例一嚴一寬，都沒有贏得社會的認可，這樣可能會置行政機關于無所適從的尷尬境地。我們認為，解鈴還須系鈴人，裁量權基準公開難題的解決仍需要通過信息公開制度來突破。一方面，行政機關應當在裁量權基準的制定方面做足功課，準確界定裁量的階次，確保裁量權基準經得起社會的監督；另一方面，行政機關要轉變觀念，增強與社會公眾溝通和交流的能力，提高基準制度的民主性與科學性，增加民眾對行政裁量權基準的認可度。

（二）說明理由制度

說明理由制度是各國行政程序法的基本制度之一，比如美國《聯邦行政程序法》第557 節（c）款規定：“一切決定，包括初步的、建設性的和臨時的決定在內，都是案卷的組成部分，而且應當包括下列事項的記載：（1）就案卷中所記載的所有實質性事實問題、法律問題或自由裁量權問題所作出的認定、結論及其理由或根據。”德國《聯邦行政程序法》第39條規定：“書面或由書面證實的行政行為須以書面說明理由。”這在行政法學上也稱之為“行政法上強制說明理由原則。”*郭佳瑛：《論行政法上強制說明理由原則》，載《行政法之一般法律原則》（城仲模編），第556頁。我國雖無統一的行政程序法法典，但在行政行為的單行法律中也普遍規定了說明理由制度，如《行政處罰法》第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”關于行政裁量權基準實施中是否需要說明理由制度，多數學者持肯定態度，但也有不同的認識，有學者認為，“行政機關在沒有以規范性文件形式存在的裁量標準的情況下行使自由裁量權作出具體行政行為時，裁量權基準也是存在的，其形式為具體行為的理由。”*王天華：《裁量標準基本問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期。我們認為，行政裁量權基準實施中的說明理由制度仍然具有不可替代的作用。裁量權基準是行政機關制定的具有抽象行政行為性質的規范性文件，其效力具有反復適用性。與上位法相比，裁量權基準固然具有具體性，因而具有一定的說明理由之特征，但裁量權基準本身并不能因此而等同于說明理由，在有裁量權基準的情況下所作出的具體行政行為也應當有理由的說明。不能認為有了裁量權基準，在作出具體行政行為時就無須說明理由。只是裁量權基準在一定意義上來講，充當了原來較為寬泛的自由裁量行為的理由之說明的角色，但是在依裁量權基準作出具體行政行為時仍要說明理由，在超越裁量權基準的特殊情形下作出相關行為更有說明理由之必要，另外，行政機關不依據行政裁量權基準作出行政行為時，也應當說明理由。

（三）評估制度

制定行政裁量權基準需要考量的因素一般可以分為兩大類，一類是法定因素，即法律規定，如《治安管理處罰法》規定的從輕處罰、減輕處罰、從重處罰、不予處罰的法定情形。另一類是酌定因素，酌定因素是包括行政慣例、執法經驗、公共政策、地區特點等因素在內的綜合因素體系，法律規定相對穩定，但是，行政執法實踐具有較大的靈活性，酌定因素的變化對行政裁量權基準往往會帶來較大影響，因此，行政裁量權基準實施情況的評估與反饋制度具有推行的必要性。行政裁量權基準實施情況的評估是就行政裁量的裁量階次、量化標準、公開公示、說明理由、先例遵循等執行情況進行的評價分析，行政裁量權基準評估一般應當定期舉行，如有特殊需要時，可以臨時組織評估。為了保證評估結果的公平合理，行政裁量權基準評估制度應當關注以下三個方面的問題。第一，評估主體的中立。行政機關作為行政裁量權基準的制定主體和解釋主體，不適合再擔任裁量權基準實施情況的評估主體，可以考慮由具有中立地位的第三方承擔行政裁量權基準實施情況的評估主體，如行業協會或非政府組織。以中國警察協會為例，根據《中國警察協會章程》的規定，中國警察協會的職能之一是“開展公安理論研究和學術交流，組織評審和推廣公安理論研究成果。”各級警察協會參與行政裁量權基準實施評估，有利于搭建官民平等對話的平臺。第二，確保信息對稱，為了保障評估主體獲知全面的信息，行政機關在公開行政裁量權基準信息的前提下，應當保障社會公眾有權通過便捷的渠道獲知相關的信息，防止信息不對稱而影響評估結果。第三，完善評估指標體系。行政裁量權基準實施評估指標體系因執法行為的不同而有所差異，有學者以治安管理處罰領域為例，提出“按照行政執法主體的權限、執法辦案的具體情境、執法行為的方式與幅度、文書制作的水準以及執法結果擬定的目標值，進行相對連續性的觀測、記錄、評價和督促。”筆者以為，上述觀點對于健全評估指標體系具有參考價值。*參見魏佳、劉建昌、黃謨媛：《優化公安機關行政裁量權基準制度的思考——以行政裁量的法治化治理為視角》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2014年第1期。

四、實施后責任機制的完善

為了加強對行政裁量權基準實施的監督，責任追究機制必不可少。行政裁量權基準實施后責任機制的完善，關乎行政裁量權基準對內和對外的拘束力，行政執法責任制的落實有助于推動行政裁量權基準的外部化，從而為行政訴訟中人民法院一并審查行政裁量權基準奠定基礎。

（一）執法責任制的落實

梳理各地方關于行政裁量權基準指導性文件的規定，許多行政機關建立了內部評議考核和責任追究制度，以保證裁量權基準對內的拘束力，如2015年3月1日實施的《江蘇省行政程序規定》第102條規定了“行政執法評議考核、行政執法案卷評查”。總體來看，追究行政責任的情形主要表現為：不制定行政裁量權基準的、無正當理由不適用裁量權基準的、嚴重違反行使行政裁量權的—般規則和特別規則的、不發布典型案例的等。根據《行政機關公務員處分條例》、《湖南省行政程序規定》、《湖南省規范行政裁量權辦法》等法規、規章的規定，行政責任追究的形式一般有行政處分和行政處理，行政處理的對象包括行政機關及其工作人員，針對行政機關的行政處理分為：責令限期整改、公開道歉、通報批評、取消評比先進的資格等，針對行政機關工作人員的行政處理分為：告誡、道歉、通報批評、離崗培訓、調離執法崗位、取消執法資格等。在明確了行政責任承擔主體和責任類型的基礎上，筆者以為，行政裁量權基準實施引發的執法責任，必須建立在科學合理的考評機制和程序公正的調查處理機制之上，這是落實執法責任制的根本保障，因此，重點應當關注以下幾個方面。第一，確定合理的執法指標。為了推動行政執法工作，行政機關一般都會在年底或年初要求行政執法人員簽訂執法目標責任書，這一舉措的本意在于督促行政執法工作，但是，執法指標猶如雙刃劍，有的執法人員為了完成指標不擇手段，如受罰款指標的驅使，行政處罰中的頂格罰款使用頻率過高。另外，在專項運動中，行政裁量權從重行使也較為普遍。有學者主張取消行政執法指標，*參見張建：《評執法指標》，載《政治與法律》2003年第5期。筆者以為，對于行政執法指標的作用應當全面認識，科學合理的執法指標有助于提高公務員的工作效率，便于執法考核。第二，暢通舉報路徑。對于行政裁量權基準實施中存在的問題，行政相對人及其他社會公眾的監督至關重要，除了行政復議、行政訴訟等救濟路徑之外，暢通舉報渠道有助于高效率解決行政裁量權基準實施中的違法行為，隨著網絡技術的快速發展，舉報途徑更加便捷，為社會公眾監督行政裁量權基準的實施提供了更好的平臺。第三，完善調查處理程序。對于違法實施行政裁量權基準的行政機關及其工作人員進行行政處分或行政處理，應當注重程序規范，體現處分與教育相結合的原則，充分保障當事人的合法權益，具體的步驟可以分為：初步調查、立案、調查、聽取陳述和申辯、決定、通知、歸檔等。

（二）司法審查監督

行政裁量權基準實施的司法監督包括兩個層面：一是對依據行政裁量權基準做出的具體行政行為的監督。在法治社會，司法控制行政自由裁量權并無理論障礙，在英國，司法審查的依據不是成文法的規定，而是普通法上的越權原則。關于越權原則的內容非常豐富，行政機關越權的具體表現在成文法上沒有統一規定，作為判例法國家，英國法院通過判例所確立的越權理由主要是：違反自然公正原則、程序上的越權和實質的越權。其中實質的越權是英國司法審查中適用最多的依據和理由，實質的越權一般指超越管轄權的范圍、不履行法定的義務、權力濫用、記錄中表現的法律錯誤。*參見王名揚：《英國行政法》，北京大學出版社2007年版，第116-128頁。美國司法審查區別法律問題和事實問題，法院對法律問題的審查權力較大，對于事實問題的審查，法院在尊重行政機關裁定的前提下，采用三個標準：即實質性的證據標準；專橫、任性、濫用自由裁量權標準；法院重新審理標準。*參見王名揚主編：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第668-676頁。越權之訴是法國行政法上最重要的制度，法國行政法院經過一百多年的實踐，通過不同時期的判例逐漸確立了越權之訴的撤銷理由，具體內容是：無權限、形式上的缺陷、權力濫用、違反法律。*參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第541頁。2001年《聯邦德國基本法》第19條第4款規定：“任何人之權利受官署侵害時，得提起訴訟。如別無其它管轄機關時，得向普通法院起訴，但第十條第二項后段之規定不因此而受影響。”以此為據，行政法院應對行政機關的法律運用進行全面的檢查，包括對一些不確定的法律概念。《聯邦德國行政法院法》第114條規定了行政法院對裁量決定的審查規則。在我國，司法機關對行政自由裁量權的監督與《行政訴訟法》的變遷有著緊密的關系，1989年《行政訴訟法》第5條規定了“具體行政行為合法性審查原則”，第54條規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”上述規定表明1990年《行政訴訟法》對合理性問題的審查僅限于行政處罰行為，并且要達到顯失公正的標準。2014年《行政訴訟法》第6條規定了“行政行為合法性審查原則”，第70 條關于人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為的情形中增加了“明顯不當”，第77條判決變更的情形修改為：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”新舊法律的變化表明我國行政訴訟加強了對行政自由裁量權的監督。二是針對行政裁量權基準的監督。行政裁量權基準的性質界定在學術界存有爭議，有的學者將其定義為軟法，軟法是與硬法相對的概念，關于二者的區別學界尚未達成共識，但是，普遍認為軟法的最根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的強制力和約束力。*參見羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第216頁。也有學者以“能否為法院適用”作為判斷該規范性文件是否具備法的一般特征的一條重要標準，從而認為行政裁量權基準因不能作為法院判案的依據，只能稱之為軟法。*參見朱新力：《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995年版，第22 頁。另有學者指出：行政裁量權基準雖然屬于軟法，但與硬法之間具有復雜的關聯性，可以借助說明理由制度、信賴保護原則、平等對待原則等一系列硬法的方式和機制來達到治理行政裁量權的效果。*參見周佑勇：《在軟法與硬法之間——裁量權基準效力的法理定位》，載《法學論壇》2009年第4期。筆者以為，在司法審查中，行政裁量權基準兼具論證依據和審查對象的雙重身份。根據《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條的規定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”這一規定表明人民法院對合法有效的行政規范性文件可以援引，現實中行政裁量權基準多以行政規范性文件的形式出現，但是，考慮到行政裁量權基準是對法律規定的細化和分格，所以在引用時應當與法律規定一并引用，并且僅僅是以增強論證行政行為合理性為目的的依據，而不是作為法定依據出現的。根據《行政訴訟法》第53條的規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”由此可見，行政規范性文件一并審查已經實現了行政訴訟與行政復議的無縫對接，這是我國行政訴訟受案范圍的重大突破，也是民主政治進步的標志。以此為據，行政裁量權基準一并審查并無法律上的障礙。但是，在行政執法實踐中，行政處罰等決定書中明確寫明以行政裁量權基準為決定依據的情形并不多見，多數行政機關只做不說，從對外發生法律效力的決定書中難以看到行政裁量權基準是執法的依據，這對行政訴訟中一并審查帶來阻力。因此，行政裁量權基準的制定和實施還需要行政機關系統內部的嚴格監管，對于不制定、不實施行政裁量權基準的行政執法機關應當通過行政執法責任制的落實來追究內部責任，從而為后續的司法審查監督奠定基礎。

五、結語

長期以來，行政裁量權基準以執法細則、執法指南等形式深藏于行政機關，籠罩著執法秘笈的神秘色彩。“炸金花”案的發生對于行政裁量權基準制度的發展具有兩面性的作用，積極的一面是將行政裁量權基準實施向社會公開，任由公眾評說，消極的一面是可能會加重行政機關對外公開行政裁量權基準的顧慮，進一步雪藏行政裁量權基準實施的真實情況。在黨的十八屆四中全會關于“堅持嚴格規范公正文明執法”的總體要求下，建立健全行政裁量權基準制度必將是各級行政機關規范和控制行政自由裁量權的重要抓手，如何將行政裁量權基準從幕后推到臺前，既是對行政機關執法規范化的考驗，也需要社會對行政裁量權基準這一濃縮著行業特點、地區差異、行政慣例、公共政策等綜合元素的內部規則予以寬容和理解。本文以行政裁量權基準有效實施的前、中、后三個環節為視角，對行政裁量權基準有效實施的保障機制進行探討，目的在于通過系統的機制設計護佑行政裁量權基準的良性運轉。當然，行政裁量權基準的功能在于限制和規范行政自由裁量權，而不是消滅裁量空間，行政裁量權基準不可能涵蓋所有的執法情形，因此，行政裁量權基準的有效實施除了完善的保障機制，提高廣大公務員依法行政的意識和能力，錘煉行政執法主體的法治思維也至關重要。

[責任編輯：王德福]

Subject:Study on the Guarantee Mechanism of the Effective Implementation of the Administrative Discretion Standard

Author & unit:HUNAG Xuexian，YANG Hong（Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006,China）

The happening of the case of “Zha Jin Hua” makes the administrative discretion standard as the internal law enforcement rules of administrative organs fall into public view. The premise of the effective implementation of the administrative discretion standard is to establish a relatively complete discretion benchmark, and to distinguish between the guiding norms and the discretion of the different standards in implementation of the record review. In the implementation of the administrative discretion standard, the modern administrative procedure law establishes a series of system, such as the information disclosure, the explanation of reason, the appraisal and so on. There is still room for these systems to play a better role. The responsibility mechanism of the administrative discretion standard is related to the implementation of the administrative discretion standard, the implementation of the responsibility system of administrative law enforcement is helpful to promote the standardization of administrative discretion, so as to provide a basis for the people's court to review the basis of administrative discretion in judicial review.

administrative discretion standard；record review；administrative procedure；responsibility system of administrative law enforcement；Judicial Review

2015-09-10

黃學賢（1963-），男，江蘇揚中人，法學博士，蘇州大學王健法學院教授、博士生導師，研究方向：行政法學、行政訴訟法學； 楊紅（1972-），女，甘肅定西人，蘇州大學王健法學院博士研究生，甘肅政法學院教授，研究方向：行政法學、行政訴訟法學。

D912.1

A

1009-8003（2015）06-0022-09