“雙十一”電商明爭暗斗過程中的法律問題

“雙十一”電商明爭暗斗過程中的法律問題

文/蘇志甫

2014年“雙十一”網購狂歡已經落幕。除了各家電商網購交易額再創新高乃至成倍增長而讓人咂舌外，電商們在“雙十一”前后的明爭暗斗也讓網民們大開眼界。其中有兩個事件尤為引人關注：一是阿里巴巴注冊“雙十一”商標；二是蘇寧發布“打臉”廣告及其引發的“回扇”廣告。這兩起事件中所涉及的法律問題已引起了較為廣泛的討論。

阿里巴巴注冊“雙十一”商標的法律爭議

2014年10月30日，阿里巴巴突然致函各媒體，稱“雙十一”是阿里巴巴的注冊商標，要求各大媒體不要為其他電商企業發布帶有“雙十一”字樣的內容，否則構成侵權。該聲明一出，立刻引起軒然大波。此舉令不少正在積極備戰“雙十一”促銷活動的其他電商企業措手不及，既有匆忙更換廣告語者，亦有公開發表聲明譴責者。

據了解，阿里巴巴除注冊“雙十一”商標外，還申請注冊了“雙十一狂歡節”“雙11狂歡節”“雙十一網購狂歡節”“雙11網購狂歡節”等防御性商標。上述商標的注冊類別涵蓋第35、38、41類等服務項目，即廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、組織商業或廣告交易會等。

阿里巴巴此舉在法律上是否站得住腳？對此，法律界人士眾說紛紜。有觀點認為：“雙十一”作為網民和電商的節日不能為阿里巴巴獨占，如今阿里巴巴注冊“雙十一”商標系惡意搶注，屬于不正當競爭行為；另有觀點則認為“雙十一”購物節是阿里巴巴最早發起的，其率先申請注冊并無不當，是合法保護自身知識產權的體現。

對該問題應從兩方面進行分析。一是“雙十一”作為注冊商標，其正當性何在？二是阿里巴巴是否有權阻止其他電商或實體商家舉辦、宣傳“雙十一”或11月11日的促銷活動，其他電商或實體商家使用“雙十一”來描述11月11日的購物活動是否可能構成侵權？

關于第一個問題。根據我國《商標法》第8條的規定，任何能夠將自然人、法人或其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色、聲音以及上述要素的組合均可以作為商標申請注冊。第11條規定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。但上述所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。由上述規定可以看出，顯著性是一項標識能夠注冊為商標的實質條件。一般情況下，申請商標注冊的標識自身應當具有顯著性，如果自身缺乏顯著特征，但通過使用取得顯著特征并便于識別的，亦可以作為商標注冊。就“雙十一”或“雙11”來講，按照字面含義，通常將之理解為一個描述日期的詞語，特指每年的11月11日。從這個角度講，“雙十一”是表述日期的詞匯，不具有顯著性。但如果“雙十一”被作為網購活動的名稱，經過使用和廣泛宣傳，取得了顯著特征，則可以申請注冊為商標。從“雙十一”最終被核準注冊的事實來看，國家商標局顯然是肯定了其在核準注冊服務類別上的顯著性。

關于第二個問題。阿里巴巴在核準注冊“雙十一”商標后，是否可以當然地制止他人對“雙十一”的使用。答案并非是肯定的。理由在于：雖然商標在核準注冊后，商標注冊人取得了該商標在核準商品或服務類別上的專用權。但法律對商標的保護是對商標識別性的保護，對商標構成要素本身所表示的含義并不予以保護。因為構成商標的文字、數字等符號屬于公共資源，不能為某個經營主體所壟斷。就“雙十一”來講，其被獲準注冊為商標，并非基于作為日期的含義，阿里巴巴也不能壟斷這一表述日期的詞匯。其他電商或實體商家為描述在每年11月11日舉辦的購物活動而使用上述詞匯，并通過自身標識的使用，使得其購物活動與阿里巴巴在其淘寶網上的“雙十一”活動形成顯著區別，則屬于對“雙十一”的正當使用，不構成侵權。

對“打臉”廣告與“回扇”廣告的法律解讀

“雙十一”商標注冊引發的爭論尚未平復，一組被網友稱為“打臉‘雙十一’”的廣告在互聯網上已然迅速躥紅。2014年11月初，在北京、廣州、南京等城市的主流媒體上，出現多個整版主題為“這個TM的‘雙十一’你該多一個選擇”的蘇寧廣告。該組廣告中除突出被打后捂臉的小女孩和上述主題外，還分別使用了“快遞等半月，你丫很閑啊”“五折買假貨，你丫很Low啊”等用語，并附有蘇寧的標識。

據報道，長春蘇寧相關負責人解釋稱打出此廣告是為了響應政府部門的號召，倡議電商行業誠信經營和合法經營，倡導消費者科學消費和理性消費，并非針對某一個企業。但不少網友評論認為：該廣告暗指天貓，有公開挑釁阿里之意，且廣告中悉數吐槽了“雙十一”大促的弊病。11月10日晚，一組“回扇”廣告開始在網絡上迅速傳播。該組廣告與蘇寧投放的上述廣告一一對應，分別使用了“包裹幾十億，你丫試試啊”“便宜又有面，吊絲剛需啊”等用語，畫面被替換為小女孩“被扇”的形象，均突出了“這就是我TM的雙十一，你有且只有一個選擇”的主題以及天貓標識，廣告最下方還附上一句“你丫一邊涼快去”。

相比于各方在“雙十一”商標注冊問題爭論過程中的克制，“打臉”與“回扇”廣告的參與方則顯得有些出格。在“電商大戰”中，各家電商為吸引關注、吸引網民眼球，費盡心機進行各種花樣翻新的廣告宣傳，無可厚非，但任何形式的宣傳都不能突破法律底線。

作為一種商業競爭的手段，“打臉”被視為是蘇寧向阿里巴巴的公開挑戰。廣告中除了使用“TM的雙十一”用語外，還指出了快遞慢、假貨等敏感問題。有評論指出：蘇寧此舉起到了“一槍兩響”的效果，認為蘇寧既宣傳了自己，又揭了對手傷疤。但此種競爭手段是否正當？恐怕是業內最為關心的問題。

我國《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”將商業詆毀行為作為不正當競爭行為予以調整。在商業詆毀行為的構成上，核心之處在于行為人實施了足以損害競爭對手商譽的捏造、散布虛偽事實的行為。其中，“虛偽事實”是指有關競爭對手商品、服務的事實。但“虛偽事實”并不限于虛假的、不存在的事實。世界知識產權組織在對商業詆毀行為進行解釋時指出：“（虛假陳述）所陳述的內容并不要求完全不真實，如果批評被夸大了，或者采用的措辭是貶低性的，也可能構成損害。此外，真實但不完全的陳述也可能具有上述效果。”由于法律禁止商業詆毀行為，既是為了保護被侵害人的商譽，也是為了維護正常的市場秩序以及消費者的合法利益。因此，即便行為人所散布的信息不完全虛假，但如果足以貶損他人商譽、誤導消費者或擾亂市場秩序，同樣應予以制止。另外，反不正當競爭法并沒有對商業詆毀的語言色彩作出限定，但通常情況下，采用污蔑、貶損或羞辱等明顯帶有否定性色彩的語言進行的言論，更容易被認定為商業詆毀行為。

就“打臉”廣告而言，其一，該廣告雖然名義上是面向消費者的，但同時將競爭對手作為比較對象，只是未將競爭對手列明。雖然未指明競爭對手，但是否可以結合廣告內容和消費者的一般認知將該競爭對手特定化，值得探討。其二，該廣告中實際上羅列了競爭對手存在送貨慢、假貨等問題，這些問題是客觀存在的問題，還是虛構的問題，抑或是以偏概全？僅從廣告本身尚不可知。但上述用語客觀上會起到降低對競爭對手商譽的效果，尤其對于電商而言，送貨、價格和貨品真假是不同電商相互競爭的主要內容，也是消費者最為關心的問題。此類否定性評價必然會影響到消費者的判斷。在發生訴訟的情況下，如果原告通過舉證能夠證明該廣告是特定的指向自己的，那么廣告發布者就需要對廣告用語的客觀依據進行舉證。其三，從廣告的用語上，該廣告中不乏“你丫”“TM”等攻擊性詞匯。即便該行為不構成不正當競爭，是否涉嫌侵害競爭對手的名譽權以及違反《廣告法》，亦值得商榷。當然，作為“打臉”廣告的回應，“回扇”廣告中尾部的用語則更加粗俗，此種廣告用語顯然是應當加以否定和禁止的。

責任編輯／鄭潔