民間習慣與法律的互動

趙小浪　張曉萍

摘要 伴隨著“本土資源論”、“民間法”等多元法律概念的流行，民間規范與法律的的互動也開始被認同為一個有價值的研究范式。從農村土地利用中的民間習慣著眼，考察了習慣對法律的影響，及習慣自身相對獨立的社會控制功能，并對民間習慣對制定法的現實影響進行了一定的法治思考。

關鍵詞民間習慣；私人監控；制定法

中圖分類號 S-9文獻標識碼 A文章編號 0517-6611（2015）11-343-02

我國現行法的許多法律概念，特別是“物權”的概念與體系，幾乎都是舶來品，是法律移植的產物。當初在制定《民法通則》的時候，人們對“物權”的概念極為陌生，所以，《民法通則》第五章第一節竟最終使用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”這一極度拗口的概念來取代“物權”[1]。而在我國農村地區，法律規定土地屬于國家或集體所有，個人無所有權。對此，《物權法》第三編“用益物權”中又專門創設了“土地承包經營權”與“宅基地使用權”對其進行調控。但在我國民間，特別是農村地區，對土地的利用，自有其成熟的一套體系。因此，有必要對民間習慣中農村土地的利用與移植來的法律機制進行考察與分析，這或許對當下法學界爭論較多的法律移植的“水土不服”問題有些許借鑒意義。

1農村土地利用中的民間習慣

1.1 民間習慣對法律空白的填補

一般認為，在一個熟人社會中，廣泛存在著以輿論和道德等為準則的私人間的監督，這種監督與法律并行，甚至在某些法律暫未觸及的領域，可以起到替代法律的效果，即彌補法律空白[2]。比如在農村廣泛存在著的墳地，墳地是國人家族傳承和延續的象征，是國人根文化和殯葬所系，和我國的傳統文化密不可分。但是墳地的權屬系于何人、它的占有和使用權歸誰、是否具有可處分性？特別是在一些因承包地的流轉，自家的祖墳所處土地已被他人承包的情況下，應當如何處置？這在我國的現行法中很難找到答案。但在民間，對于墳地的權利和義務卻有著自己的習慣性規則。民間習慣中沒有所有權之概念，墳地權屬的設立主要是人們觀念上的認可，任何人對墳地都沒有處分權，即使是墳地所處土地的承包人。而且，因受傳統風水的影響，在該墳地周邊的一定范圍內，具有排除外人再建墳地的權能。上述規范一般是以群體間道德和輿論的約束來維系的。雖然我國的物權法并不將墳地列為一種新的物權形態，但是，在各地對土地進行征收補償的過程中，為了減小阻力，一般都會將墳地單獨列項計算補償[3]。

1.2 民間習慣對法律規則的弱化

物權屬于支配權，承包人對其承包土地有著絕對的排他性支配效力。但在民間，此種規則在運行過程中，卻有著部分弱化的情形。比如上文中提到的，承包期限屆滿后，新的承包人對其承包地上出現的墳地有容忍的義務，民間習慣排除了此項絕對權的主張。再如物權法第九條規定，不動產的轉讓，必須進行登記，不登記的，不發生效力。但據《江蘇省農地承包經營權流轉的調查》顯示，2009年蘇北地區農村承包地流轉過的比例高達80%，蘇南地區為74%，全省農地承包經營權流轉的比例為78.2%，如此高比例的農地流轉中，幾乎都沒有進行過登記[4]。嚴格按照物權法來講，未經登記的不動產交易中，僅發生債權關系，不發生物權關系。但在民眾之間，卻很少有登記的意識，而且這種欠缺法律要件的交易關系，在民間卻少有糾紛產生。物權法中的一些嚴格規則，在運行中，遭到了民間習慣的“弱化”。

1.3 民間習慣與法律體系的沖突

誠如薩維尼所言：一切法律，本來就不是從法理學中形成的，其根基在于風俗與輿論。法律的原則存在于民族的精神之中，法律的權利原則深深扎根于本民族的傳統習慣之中[5]。但因為歷史的原因，我國在立法時就大量移植國外的法律制度，這就導致了我國的法律大部分都不是對于本土風俗和習慣的認同，所以，國家法與民間法并行過程中，總有沖突之處。比如，近些年就有學者在研究農村土地承包過程中婦女權益遭受侵害的問題，因為我國傳統習慣中是以家為單位，在分配土地時自然也以家庭為標準，而受到濃厚的“家長制”和“重男輕女”文化的影響，導致婦女的土地承包經營權長期難以得到保障，雖然我國《土地承包法》第六條規定：“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。承包中應當保護婦女的合法權益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權。”但是，就目前現實情況而言，鄉土性濃厚的農村社會中，婦女的土地承包經營權并沒有得到完全的保障。再如，民間一直存在的“小產權房”問題，“小產權房”是在集體土地上建造的房屋，按我國的土地法律制度，此類房產是禁止對外出讓的，這就與民間傳統的土地利用習慣產生了沖突。

2民間習慣與法律的互動

鑒于在農村土地利用中民間習慣與現行法律存有諸多糾葛，故在此處將二者單列予以討論。

2.1 民間習慣對法律的影響

民間習慣對制定法的影響，大抵通過兩種方式表現出來，一是法律對習慣的積極吸收，二是法律對習慣的消極默認。積極吸收是指以立法或司法的方式對習慣進行確認——或將習慣規定為正式的法律，或將習慣作為判案的依據。縱觀各國的民商事乃至刑事法律，其最基本和最重要的內容都是來源于習慣[6]。立法者或司法者在吸納習慣進入法律時，有積極的吸收，即明確的將此類習慣標注為法律文本，例如《物權法》第八十五條：“……法律法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”另有被動的吸收，因為民間習慣對人有潛移默化的影響，會在人們的腦海中形成思維定勢，可以說，人們所謂的理性思維，其實就是建立在日常事務之上的，民間習慣作為一種基石，已經不自覺地滲透入立法者或司法者的理性思維，并經轉化至法律文本之中。

一部分的民間習慣被立法吸收，成為有國家強制力保障實施的規范，另一部分的習慣，雖未被法律納入，但基于“私人間的監控與懲罰”，也仍發揮著一定的規范作用。而這就是法律對習慣的另一種利用形式——消極默認。比如，隨地吐痰問題，在一些地方雖未將此種行為納入法律所懲罰的對象，但人們并不擔心街道上痰跡斑斑，因為此時就存在著另一種監控體系，基于人們內心自發形成的對吐痰這種不文明行為的一種敵視所形成的“非制定法”的懲罰，這種習慣能自發遏制隨地吐痰行為。

2.2 民間習慣具有相對獨立的規范功能

前已提到，民間習慣具有重要的社會控制功能，但因為一些原因法律并未將其納入自身軌道。但在某些方面，未納入比納入能更好的發揮民間習慣本身相對獨立的規范功能。以通奸為例，法律并不將其規定為犯罪，這有著多方面的考量。首先，和危害性更高的強奸相比，通奸的社會危害性較小，但隱蔽性更強，偵查難度較高，若將其也規定為犯罪，相比破獲強奸案件而言，破獲通奸案件所投入的資源與產出不成正比。再者，通奸的許多跡象——如身上的一個特殊牙印、一種特殊氣味或一條奇怪的手機短信，大概只有通奸者的配偶才能發現，警察很難收集到證據。更何況，倘若通奸的懲罰力度過重，出于配偶觸犯刑法會牽連到自己（經濟方面或道德方面）的顧慮，可能大多數“違法者”的配偶會選擇包庇犯罪嫌疑人而非主動舉報，如此一來，破案率會更低，刑法的條文會淪為一紙空文。但反之，如果法律撤出這一領域。通奸者會不會變得猖狂，這種行為會不會增多呢？也不會！因為配偶之間天然存在著防范對方出軌的戒備，而且相比司法而言，“配偶之間的相互監控和相互懲罰往往更加便宜也更加有效”[7]。所以，在整個社會調控體系之下，民間習慣是極為重要、也是相對獨立的一環。

3對民間習慣與制定法的一些思考

3.1 充分尊重民間習慣相對獨立的規范作用

從農村土地的利用中，可以看出，民間習慣與法律之間聯系密切，或相輔相成、或偶有沖突。民間習慣雖然沒有國家強制力的保障，但在某些方面卻有著法律不可替代之功用。

首先，國家必須控制法律調控的成本。法律的觸角不能延伸到社會的每一個角落，否則，即使公民愿意接受這樣一個令人恐怖的“超級利維坦”，國家的有限財政也無法負擔起如此龐大的財政支出。因為將民間習慣所調控的社會關系納入法律的軌道，勢必引起法治運行成本的極度攀升。再者，民間習慣自身在這一領域已能發揮出社會控制的功能，此時，即使法律撤出這一領域，私人之間的監督與懲罰仍能很好地維持這一領域的有序運作，換言之，法律的調控作用完全沒有必要。比如在提倡“意思自治”的民法領域，只要不違反強行法，當事人之間的意思表示一致，契約即告成立。反之，原本能夠自我維持的民間習慣一旦被納入法律的軌道，則可能會使習慣對國家強制力產生依賴，一旦依賴養成，私人之間的投入力度勢必下降，而這將破壞習慣與生俱來的自足性。國家的公共投入增加，私人的投入就會減少。比如，正是行政執法覆蓋面的逐漸完善，才使“有困難、找警察”的觀念深入人心，私人的自助行為逐漸減少，私力救濟的空間逐漸被公力救濟所取代。在這種情況下，一旦法律將這些領域重新劃分為習慣法來調控，民間習慣就會因資源投入力度不足而難以維持[8]。所以，國家對待民間習慣的最佳態度，是充分尊重民間習慣相對獨立的規范作用。

3.2 民間習慣對制定法的現實影響

民間習慣對法律有著重大影響，可以說，構成法律規則的基石基本來自于習慣。但這只不過是習慣法對法律規則的歷史影響。就現實影響而言，已經進入法律的習慣和不應進入法律的習慣不應該也無法再引起立法者的注意。所以，真正值得立法者去考量的僅是那些應該進入法律而未進入的民間習慣，雖然無法考量這部分習慣的具體數量，但考慮到習慣形成的過程非常緩慢，故這部分的習慣應為數不多[9]。針對法律移植“水土不服”的問題，有很多學者提出了自己的觀點，其以蘇力教授的“本土資源論”影響最為巨大，他主張“中國的法制建設應充分尊重和利用本土的傳統和慣例”[10]。但從前文的論證來看，此種觀點似乎也是直觀性的，因為，對制定法真正有現實影響的習慣卻為數不多。

參考文獻

[1] 梁慧星.難忘的1979-1986——為祝賀導師王家福先生八十大壽而作[C]//孫憲忠.王家福法學研究與法學教育六十周年暨八十壽誕慶賀文集.北京：法律出版社，2010：56.

[2] 羅家云.論習慣法的價值[J].玉溪師范學院學報，2007（7）：36.

[3] 謝國偉，解維克.民間習慣中土地利用的實現與我國現行法律規制的思考[J].江蘇社會科學，2010（6）：155.

[4] 葉朋.江蘇省農地承包經營權流轉的調查[J].經濟縱橫，2009（8）：66.

[5] 余俊.國家司法中民間習俗的影響力評析—中國語境下哈特與德沃金之爭的反思[J].現代法學，2011（4）：42.

[6] 桑本謙.理論法學的迷霧——以轟動案例為素材[M].北京：法律出版社，2008（9）：32.

[7] 桑本謙.公共懲罰與私人懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角[J].法制與社會發展，2005（5）：104.

[8] 前引[6]

[9] 參見桑本謙.公共懲罰與私人懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角[J].法制與社會發展，2005（5）：105.

[10] 蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996：13.

責任編輯 胡劍勝 責任校對 李巖