借手機使用后偷偷順走算盜竊嗎？

案 例：

某校高二學生李某在網吧偶遇同校面熟的陳某，遂借陳某的手機發短信，發完短信后歸還。并說還要等一個電話，在等候期間李某看到陳某的手機較新，動了念頭，欲占為己有。隨后電話打來，陳某將手機遞給李某讓其接電話，自己則繼續上網。李某乘陳某不注意帶上手機悄悄溜走，事后不承認自己拿了陳某的手機，拒不歸還。

分歧意見：

第一種意見認為，李某臨時占有手機是經過陳某同意的合法占有，之后拒不歸還，構成侵占罪。

第二種意見認為，李某以借手機為手段實現非法占有目的，構成詐騙罪。

第三種意見認為，李某利用陳某上網不注意，將手機據為己有，構成盜竊罪。

[問題] 李某的這種行為構成了哪種犯罪？

[評析]

李某的行為應認定為盜竊行為。

1.實施危害行為的條件。實施侵占的條件必須是“代為保管”、“遺失物”、“埋藏物”，而且拒不返還。本案中，陳某將手機交給李某臨時接聽，不是轉移占有權，更不是委托李某保管手機，因此不符合侵占罪的特征。李某借用手機目的是使用，不是行騙，因此不構成詐騙罪。盜竊行為的條件是財產在他人合法占有之下，這種占有的狀態包括疏于管理。李某使用手機處于陳某可控范圍內，仍為陳某占有。陳某無論是否沉溺網絡，手機并沒有轉移占有，只是管理的寬松程度不同。

2.實施危害行為的方法。詐騙的方法是虛構事實、隱瞞真相，獲取物主信任。盜竊的方法是利用占有人的懈怠或者管理上的疏漏，秘密竊取。李某取得手機是為了使用，沒有虛構的內容，不構成詐騙罪。李某乘陳某不注意將手機拿走，脫離陳某掌控，符合盜竊罪中“秘密竊取”的方式。

3.社會危害性。李某與陳某面熟，具備了借用手機的條件，但“借用”只是作案的有利因素而已，仍改變不了其盜竊性質。