建筑工程承包中農民工與包工頭法律關系的認定

摘 要 隨著經濟體制改革，“承包”在改革開放后日漸盛行。及至今日，建筑工程領域依然使用該名詞。尤其在建筑實踐中，許多工程被分包或轉包，使包工頭與農民工之間形成了某種法律關系。然而，由于包工頭與農民工之間法律關系的界定不清，常常使農民工的“工傷”得不到及時、充分賠償，常常出現農民工薪酬被拖欠等現象。本文試圖通過對“事實勞動關系”界定及勞動關系與雇傭關系的比較，從而認定包工頭與農民工之間的法律關系。

關鍵詞 法律關系 勞動 雇傭

一、由一則案例引發的農民工的身份困境問題

案例：一項工程由甲承包，甲又包給乙，乙又轉包給丁，丁是丙的分公司，丁又包給王某的工程隊，王某的工程隊由一群相對穩定的農民工組成（這些農民工大部分是王某的同村和鄰村村民，在農閑時跟隨王某的工程隊干活）。如果王某工程隊的農民工在工作中受到傷害，該如何賠償？王某拖欠他們工資，該如何解決？①

上述案例中的問題非常富有中國特色也是中國改革進程中出現但又一直沒有得到有效解決的一個問題，文中的案例在現實中也并非個案，具有一定的普遍性。表面看，案例要解決的是農民工在施工中受傷害及報酬被拖欠等權益受侵害時如何進行救濟。實際上要解決的是從法律層面界定包工頭與農民工之間的關系，從而尋找合適有效的救濟措施。法律關系是一個基本的法律概念，其他的概念（如法律規范、法律行為和法律責任等），大多都直接或間接地同此一概念相關聯。②一定意義上可以說，法律關系的界定是解決相關法律問題的前提。就此案例而言，如果不能構成勞動關系，農民工在建筑工程工作中所受傷害就無法參照《工傷保險條例》等與勞動法相關的法律法規進行救濟。

“承包”一詞在改革開放后日益流行，從1980年之后的農村家庭聯產承包責任制到20世紀80年代中期的企業承包經營責任制，曾經成為流行術語。及至今天，建筑工程承包亦使用該名詞，這一名詞的出現并不是傳統民法上“承攬”概念的更新或拓展，而是有其自身的特色和內涵。計劃經濟體制下，建筑施工完全由國營建筑工程公司完成，任何基本建設項目的完成實際上是完成國家計劃，建筑企業如同其他國營企業一樣，如果與建設單位有糾葛，通過行政程序來解決，何況在計劃體制下，國家一盤棋，不需要“法律救濟”。目前，建筑單位擁有自己的資產和設備，盡管大部分建筑企業使用的是農民工，但亦是該建筑單位的雇員。然而這些農民工的使用方式確有所不同，有些情況下屬于直接使用，如一些有技術的焊接工、電工等可能與該建筑企業形成了相對穩定的勞動合同關系，有些雖然沒有簽訂勞動合同，但是形成了所謂的“事實勞動關系”。③此外，在建筑施工中，有相當多的工程需要“轉承攬”，在實踐中，通常由不具備資質的“包工頭”招用一批農民工來完成轉包或分包，包工頭與農民工之間往往不簽訂合同，只有口頭薪水約定。這些農民工的身份如何認定？其與包工頭之間究竟是何種法律關系？是否形成“事實勞動關系”，還是只能形成普通民事雇傭關系？

二、事實勞動關系的界定

我國最早使用“事實勞動關系”發生在頒布《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）之前，出現在原勞動部辦公廳《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》（勞辦字[1992]19號）。該函認為，“根據《國營企業實行勞動合同制暫行規定》 第九條第二款‘勞動合同期限屆滿，應即終止執行’的規定，勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關系也就終止，企業與職工應及時辦理終止與續訂合同手續。如果合同期滿有沒有續訂，形成了事實上的勞動關系。”此外，《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第17項解釋為：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的規定進行賠償”。根據上述相關文件，不難發現，我國“事實勞動關系”概念形成初期主要針對的是沒有按照法律法規訂立書面勞動合同的情形，從形式出發。而應當如何界定事實勞動關系，理論界和實務界都存在不同觀點。實務中出現的“事實勞動關系”主要包括以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同而形成的事實勞動關系；三是雙重勞動合同而形成的事實勞動關系。④個人認為應從主體、客體和內容三方面進行把握。首先，作為“事實勞動關系”的用人單位和勞動者必須符合法律規定，即主體合格；其次，有償提供勞動力和有償使用勞動力，以勞動力和報酬作為彼此交換的對象；再次，雙方意思表示明確，即以相互間獲得勞動權利和義務為目的，除未訂立書面勞動合同這一形式要件外，已符合《勞動法》規定勞動關系的其他實質要件。但也有學者試圖重新對“事實勞動關系”的界定標準進行定義，認為“新定義基于書面形式不作為勞動合同有效要件的制度設計，將事實勞動關系界定為不符合法定模式的勞動關系，其中包括缺少勞動合同有效要件的關系，即主體不合格、內容違法、意思表示不真實或程序違法的勞動合同所引起的勞動關系，但不包括沒有書面勞動合同做依據的勞動關系。”⑤這一定義，實質上擴大了《勞動法》和《勞動合同法》調整的對象和主體范圍。然而，在現有法律沒有對勞動主體（用人單位和勞動者）作明確和細致分類的情況下，容易導致實務操作的不統一，損傷法律的權威。

雖然農民工與包工頭之間存在勞動力與報酬的交換，也通常不簽訂合同，只有口頭或默示約定，看似符合“事實勞動關系”的要件。然而根據現有法律法規，案例中的包工頭與農民工之間并不構成“事實勞動關系”，主要原因在于“包工頭”并不具有用人資格，不符合《勞動法》第二條、《勞動合同法》第二條對于用人單位的主體資格要求，不具有“單位”特征。

三、雇傭關系與勞動關系的比較

“雇傭關系”（又稱“雇用關系”）一詞，在資本主義國家早期民法中即有使用，其涵蓋面甚廣（包括了后來所稱的勞動關系），以合同法規范調整之。我國法學界目前使用該詞，也常有不同解釋，大體可分兩類：一是把雇傭關系視作與勞動關系互相并列的兩種社會關系；二是認為雇傭關系與勞動關系并非并列概念，而是包容與被包容的關系，即雇傭關系為一般關系，勞動關系則是一種特殊的雇傭關系，故勞動關系從屬于雇傭關系。⑥為討論方便，本文采并列說。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條對雇傭活動的定義，雇傭關系可以定義為：雇傭關系是指受雇人（ 即雇員） 在一定或不特定期間內，從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇主接受受雇人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。某種意義上可以說，勞動關系起源于雇傭關系，兩者都體現了共同的本質：目的的同一性（都以雇工對雇主提供勞務為目的），客體的綜合性（人身關系和財產關系的綜合），性質的兼容性（平等關系和隸屬關系的兼容）。但勞動關系與雇傭關系還是有著許多的不同，它們的區別主要表現在以下幾個方面：

（1）用工主體不同。在這兩類法律關系中，提供勞務的一方（雇員，也可稱為勞動者）都是自然人，在這一點上兩者沒有差異。兩者的差異主要表現在用工主體上，根據《勞動合同法》第二 條的規定， 勞動關系中的用工主體一方即用人單位，包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。而根據《工傷保險條例》第六十三條規定，上述用人單位即使“無營業執照或者未經依法登記、備案”以及“被依法吊銷營業執照或者撤銷登記”而與勞動者發生工傷爭議，應“按照處理勞動爭議的有關規定處理”。在雇傭關系中，法律對用工主體一方即雇主沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇主。（2）主體雙方的關系不同。在勞動關系中，當事人雙方存在著特殊的從屬關系，即勞動者一方成為另一方用人單位的其中一員，要遵守用人單位的各項規章制度， 在用人單位的指示監督下給付勞動，服從于用人單位的內部分工。雇傭關系中，盡管雇員在一定程度上也要接受雇主的監督、管理和支配，但人身依附程度沒有在勞動關系中那樣強烈，當事人之間是相對獨立的。（3）法律關系的形式不同。根據《勞動法》和《勞動合同法》，我國的勞動合同應采用書面形式，是要式合同。而法律對雇傭合同的形式沒有要求，是不要式合同。（4）體現的意志不同。勞動關系體現了國家的強制干預性，勞動合同除了體現雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面做了強制性規定，體現了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而在雇用關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。

就建筑工程承包中的包工頭和農民工之間并不構成勞動關系。第一，包工頭和農民工都不具備《勞動法》和《勞動合同法》規定的主體資格，我國對于用人一方的資格往往要具備單位特征，自然人不能成為勞動法意義上的用人主體。對于農民工而言，嚴格地講，中國農民工并不是“無產者”，這一群體不屬于職業性勞工，他們并沒有真正喪失農業生產資料。⑦而作為法律上的勞動者其除了自己的勞動力以外，沒有任何生產資料。他沒有別的商品可以出賣，自由得一無所有，沒有任何實現自己的勞動力所必需的東西。第二，農民工與包工頭間的行為不具有法律上勞動的特征，法律上的勞動通常具有勞動內容的約定性、勞動活動的內部分工性、勞動成果的分配性及勞動保護的強制性等特征。⑧建筑工程實踐中，農民工與包工頭往往并沒有約定具體的權利義務，如工作崗位，工作時間，工作種類等；農民工在現實工作中工種的變動性和人員的流動性也比較強，內部分工協作性不強。雖然也接受包工頭的指揮、管理和支配，但往往沒有內部規章和紀律的約束；農民工所獲得的報酬，是先前與包工頭約定好的，并非是全體勞動者在集體協作勞動后所創造成果的內部分配。

四、案例的解決思路

通過上述分析，包工頭與農民工之間并不構成勞動關系，而構成雇傭關系。上述案例中的問題可以依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定的相關內容，⑨即“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”進行解決。案例中，農民工可以要求甲、乙、丙（丁是丙的分公司，根據《公司法》第十四條相關規定“分公司不具備法人資格，其民事責任由公司承擔。”）和王某承擔連帶責任。但目前基于現有法律法規之下的解決也存在一些弊端，第一，這種連帶責任的范圍僅僅局限于安全生產事故，案例中的拖欠工資在現有法律框架下無法直接向發包人或分包人直接索取，只能向直接責任人即雇主索取欠薪。第二，要求發包人、分包人“知道或者應當知道”實際上增加了受侵害農民工維權的難度。第三，規定中并未明確主體間的責任分配，在實踐中也極易造成發包人或分包人與包工頭之間的推諉

注釋：

①案例來源于2011年江蘇省公務員考試——公共基礎（A類），稍作改動。

②張文顯主編.法理學[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2003：130.

③⑦鄭尚元.勞動合同法的制度與理念.中國政法大學出版社，2008：63，69.

④林美雙.論事實勞動關系及其認定.全國部分城市勞動爭議審判實務研討會參會論文匯編.勞動法理論與審判實務（2005年6月），第136頁.

⑤王全興，侯玲玲.事實勞動關系的法律定義重構[J].中國勞動，2006（1）.

⑥許建宇.雇傭關系的定位及其法律調整模式[J].浙江大學學報（人文社科版），2002（3）：40.

⑧秦國榮.法律上的勞動概念：法理邏輯與內涵界定[J].江蘇社會科學，2008（3）：91-93.

⑨個人認為《勞動合同法》第94條適用的前提必須是，用工一方和另一方之間構成勞動關系，與用工一方相對的另一方必須是勞動者。就上文分析，農民工并非真正意義上勞動法律關系中的勞動者。