出售、非法提供公民個人信息罪若干問題研究

摘 要 《刑法修正案（ 七） 》的公布施行使出售、非法提供公民個人信息罪得以設立，揭開了我國公民個人信息刑法保護的新篇章。但本罪在理論和司法實踐中還存在一些疑難問題亟待解決。在本罪的犯罪主體方面，應作擴張性解釋，合法收集公民個人信息的單位均可成為本罪的犯罪主體；在本罪的客觀方面，應擴充本罪的行為方式，將“情節嚴重”具體化，以提高立法的前瞻性

關鍵詞 個人信息 刑法 完善

2011年9月1日，北京最大倒賣公民個人信息案在北京市第一中級人民法院宣判。豍雖然本案23名被告受到了相應的刑事處罰，但其他同類“游走于法律邊緣”的調查公司、網絡公司等服務性質的公司企業仍大量存在，因此，有必要對本罪存在的爭議、立法缺陷及其完善進行深入研究。

一、 個人信息的概念

在給每種類型的事物下定概念的時，要在結合概念本身涵蓋的所有內容和特定語境的情況下進行思考。具體的在現實情況中，只有現實生活中受到不法侵害者侵害的合法利益才是需要法律保護的，然而并非任何一個被侵害的利益都會被納入到法律保護的范疇之內豎。而法律對個人信息的保護也是相通的，其基本原則是最大限度的保護公民個人信息的不受任何約束的自由流通，因為公民個人信息既與到公民自身的民主權利和人身權利息息相關，也影響著社會秩序的穩定。

我國對個人信息的立法保護應當限制在法律規定的范疇內，此處在關于限制的衡量準則又有主觀意識說、折中說、擇一說三種不同的觀點。主觀說側重以行為人主觀意識為判斷標準只要權利人本人有保護的意思則就應該給予保護；客觀說從信息的客觀價值出發，法律應該保護對本人具有價值的信息；折中說認為要綜合考慮主觀和客觀兩方面。折中說的說法是，應受保護的個人信息要綜合考慮個人意愿和社會的個人信息的評價；擇一說的觀點認為只要主觀意識或客觀具有保護的價值兩者具備其一便可；目前大部分學者贊同折中說，主觀上，個人信息主體不愿意公開他們的個人信息。客觀上，從刑法的傳統理論出發，刑法屬于公法，公法主要保護國家利益、公共利益以及人權范疇內的基本個人利益，只有屬于人權范疇內的個人利益才能夠納入刑法保護。綜上，筆者認為個人信息是指在社會公共秩序下，與具體自然人相關聯的、能夠單獨或與其他相關信息相結合識別該具體自然人的一切信息。

二、出售、非法提供公民個人信息罪的完善

（一）犯罪主體范圍的認定

刑法修正案對出售、非法提供個人信息罪的主體作出了細致的規定，對于本罪的單位主體范圍問題，存在是一般主體和特殊主體兩種不同的觀點，造成兩種觀點不同關鍵就在于對刑法第253條之一第1款中“等”字的理解。

大部分學者持廣義解釋論，他們認為本罪的主體除了刑法明確規定的六類單位及其工作人員外，還包含了其他單位，即只要是在完成其工作過程中收集到的公民個人信息的主體都可以成為本罪的主體有關專家也傾向于認可這種特殊主體的觀點，他們認為，我國刑法明確規定該罪的行為主體是享有公共權力的國家機關及其他單位，其他單位不能夠成本罪。限定主體范圍雖然符合罪刑法定原則，但為了符合刑法基本原則而不顧現實情況，有違背法律的初衷。

首先，“等”字在現代漢語中有列舉未盡的意思，也可以表示列舉煞尾。從一般漢語意義上解釋，區分是舉例煞尾還是舉例未盡，主要是看“等”字后面有沒數量詞的，當“等”字表示舉例結束的意思時，等字的后面會緊接數量詞，而當做列舉未盡的意思表示出現時，等字的后面是不跟數量詞的。據此，因為立法者在制定《刑法修正案（七）》時對該條款的表述并沒有使用數量詞，因此我國刑法并沒有限定適格主體的領域；其次，在整個刑法體系內，“等”字一律都是表示舉例未沒有結束的意思，在分則中就有三十多個條款使用了“等”字且都是表示列舉未盡。所以對“等”字作廣義解釋不僅符合我國刑事立法習慣，也與了保持了刑法用語的一致性，符合刑法的整體性要求。最后，試想如果能夠將實施出售、法提供公民個人信息罪的主體全部列舉出來，立法者何必再多此一舉再寫個”等“字，還給我們造成理解上的不統一。據此，我們也可以認為，刑法第253條主體除包含法條已經列舉出的六類單位以外還包括刑法沒有明確規定的其他單位。

另外，結合當前公民個人信息受侵害現狀來看，上述列舉的六類單位及其工作人員實施本罪的情況比例較多，這是因為上述主體與一般人相比，他們更容易的接觸和獲取公民的個人信息，但這并不是說上述列舉的主體之外的單位或個人就不會侵犯公民的個人信息，如現實生活中網站、中介服務機構等機構經常會發生侵犯公民個人信息現象，給人們的生活造成嚴重的影響，更有甚者會嚴重損害到人們的生命財產安全豏。當然，在個人信息犯罪呈現擴張的趨勢的現代社會，如果將這些單位剔除到到該罪的主體范圍之外，那么不法分子就會越來越猖狂，甚至會成為一種行業，結果大大不利于公民個人信息立法目的的實現。而對于犯罪主體范圍越來越大的趨勢，國際上的通用做法是只注重行為人的目的和動機或由工作或職務性質需要而獲取信息，并不專門去限定這一犯罪的主體資格，一般主體即可成立本罪，而極少對實施侵害公民個人信息的行為人所在領域有特別限定。如美國、德國、日本等國家的相關法律中，這些國家在保護個人信息中的相同之處是都沒有將該罪的犯罪主體的范圍局限于一些國家機關或者提供公共服務的部門。

（二）“情節嚴重”內容明確化

在我國刑法中，構成侵犯公民信息犯罪必須具備“情節嚴重”這個要求，這是罪與非罪的劃分，其體現了刑法的最終性，對不嚴重的侵犯公民個人信息的行為則由民商法等部門法進行規制，刑法不予追究，只有此類行為達到情節嚴重的時候才納入刑法的調整范圍。“情節嚴重”看似比原來區區4個字，具體細化了很多，由于立法機關對哪些情節屬于情節嚴重的情形并沒有作出具體的規定，也未出臺相關的司法解釋，導致了司法實踐操作中缺乏統一的標準，缺乏嚴謹的依據，帶來適用上的困難，不像一些經濟犯罪那樣規定具體的起刑金額，讓人一目了然，到底何為情節嚴重由法官自由裁量，導致對于一些侵犯公民個人信息的行為不能讓其承擔刑事責任，與刑法保護公民個人信息的要求背道而馳，而從司法實踐的角度出發，每個案子案情紛繁復雜，每個地方經濟發展情況不一，危害的大小往是由各種因素決定的，數字只是其中決定情節是否嚴重的一個因素，還需要考慮信息的泄露是否被侵權人造成非常嚴重的后果。所以，我們不能簡單的就以信息的數字大小來決定罪與非罪，如果以數量的多少作為劃分情節嚴重的唯一標準，那么公民個人信息的刑法保護就處于一個被動的過程，立法缺乏靈活性。

綜上所述，如果構成下列情節之一則可以算是刑法意義上的情節嚴重：第一，行為人利用該信息進行犯罪的；第二，給信息權利主體的生活或工作造成惡劣影響，或給信息主體造成重大財產損失的；第三，如果上述情況都沒有，那么我們再比較行為人其出售、非法提供或者非法獲取信息數量和次數，但是需要格外提醒的是，構成出售公民個人信息犯罪的的還需要考慮行為人獲取非法利益金額的數量，而構成非法獲取公民個人信息犯罪的的還需要考慮其行為人的主觀態度以及購買者對信息所支付給行為人的金額。

（三）擴充行為方式

我國刑法僅將出售和非法提供規定為該罪僅有的兩種行為方式， “出售”和“非法提供”有一個共同的前提是獲得方式合法，合法取得是指由刑法規定的六類單位利用公權力以自己名義在執行工作的過程中取得。“出售”，主要是指行為人出于非法目的，如金錢或者其他利益而與買受人進行的一種有償轉讓的行為。刑法規定的六類單位及其工作人員在執行工作的過程中依據法律程序獲取的大量個人信息，在職責范圍內負有保密和妥善保管的義務，因此不能擅自決定將其獲得的個人信息進行出售，所以決定了“出售”成為本罪的一種行為方式。我國刑法規定一旦行為人在沒有法律授權或者不經過權利同意的情況下，違反法律規定將他人的個人信息出售給他人，則無論其是否獲得經濟上或其他利益，一律以本罪定罪處罰。在這種情況下，作為犯罪構成要件的“出售”應界定為非法出售，因為在現實情況中也存在合法的信息交換，此種行為就不能認定為違法。

“非法提供”是指除出售以外的在沒有法律授權或者權利人同意的的情況下將合法取得的信息提供給他人，使個人信息遭到泄露，非法提供不要求行為人支付對價，只要違反法律的規定即使行為人并沒有獲得任何利益，仍然成立非法提供公民個人信息罪。而主體特不特定、方式是書面還是口頭、是由本人直接提供還是他人間接提供、是主動提供還是間接提供都不影響本罪的認定豐。參照國外關于信息保護的立法，對于“非法提供”可以有如下理解：（1）沒有法律授權或者超過合法適用范圍使用，從而泄露公民個人信息。（2）國家機關在審查信息使用申請時，違反法律規定批準不符合法律規定的申請。（3）不合法的信息交換行為，信息社會正常的信息溝通是手段法律保護的，但一旦違反法律則有可能會成立非法提供個人信息罪（4）口頭、書面，網絡等方式的散布行為，具體出于什么原因而進行散布行為不在法律的要求范圍之內。

注釋：

①本案被告黃偉帆等7名電信工作人員， 因在2009年3月至2009年12月期間，利用工作便利，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售、非法提供給他人，侵犯公民個人信息，構成出售、非法提供公民個人信息罪。

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