論貪污罪的若干問(wèn)題

摘 要 貪污賄賂犯罪從新中國(guó)解放以后到當(dāng)今改革開(kāi)放時(shí)期，一直以來(lái)都是國(guó)內(nèi)刑事司法實(shí)務(wù)界以及刑法學(xué)理論界所深究的問(wèn)題。也是最高人民法院，最高人民檢察院一直以來(lái)的工作重點(diǎn)。無(wú)論是從刑法學(xué)的角度，或是犯罪學(xué)的角度，亦或是偵查學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，貪污賄賂犯罪也都是重點(diǎn)熱點(diǎn)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 貪污罪 貪污罪的構(gòu)成 貪污罪的認(rèn)定 貪污罪的處罰

一、 貪污罪的概念

（一） 貪污罪的立法沿革

1、1979年刑法頒布至1997年刑法修訂前貪污罪的有關(guān)立法

從1950年起，中央人民政府法制委員會(huì)就著手起草刑法典。歷時(shí)30年，起草38稿，最后于1979年7月1日由全國(guó)人大五屆二次會(huì)議通過(guò)，并于7月6日公布，1980年1月1日起實(shí)施。根據(jù)1979年刑法第155條的規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。1979年刑法對(duì)于貪污罪的規(guī)定，具有如下特點(diǎn)：第一，從犯罪分類上看，貪污罪被納入侵犯財(cái)產(chǎn)罪的范圍，未列入瀆職罪中。第二，同《懲治貪污條例》相比，貪污罪的范圍有所縮小，最明顯的是將國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利收受賄賂的行為單列為一個(gè)罪名，不再屬于貪污罪的范疇。第三，對(duì)貪污公共財(cái)物的數(shù)額使用了模糊術(shù)語(yǔ)，如“數(shù)額巨大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等。第四，該罪的法定刑比其他同類犯罪重，最高刑為死刑，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處貪污罪的刑事政策。

2、1997年刑法修訂后貪污罪的立法

1997年刑法是在1979年刑法典的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)的立法司法實(shí)踐，借鑒國(guó)外成功立法經(jīng)驗(yàn)，吸收了人大常委會(huì)22個(gè)補(bǔ)充規(guī)定、決定的基礎(chǔ)上修訂的。對(duì)貪污賄賂罪的修訂，是本次刑法修訂的重點(diǎn)之一。1997年刑法關(guān)于貪污賄賂犯罪的修訂主要體現(xiàn)為：（1）將貪污賄賂犯罪單獨(dú)設(shè)立為刑法分則的一章。（2）貪污罪的犯罪主體縮小。（3）調(diào)整了貪污罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和法定刑幅度。適當(dāng)提高了貪污罪處罰數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)及其打擊貪污犯罪分子的需要。（4）對(duì)挪用公款不退還的，不再以貪污罪論處，仍定挪用公款罪。

（二）貪污罪的概念問(wèn)題

貪污罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。對(duì)于貪污罪的概念問(wèn)題，與貪污罪的立法問(wèn)題一樣，也存在一個(gè)歷史沿革的過(guò)程。每一個(gè)歷史階段對(duì)貪污罪概念的界定都不大相同，有一個(gè)不斷演變的過(guò)程，對(duì)此也有必要加以簡(jiǎn)單闡述。

1、1979年刑法中的規(guī)定

根據(jù)1979年刑法第155條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的，就構(gòu)成貪污罪。該貪污罪的特征是：（1）其客體被限定為公共財(cái)物的所有權(quán)，而不包括傳統(tǒng)貪污罪客體中的私人財(cái)物所有權(quán)。（2）該罪的犯罪手段雖然多樣化，但不包括原貪污罪規(guī)定的套取、強(qiáng)索和收受賄賂等行為手段。（3）將收受賄賂、敲詐勒索等行為分離出去，另外設(shè)置了新的罪名。

2、1997年刑法中的規(guī)定

1997年刑法第382條規(guī)定了貪污罪的概念，即國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，以貪污論。

二、 貪污罪的構(gòu)成

貪污罪的構(gòu)成要件的內(nèi)容為，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。關(guān)于貪污罪的構(gòu)成問(wèn)題，主要從傳統(tǒng)通說(shuō)的四要件說(shuō)進(jìn)行闡釋，即主體、主觀方面、客體、客觀方面，旨在能夠全面清晰的闡釋貪污罪的構(gòu)成內(nèi)容。

（一）貪污罪的主體

貪污罪的犯罪主體為特殊主體，即應(yīng)該是國(guó)家工作人員。刑法第九十三條規(guī)定的國(guó)家工作人員的范圍為：本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)大內(nèi)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

刑法上關(guān)于國(guó)家工作人員的范圍界定，可以根據(jù)刑法第九十三條之規(guī)定作出以下分類。（1）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即在各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)，如國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)和國(guó)家軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。（2）在國(guó)家公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。（3）受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，到非法國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員，此類別中包括的國(guó)家工作人員包括，依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；依法履行審判職責(zé)的人員陪審員；協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

（二）貪污罪的客觀方面

貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。據(jù)此，貪污罪客觀方面的特征有二：一是利用職務(wù)上的便利；二是以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。

1、必須利用職務(wù)上的便利

利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。主管，主要是指負(fù)責(zé)調(diào)撥、處置及其他支配公共財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)；管理，是指負(fù)責(zé)保管、處理及其他使公共財(cái)物不被流失的職務(wù)活動(dòng)；經(jīng)營(yíng)，是指將公務(wù)財(cái)物作為生產(chǎn)、流通手段等使公共財(cái)物增值的職務(wù)活動(dòng)；經(jīng)手，是指領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)。利用與職務(wù)無(wú)關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案辦公環(huán)境或者易于接近作案目標(biāo)、憑工作人員身份容易進(jìn)入某些單位等方便條件非法占有公共財(cái)物的，不成立貪污罪。不過(guò)利用職務(wù)上的便利這一要件，相對(duì)于不同的貪污行為而言，具有不同的含義。

2、必須侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物

侵吞，與狹義的侵占是同義語(yǔ)，即將自己因?yàn)槁殑?wù)而占有、管理的公共財(cái)物據(jù)為己有或者使第三者所以，包括對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上的處分與法律上的處分。竊取，是指違反占有者的意思，利用職務(wù)上的便利，將他人占有的公共財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。騙取，是指假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權(quán)的受騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而取得公共財(cái)物。其他手段，是指除侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)之便的手段。上述行為的共同特點(diǎn)是，將公共財(cái)物轉(zhuǎn)移為行為人或第三者不法占有。

最后，貪污罪的對(duì)象，即非法占有的應(yīng)當(dāng)是公共財(cái)物。行為對(duì)象必須是公共財(cái)物。而非公民私人所有的財(cái)物，但不限于國(guó)有財(cái)物，因?yàn)樨澪圩锏闹黧w包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，這些主體完全可能貪污國(guó)有財(cái)物以外的公共財(cái)物。但是，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員成立貪污罪，必須是非法占有了國(guó)有財(cái)物。另一方面，不要求單位對(duì)公共財(cái)物的占有具備合法性。例如，貪污國(guó)家機(jī)關(guān)非法征收的款項(xiàng)的，貪污國(guó)有企業(yè)收受的回扣的，貪污國(guó)有公司合同詐騙所取得的財(cái)物的，均成立貪污罪。

（三）貪污罪的主觀方面

貪污罪的主觀方面為故意，并具有非法占有目的。故意內(nèi)容為，明知自己的行為侵犯了職務(wù)行為的廉潔性、會(huì)發(fā)生侵害公共財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。非法占有目的，與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的非法占有目的的含義相同。

（四）貪污罪的客體

貪污罪在1979年刑法中被規(guī)定在第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，而在1997年刑法典中則被規(guī)定在刑法分則第八章貪污賄賂罪一章中。立法上關(guān)于貪污罪的位置變化標(biāo)志著貪污罪的犯罪客體內(nèi)容也發(fā)生了變化。因此，關(guān)于貪污罪犯罪客體的問(wèn)題學(xué)者之間一直有爭(zhēng)論，主要可以分為兩種，即單一客體說(shuō)和復(fù)雜客體說(shuō)。

單一客體說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為貪污罪侵犯的客體是公共財(cái)物所有權(quán)。復(fù)雜客體說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為貪污罪的客體是復(fù)雜客體，這是我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)。一般認(rèn)為，其中主要是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，次要是公共財(cái)物的所有權(quán)。

三、 貪污罪的處罰

根據(jù)刑法第383條規(guī)定，對(duì)犯貪污罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)額大小及其他情節(jié)輕重分別處罰。根據(jù)其量刑檔次可以做以下分類：（1）個(gè)人貪污數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，處10年以上尤其徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（2）個(gè)人貪污數(shù)額在5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元的，處5年以上尤其徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。（3）個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5五萬(wàn)的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。（4）個(gè)人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。前項(xiàng)規(guī)定了貪污5000元以上不滿1萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免除處罰。

在共同貪污中，個(gè)人貪污數(shù)額，不是泛指整個(gè)共同犯罪的數(shù)額，也不是指分贓數(shù)額，而是指應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額。對(duì)此，應(yīng)根據(jù)共同犯罪的責(zé)任原理確定。

對(duì)于多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。一般認(rèn)為，這里的未經(jīng)處理，是指由于某種原因，既沒(méi)有受過(guò)刑事處罰，也沒(méi)有受過(guò)行政處理的情況。

四、貪污罪的認(rèn)定問(wèn)題

（一）貪污罪與非罪的界限

首先要明確一點(diǎn)，即僅以貪污數(shù)額大小作為區(qū)分貪污罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法，是不可取的。因?yàn)椋谭ǖ?83條第一款規(guī)定，“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰”。這表明該款各項(xiàng)所規(guī)定的行為都是“犯貪污罪的”行為。但對(duì)于貪污公共財(cái)物數(shù)額較小的，情節(jié)顯著輕微的，不應(yīng)以貪污罪論處是無(wú)可爭(zhēng)議的。

（二）貪污罪與其他犯罪的界限

在司法實(shí)踐中，我們要正確處理貪污罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的關(guān)系。可以認(rèn)為，貪污罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪在法條上是特別關(guān)系（前者在行為主體、行為對(duì)象等方面需要具備特備要素）。對(duì)于構(gòu)成貪污罪的行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵占罪、盜竊罪與詐騙罪。例如，貪污罪中的侵吞行為，必然符合侵占罪的犯罪構(gòu)成；貪污中的竊取行為，必然符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成；貪污罪中的騙取行為，必然符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。反之，符合侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的犯罪構(gòu)成的行為，不一定符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。

（三）貪污罪的共同犯罪問(wèn)題

貪污罪中的共同犯罪是指二個(gè)以上國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，或者國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員的職務(wù)上的便利，而共同故意實(shí)施貪污的犯罪行為。根據(jù)共同犯罪的基本理論，貪污罪的共同犯罪的成立應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：（1）在犯罪主體方面，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)施貪污行為。（2）在犯罪的主觀方面，各共同犯罪行為必須具有共同的貪污故意。共同的貪污故意是成立貪污共犯的主觀基礎(chǔ)。（3）在犯罪客觀方面，行為人必須具有共同的貪污犯罪行為，它是成立貪污共同犯罪的客觀基礎(chǔ)。

在貪污共犯中，如果兩個(gè)以上的行為人均為國(guó)家工作人員共同利用職務(wù)上的便利實(shí)施他貪污行為的，認(rèn)定為貪污罪是沒(méi)有問(wèn)題的，但是如果是國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員（即混合主體）共同實(shí)施貪污行為的，如何確定罪名，在理論上有許多不同的觀點(diǎn)。如，主犯決定論、犯罪性質(zhì)論、實(shí)行行為性質(zhì)決定論、職務(wù)便利決定論、折中說(shuō)等。

五、結(jié)語(yǔ)

貪污罪是當(dāng)今中國(guó)司法實(shí)踐中的重要問(wèn)題，如何解決好公務(wù)員系統(tǒng)類的腐敗問(wèn)題也是近年以來(lái)國(guó)家司法機(jī)關(guān)，權(quán)力機(jī)關(guān)，以致行政機(jī)關(guān)甚至是軍事機(jī)關(guān)所都關(guān)注的問(wèn)題。刑事司法實(shí)踐與理論界都應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用，對(duì)貪污罪的各個(gè)角度問(wèn)題都進(jìn)行探索研究，用充足的理論儲(chǔ)備與豐富的反腐實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支持國(guó)家反腐斗爭(zhēng)的勝利。

（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）