土地承包經營權流轉的流通性

自從《物權法》頒布后，確定土地承包經營權是用益物權，是土地承包經營權人的一項重要的財產權利。從法理上說，為保障土地承包經營權人的財產權益，發揮土地的效用，土地承包經營權人當然有權依法自主進行土地承包經營權的流轉。

一、法條分析

《物權法》第128條中規定，“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”而第133條規定，“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”依此兩條規定，家庭承包的土地承包經營權不得入股、抵押，只有以競爭方式取得的荒地等土地承包經營權才可以入股、抵押。有人認為，土地承包經營權分為以家庭承包方式設立的承包經營權和以競爭方式取得的荒地等土地承包經營權，二者的流通性不同。只有以競爭方式取得的荒地等承包經營權才有流通性，而家庭承包的土地承包經營權不具有完全的流通性。

《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”。

我們不難發現《物權法》對于家庭承包的土地承包經營權和以競爭方式取得的荒地等土地承包經營權的流轉方式的規定有所不同。但這不能成為否認家庭承包的土地承包經營權也具有完全流通性的理由。

二、土地承包經營權流轉的流通性

筆者認為，賦予土地承包經營權以完全流通性，既是該權利的屬性使然，又是深化改革的趨勢要求，也是有法律依據的。

首先，《物權法》和《農村土地承包法》的規定是有局限性的。在制定《物權法》的過程中關于是否賦予家庭土地承包經營權完全的流通性是有爭議的。即使在《物權法》通過后，一些學者也強調要加強土地承包經營權的流動性。如崔建遠教授在談到土地承包經營權的精神實質時指出，以競爭方式取得的荒地等土地承包經營權，代表了農業用地權利的發展方向，并認為“隨著社會的發展，改革的深化，......現今以家庭承包方式設立土地承包經營權的模式就得變革，向類似'四荒'土地承包經營權的模式發展。” 這也就是說，家庭承包的土地承包經營權要具有與以競爭方式取得的土地承包經營權相同的流通性 。

其次，法律之所以區別規定，我們從立法者關于《物權法草案》的立法說明中可以得出兩方面原因：第一，當時全國范圍內土地承包經營權流轉的完全放開的條件尚不成熟，待條件成熟時即可實行完全放開。這大概是擔心一旦完全放開，各地就會不顧條件的以各種方式進行土地承包經營權的流轉；第二，為今后修改有關法律和有關政策留有余地。這里所提的“留有余地”正是指為完全賦予土地承包經營權流通性留有余地。因此，盡管《物權法》第128條規定土地承包經營權人“有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”，而未規定采取“入股、抵押或者其他方式流轉”，但并未對土地承包經營權以入股、抵押等方式流轉作出禁止性的規定。

最后，《物權法》第128條對于土地承包經營權的流轉方式雖采取列舉法，但這一列舉并未窮盡可以采取的各種方式，而是用了“等方式”的用語。這里的“等”既可作為是對前述方式的概括的解釋，也可作還包括其他方式的解釋。采取后一種解釋，并不違背法律的精神。

假設我們不能用擴大解釋來理解《物權法》上承認土地承包經營權的完全流通性，那么，關于土地承包經營權可否以入股、抵押或者其他方式流通，就屬于法律沒有具體規定的事項。《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”因此，土地承包經營權的流轉活動就應當遵守國家政策。而自《物權法》實施后，國家政策一直在致力推動土地承包經營權的流轉。

例如，2008年10月發布的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中就要求：“完善土地承包經營權權能，依法保障農民對土地的占有、使用、收益等權利。加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營。”黨的十八屆三中全會《決定》提出：“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道，” 2014年中央頒布《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》提出承包權與經營權分離，容許經營權抵押，滿足了農民生存保障和追求發展的需求，釋放了土地紅利。指示正是國家與市場角力的結果，一方面堅持集體所有，穩定承包權，其實質是延續農地承載的國家治理和社會保障的公法功能，而另一方面放活經營權，容許經營權抵押，則是為了更好地發揮農地市場效用的私法功能，滿足市場需求。這無疑是對學界近年來爭論的熱點的一種回應，即使沒有以法律形式將農民住房財產權抵押、擔保、轉讓規定下來。

三、土地承包經營權流轉的必要性

由中國社會科學院及社會科學文獻出版社的《社會藍皮書：2014年中國社會形勢分析與預測》指出，人口結構轉型加速，2013年年底，我國城鎮化水平將超過54%，2018年將達到60%。城鎮化是人口的城鎮化，也是土地的城鎮化。沒有土地的城鎮化，城市將擁擠不堪，無法正常的生產生活。地盡其利，地利共享。土地是一種資源，是人類賴以生存和社會持續發展的最重要的資源；土地同時又是資產，具有經濟、社會價值。土地問題一直是社會關注的焦點，土地的歸屬和利用對于一國經濟制度和政治制度的確立和運行有著及其重要的影響，黨的十八屆三中全會《決定》提出：“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道，”這無疑是對學界近年來爭論的熱點的一種回應，即使沒有以法律形式將農民住房財產權抵押、擔保、轉讓規定下來，這也預示著將來立法的動態。

注釋：

崔建遠.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2009：286.

（作者單位：西南大學法學院）