楊團：立法慈善 協治社會

2014年12月21日，學者楊團在北京張羅了關于慈善法的研討會。

會議以中國靈山公益慈善促進會為主辦方，北京大學法學院、中國公益研究院等5方為協辦方，有政界、學界、NGO界、企業界、傳媒界等各界人士參加。北京大學、清華大學、北京師范大學中國公益研究院、上海交通大學、中國社會科學院法學研究所、中山大學等六家研究機構提供了五個《慈善法》的民間版本。楊團要求所有的人“放開心態，盡心會審、專心致志、排除干擾”，因為“這個會對中國公益慈善太重要了！”

《慈善法》是社會法，其所涉法律關系之廣，領域之多，人群之眾，問題之復雜有目共睹。國家立法的草案尚未出臺，還未公開向公眾征求意見，民間多家研究機構自發組織起來撰寫民間版本，這在中國立法史上是第一次。而民間不僅做研究，還組織和收集版本，召開社會各界對民間立法版本的研討會，這也是第一次。

《慈善法》不急于出來

中國財富：這次民間一下出來5個《慈善法》的版本，這是一次民間參與立法的大行動，這樣的意義何在？

楊團：這一次出了五個民間版本，就是想發出民間的聲音。這是一個非常好的開始，但不是《慈善法》的終結，《慈善法》還得好幾年呢，但我們通過民間的努力，讓全國人大感受到來自民間的呼聲。當然這也是一種社會壓力，讓《慈善法》的法條要回應民間的需求，要能解決社會組織和慈善事業發展中的種種問題。

中國是人口大國，又處于轉型期內，改革的任務很繁重，在這期間出《慈善法》，必須考慮這些大背景。要出一部好法，就不能過于著急。如果出的法條以限制為主，把所有的縫隙都堵死，那么，現在就在這些縫隙里生存的組織就沒法活下去，那要這個法干嘛？

在政治體制改革的風向尚未明確時，這個法的出臺是有風險的：例如現在的《慈善法》似乎只是對著在民政部門登記的三類組織，而公益性事業單位、還有幾十個免于民政登記的社會組織，都不在內，而改革的浪潮已經波及這些組織了。所以也許慢點出臺比快點反而更好，更能符合未來中國改革的大形勢。國家要為社會松綁，通過立法的形式為社會賦權，只有松綁和賦權才能締造一個充滿生機的社會，但如何賦權，未來的《慈善法》如何對一些關鍵問題進行界定，卻是不確定的。

中國財富：民間在大原則上統一的嗎？我們希望中的《慈善法》是什么樣子？

楊團：第一條原則就是要有開放的思想。不開放，慈善只限于少數人做，只限于政府批準的組織做，慈善永遠不能變成公民手中的利器。慈善不僅可以做許多好事，還可以抵御許多壞事。《慈善法》的重要性不在于它做了多少嚴苛的規范，而是厘清一些重大思路和重要原則。慈善在中國做了這么多年，我越來越覺得做慈善并不一定是傳統的組織化的。組織化、法制化的正式登記的慈善組織，是公益慈善中看得見的部分，而沒有登記的你看不見的部分其實是存在于社會的大部份，從參與人數和自組織數量上說是要比登記的多很多。它們或者以項目或者以基金的形式蜷縮在正式組織之下，或者在城鄉社區自建行動網絡，還有就是在網絡、微博、微群中自行倡導公益慈善行動。我估計這些部分至少有幾百萬之多，遠超過現在登記的70多萬組織?！洞壬品ā芬溟_放的指導思想，就要理直氣壯地為這些真正自發的民間慈善組織爭得合法地位。這就是未來大公益的概念，并不是只有政府批準了才能做公益。以我在公益界的經歷，可以說各類組織都見過，也經歷過一些風險。我知道不少未登記的、非法律化的、非法人組織是在做公益的，而且做得很好，生機勃勃。

所以開放邊界，容納各種愿意做慈善的人，對各類慈善小團隊、小組織都要以某種方式給予承認。要造就一種社會氛圍：只要你想做慈善你就可以做，只要你在做慈善就不會有人說你是非法。

中國財富：希望《慈善法》是一部給社會松綁，激發社會創造力的法，而不是限制社會創新，限制公益慈善的法？

楊團：對，就是這個意思。《慈善法》就是要給社會授權的一個法，這一點要非常明確。《慈善法》是國家立的，是國家要給社會授權，要讓社會權力能夠成長起來，讓社會能夠撐得起來，這才談得上社會協治。沒有社會，怎么協治？

另外現在互聯網時代公益慈善出現了新的局面，這部法能不能做到前瞻性，也是我們希望它慢點出的原因。像鄧飛做的免費午餐、e農計劃都沒有注冊，未來的法能不能將這種社群形式的公益慈善容納進來？鄧飛公益是互聯網時代的產物。個體發出號召，一大堆志愿者就跟上來，效率很高地做慈善，不僅比政府效率高，也比一般登記注冊的公益組織效率高。而鄧飛公益其實是公益社群而不是公益社團。他最近一年發起的e農計劃，是用互聯網銷售農產品來幫助農民，他叫做“購買就是公益”。但他的這個計劃涉及公益和商業，怎么注冊一直在討論。后來將e農計劃設為不注冊的社團形式，有很正式的理事會和監事會，而具體操作農產品的機構準備注冊公司。這些都反映出在今天這個時代，慈善正在突破原有的組織形式，正在展現創新的人人可慈善，人人都能用自己的方式做慈善的這么一種局面。所以，如果出一些法條說這些都不是慈善，沒登記就是非法組織，算怎么回事呢？這一塊未登記的公益慈善最近一兩年發展很快，不可以不考慮這種新型的慈善業態。20年前我曾去美國考察NGO，當時他們就有上百萬慈善組織，不過注冊的并不多，甚至連備案也沒有。只是，登記的慈善組織在獲得社會捐助和政府支持上會比較方便，未登記的公民社會組織，其實是可以自助的。

中國財富：特別核心的問題，實際上是社會開放的問題，對此您有信心嗎？

楊團：我是不管開放不開放都能做自己的事，我有經驗了。我只是想讓一些年輕的孩子有更大的空間，他們會很困難，受很大打擊，很沮喪的，所以希望這個法比現在開放一些，能夠鼓勵年輕人的創新精神，如果民間聲音夠大的話也許有可能。就好像大學招生，一種方式是嚴進寬出，考試時候卡你，但到畢業時都讓你畢業，一種是寬進嚴出，進大學容易，但是畢業不容易。所以《慈善法》立法的思想要明白，到底用什么方式來做比較合理，而且能得到絕大多數人的支持。換一種思路考慮一下，你前門讓他進來，后門再進行自律和他律，可能會更好。

中國財富：讓那么多的組織進來，如何管理可能是政府最大的顧慮，他會不會考慮到，這么多的組織，他怎么來管？

楊團：你控制住幾個方面就會好辦，比如用稅法和行業自律來治理應該是重點方面。募款，就是民間組織向社會公開籌款需要好好研究。公開募款的組織應該有正式登記的法人資格。不過，是不是只要正式登記的組織就都可以公開籌款，還可以再商量。我感覺不適合全放開，這是防止出問題的一個重要方面，就是關于募款的制約。這個問題說起來就長了。很多年前，1998年我在慈善總會的時候，全國人大法工委在起草中國公益事業捐贈法，我是全程參加的。當時就對募捐有很多的討論和研究，但是最后這一章從這個法中整體拿掉了。很多年后當年起草法的人對我說：我們一直希望把這一章補上的。而后來出現很多募捐混亂的現象。但今天對這個問題是有相當多的不同看法，一種認為募捐只要做慈善的都可以募，應該放開，非公募基金會也要有公開募捐資格?？墒?，我國的公募和非公募基金會與國外很不同。我國的非公募基金會對應美國的私人基金會，而美國的私人基金會即家族或者公司基金會都是大老板出資，手里有錢，不需要募捐，可是我們的非公募有一半都不是私人基金會，而是老百姓辦的，本應該注冊成民辦非企業單位，但是一是民非注冊難，二是民非要征稅，而基金會經資格認定后可以免稅，于是他們就都跑到非公募基金會里去了。這個數量很大，幾乎所有以200萬注冊的小基金會都是這一類。他們沒錢就想募捐，也想和公募基金會一樣，所以公募的呼聲特別大。顯然，這是體制扭曲和制度扭曲造成的問題，不是靠開放公開募捐能解決的問題。還有，我國的公募基金會對應美國的公眾籌款組織。和他們的類似，都是沒有錢的，需要籌款?？墒俏覀兊墓冀M織大都有中國字頭，都是政府背景。政府希望在他主管的那個領域里寬松一點，既有牌子又有錢，就派一批干部下來，成立了公募基金會，早期大部分是給政府做錢袋，后來政府發現給他一定的獨立性對政府也有好處，局面才有轉變。所以，要公開募捐資格給予誰的討論，本質上是NGO結構出問題了，需要進行結構調整。對于民辦非這類組織，全世界都沒有和中國類似的分類，其實它就是中國的民辦事業單位。在國外基本上歸類為財團法人?？墒窃谥袊绻赜秘攬F法人和社團法人的分類，需要在其之上建立非營利組織法，而且起碼要將公辦事業單位中的公益二類改革為財團法人，才能理順中國的社會組織結構。

重大問題不解決，《慈善法》出來就會有麻煩

中國財富：中國目前公益慈善的實際操作中也是有很多亂象的，是不是一些現實的問題也需要討論和厘清？

楊團：當然會有一些問題，比如募捐的問題、財務的問題，需要有基本的原則。為了能夠公開向社會募捐，一些民辦非企業單位，還有非公募基金會，都會找一個公募基金會做靠山，以項目或者基金的方式設在這個公募基金會里。為了能成立非公募基金會，最低需要200萬注冊資金，有的慈善組織就想辦法去借這200萬，結果每年花錢、年檢都搞得很緊張。再比如登記民辦非企業單位，這個門檻越設越高，開始有規定3萬或者5萬，后來漲到10萬，而在省市一級登記比如北京市登記居然漲到50萬。還規定注冊資金年檢時必須在賬上，換句話說，錢可以花，但花到年底必須有50萬在，如果有超過50萬的余額就要征稅，而且要征收超過20%的高稅。這些規定都對非營利組織形成了很嚴重的管、卡、壓。為什么做這些制度規定？還是把非營利組織看成是政府管制的對象，而不是推動社會生機勃勃成長的動力。目前盡管有這些不好的制度，但是社會的自組織熱情很高，很多組織不經歷也不知道要受什么罪，結果社會確實涌現了一大批組織，但是無法習慣這樣的制約，盡管活著但是活不好。現在提出這些問題，都是寄希望于《慈善法》能夠解決，能夠改變，如果不改變現狀，甚至更加收緊的話，社會的容忍度就會降低。

我認為，非營利組織登記注冊的資金門檻，應該降到任何人都能接受的程度。普通農民想要做也能做，吃低保的人要組織起來也能登記。這里頭不是錢的差距，而是憲法里關于自由結社的思想賦予人們公平、公正的社會權利。

還有稅收問題?，F在的稅收制度將慈善機構看作企業，甚至待遇遠不如中小企業。很多中小企業都給免稅了，說是給國家解決就業問題，但是卻不給民辦非企業單位免稅。還有一些做房地產的企業，混跡于養老公益行業做上千上萬床位的大型養老地產，政府對這樣完全的商業企業，居然大筆一揮什么稅都不收，連養老地產價值幾十億的土地也白給，全都送給資本家了。而真正做慈善公益性質的長期照護老人院，自己倒貼錢，社會的資助款，省著花到年底沒花完，還得收稅，這非常的不合理。把商業的和慈善公益機構的社會政策地位完全倒置了。這樣的重大問題不解決，《慈善法》出來就會有麻煩。

互聯網時代的大公益

中國財富：剛才您講到了鄧飛的互聯網公益模式，這種新時代的公益方式，對《慈善法》提出了什么樣的要求？

楊團：過去人們認為慈善公益就是個籌款的事，籌款之后就把它分給老百姓，給窮人。這個概念是一個傳統的概念，是扶貧濟困。不管你公募還是非公募的基金會，反正把錢弄來，就去救濟窮孩子，去建希望小學。而現代慈善概念要寬很多，現代慈善等于現代民間公益，也就是說公益慈善畫等號。民間公益包括環保，動物保護、失能老人照料等服務，具有公益性的民辦教育如百年職校、民辦醫療如慈善醫院都在這個范圍內。所以，就出現怎樣界定慈善公益的服務，什么是什么不是的問題。同時對組織的界定也出現模糊態，比如這個組織有一定的商業行為，但它的主體是在做公益，它不是企業社會責任，而是以商業的手段達到社會公益的目的。這些怎么算？這就是社會企業興起的當下人們遇到的組織界定的難題。

其實，這不僅是《慈善法》的難題，而是社會發展中出現的新的社會結構，人們如何能與時俱進地認識和鼓勵他們前進，而不是他們和人們所習慣的過去太不同而壓制他們成長。所以我所贊成的，是這樣一種界定原則：就是你所做的事，不管是主動還是被動，只要出現溢出于你自己和你的組織利益的外部效益，就算是公益，只是公益的程度不同而已。有的是主觀做公益，有的是做自己的事情出現外溢效果，而且是正向的，就是客觀公益。有公益組織做公益，有非公益組織做公益活動，還有部分公益效果的類公益的活動，等等。這些都涉及到對慈善組織、慈善事業、慈善活動怎么定義？尤其是在慈善服務這個領域怎么定義？當這些服務和商業行為聯在一起時怎么處理？最明顯的領域有三，一教育，二衛生，三養老。這三個領域里都有公益和商業混搭的例子。這就要考慮主體、主要責任和非主要責任。商業企業的社會責任是商業企業的非主要責任。長期照護老人院要在市場上收費，屬于社會企業類型，但是為失能失智老人提供長照服務應該算作基本公共服務，所以公益服務是他們的主要責任。還有的行業協會的服務是互益行為的服務，不過在今天的時代，互益性質的服務也具有外溢性，對社會對行業都有公共利益，也要算作一種類型的公共服務。類似這樣的問題《慈善法》都需要梳理，給予一定的激勵與約束的規則。

還有公益財產問題，NGO的財產怎么形成和怎么分配。在國外，ngo屬于私法范疇，財產當然是這個機構自己的，與公司這類私法法人的不同在于，如果倒閉，資產不能象公司清算那樣還給股東，而是要轉給同類的NGO。至于誰對NGO的財產負責，應該是理事會，但是我們的理事會經常不理事，不負責。如何讓他負責，不負責有什么罰則？實踐中有些NGO將財產轉移給政府部門，這其實削弱了社會權力的物質載量，而且，即便公部門的財產也有如何管理好的的問題，所以，公益組織財產權以及如何管理是一個需要研究和探索的重要問題。

社會權力與社會協治

中國財富：您剛才提到社會協治，能否就此再進行一些闡述？

楊團：社會協治的觀點是我提出的，很多人說我比當前政府的提法還落后，現在提法是共治，已經把你當成了平等主體，而協治還是以政府為主體。我說我這才是實事求是。很多口號提了根本做不到，為何要大而空，為何不能實事求是？我所說的社會協同治理，不僅包括民政部登記注冊的70多萬個基金會、社團和民辦非，也該包括城市居委會和農村村委會，包括23個免于登記的社會組織和事業單位的公益一類、二類組織，還可以包括企業，包括所有自發設立的未登記的社群和團體。他們都是在協同黨和政府進行社會和國家的治理。

我承認這一現實，我以為社會組織要以協同的姿態，協助和幫助政府把好的方向變成好的政策，讓好的政策能落地，讓好事情能在合適的口號下得以實現，能真正做成事。有人說我是策略派。我很不認同這一點。這幾年社會的蓬勃發展，我以為已經出現了“社會權力”，它處于公權力和私權利中間，政府承載公權力，社會權力誰來承載？實際上就是公益慈善組織。包括經濟類的行業協會也是社會權力的代表之一。

私權利由于不是個體而是由組織來承載，就有了個體所沒有的能量。它會和政府打交道，政府會來委托和購買它的服務，它會有自己的訴求，要求它為政府和政府為它做些事情，這樣一來，它所承載的私權利也就不完全是私了，而且不僅有權利也具有了權力。這種權力就是社會權力，也就是說，在多個人自組織形成的私權利中可以生長出社會權力。這個社會權力屬于私中有公的權力。同時，公權力中也公中有私，因為公權力最終要落實到個體，比如社會保險最終要給到個人。

另外，像紅十字會這樣的機構，在戰時代表國家，在災難中援助他國，顯然有公權力的成分；在平時要幫助老百姓學會自救，要做國內的災難救援等等，也有私的成分。當社會的力量蓬勃發展，每個公民都成為有獨立意識，有獨立見地，能進行自我選擇的個體，而這些獨立的個體自愿形成多元多樣化的社會組織，包括社會企業，還有公司。他們都有自己的利益，都要進行社會表達，都要行使自己的社會權力。這時候，這個社會權力就是處于公權力和私權利之間的，中間權力。是可以協同公權力，也可以協同私權利的權力。還要說明，社會權力不見得都是正向，也可能負向。正向或者負向的判斷要看是否能推動社會的進步。

黨的文件里說過社會協同，我是加了一個詞叫做社會協治。社會協治是非常明確的，就是社會來協助政府做好治理。還有社會組織、社會創新、社會服務、社會經濟、社會企業等等，這一大堆以社會作為前綴的詞紛紛出現，而且這兩年有很高的重復率。說明了什么？是說明社會太重要了，社會的地位突出了，和過去的理解不一樣了。過去我們說“社會”并不清楚“社會”到底是誰，今天，社會明明白白的就是由普通公民組成的各種各樣的正式和非正式的登記和未登記的社團和社群，社會就是這樣的，由一個個的分子，變成一個個的團粒結構，再由團粒結構聚群連片形成的。這樣的社會不板結，可以自由呼吸，可以有水份、養料，可以生機勃勃地生長。中國社會的生態土壤確實在改變當中，現在我們做的所有事情，都是為了這個改變。

改革存量 社會才會有活力

中國財富：我們社會中有很多社團都是半官方性質的，現在經常發生網民對其中的一些組織質疑的聲音，這大大影響了公益慈善的形象，您怎么看？

楊團：我一直在講存量改革，就是工青婦、紅會、歐美同學會等免于登記的組織，這些是計劃體制下受政府原體制保護的組織，這些組織據不完全統計約有一千萬個。你算嘛，一個組織只要3人，就要3000萬人。再算算正式登記的組織有多少，有70多萬個。一個組織就算5個人，才有多少人？從這個比較里就會發現，我們的社會是板結的土壤，大都是一千萬個組織在充數呢。而70萬個也不全是好的，真正的鯰魚并沒有多少。社會是被少數好的鯰魚攪動起來，好像挺活躍，尤其是北京、上海、廣州、深圳、成都幾個地方。其實就全局而言，這只是星星點點，仍然是小火苗，在一些地方形成小塊根據地，可是根據地并沒連起來，距離燎原中國可差遠了。

要想讓社會有生機和活力，不能只做增量改革，一定要做存量改革。我最認同用費老的差序格局的社會學理論，以家庭為中心，家庭和鄰里的關系密切，就像你扔一塊石子到水里的漣漪一樣，最核心是家庭，外圈是同姓宗族，再外圈是村、縣、省，等等擴大開去。我用這個差序格局理論來解釋我國的政治生態。中間的核心圈是黨和政府，最靠近核心圈的是工青婦，然后是紅會，再后是中國字頭的青基會和扶貧基金會?？疾煺l在內圈、誰在外圈我用三個指標：有沒有級別行政，有沒有人事編制，財政是否撥款。用這三個指標的排列組合來分層標圈，就能得出剛才說的那些分層級的圈。這三個指標都持否定結果的，才是真正的民間組織。這樣算下來，真正的民間組織實在不夠多。不過，你也會發現所有的圈距離核心越遠就越大，到了民間組織這個最外圈以后，再向外就無窮大。這說明處于最外圍的民間組織，得到政府的資源最少，數量級最大、創造力可能最強，發展潛力可能最高。這就是存量部分為什么必須改革的道理。占據了很多政府資源但卻做不出多少事情、投入產出效率很低，不改革行嗎？在市場體制國家，包括改革后的前社會主義國家，統統已經沒有了政府性質的工青婦等社會組織，類似工青婦的組織統統都轉為政府支持下的民間組織，而我們國家現在有1000萬個類似的組織，幾千萬人，吃著財政餉，還板結社會土壤，國家的效益在哪里呢？未來的社會改革勢必要改到這一塊。這一塊改革了，國家資源、社會資源的分配才有公平可言！所以我曾經講，《慈善法》敢不敢動這一塊，能不能有一個充滿改革精神的《慈善法》？可能是個試金石。如果《慈善法》只能管70多萬個登記組織，那1000萬個管不著。就等于將社會權力繼續握在政府手上，沒法釋放社會權力的能量。你要給社會放權，讓公眾的自組織承載社會權力的話，法律到底該怎么做？是個大問題。

《慈善法》要開放，目前主要說的是從70萬這個外圈再向外放，還沒有涉及內圈即1000萬個組織的改革和開放。《慈善法》立法要帶有創新意味，就一定要對存量改革有說法?，F在事業單位改革，公益性事業單位分一類二類。大家都爭著想當一類，因為一類是由政府養、財政發工資。這些單位不算做慈善公益組織，《慈善法》管不著。顯然，這類問題在嚴重挑戰著政府的政治體制和行政體制，包括政府為中心的社會體制。這就是《慈善法》為什么立法難的原因。太改革了遇到利益集團阻力，太收縮了公眾不滿意。

我這次來深圳開會還有一個重要發現：我的思想雖然不落后，但是信息落后了。這次看到深圳這樣的城市，有這么多非常之活躍的民間組織，他們實際上都是在70多萬登記注冊的組織范圍之外的，而且領頭人是一批年輕的主流專業人。他們都有自己的職業，利用空余時間做公益，但又和志愿者不一樣。志愿者是別人做事我來幫忙，對所做的事并不十分清楚，但這些人有明確的公益目標，自己做事，自己籌款，自己找志愿者和組隊，非常有活力。兼職做公益好像已經成為這些年輕人的生活方式。看到那么多年輕人以他們的方式熱情高漲地參與公益創新的討論，我很受觸動。他們和我們這一代的確不一樣，而他們才代表著中國公益慈善的未來。

還要說明，這次民間參與《慈善法》立法，得到全國人大非常大的關注和支持。每一次討論，全國人大內司委法工委的人都來聽意見。北大清華組織的14場慈善半月談，他們每場必到，1221會議更是坐了一整天，非常認真地聽意見、記筆記。希望這些都會對《《慈善法》》立法有積極影響。