基于cookie的精準廣告投放技術及其法律邊界芻議以朱燁訴百度公司隱私權糾紛為視角

文 / 張曉陽

基于cookie的精準廣告投放技術及其法律邊界芻議以朱燁訴百度公司隱私權糾紛為視角

文 / 張曉陽

鑒于cookie的專屬性，利用網絡用戶的cookie信息進行精準廣告投放行為的合法性愈來愈受到廣泛質疑。由精準廣告的實現過程可知，網絡廣告發布商可以在不向第三方透露用戶cookie的情況下實現精準廣告投放。但這并不意味著網絡廣告發布商就可對網絡用戶的cookie信息進行無節制地商業化利用，而仍應履行必要提示義務，并充分考慮cookie信息內容的隱私性和關聯性，給網絡用戶選擇權。

cookie ;精準廣告; 隱私權; 網絡用戶

相信很多人都有如下經歷：在淘寶搜索了某產品，再訪問其他網站，就能發現在其他網站上出現與某產品相關廣告。在百度搜索某關鍵詞，再訪問其他網站，就能看到與該關鍵詞有關的廣告信息,這些都是精準廣告投放的典型案例。2013年的3.15晚會上，央視曝光網易等公司基于Cookie的精準營銷涉嫌侵犯用戶隱私，引發了社會公眾對網站可能泄露個人隱私的擔憂。然而也有互聯網行業人士發出不同的聲音，認為央視的報道“不專業”,是在妖魔化Cookie。近日，南京市中級人民法院對“北京百度網訊科技公司與朱燁隱私權糾紛案”作出終審判決，認定“百度網訊公司的個性化推薦行為不構成侵犯朱燁的隱私權”，再次激發人們對大數據環境下個人隱私保護問題的熱議。涉案被訴侵權行為——基于cookie的精準廣告投放是大數據技術中的一個具體應用，筆者認為，只有在對精準廣告投放的技術內幕理解的基礎之上，才能對這種商業行為的合法性作出評判。筆者先就精準廣告投放的概念和實現原理作簡要介紹，然后結合該案例，就該商業行為可能觸及的法律問題發表自己的淺見，希望能引發讀者的進一步思考，對大數據環境下個人隱私保護和大數據商業化利用的規范化提出建設性意見，以實現網絡用戶和互聯網廣告行業之間的利益平衡，實現雙贏。

一、案例簡介

2013年5月6日，朱燁向南京市鼓樓區人民法院起訴百度公司，請求判令立即停止侵害，賠償精神損害撫慰金10000元，承擔公證費1000元。朱燁認為，百度公司未經其知情和選擇，利用網絡技術記錄和跟蹤朱燁所搜索的關鍵詞，將其興趣愛好、生活學習工作特點等顯露在相關網站上，并利用記錄的搜索詞，對其瀏覽的網頁（泡愛網、500看影視）進行廣告投放（上海江城醫院的廣告），侵害了其隱私權，使其感到恐懼，精神高度緊張，影響了正常的工作和生活。

一審法院認為，百度公司利用cookie技術收集朱燁信息，并在朱燁不知情和不愿意的情形下進行商業利用，侵犯了朱燁的隱私權，故判令百度公司停止侵權；由于朱燁未能證明嚴重后果，對其要求賠償精神撫慰金的訴訟請求未予支持1.參見南京市鼓樓區人民法院：（2013）鼓民初字第3031號民事判決書。。一審宣判后，百度公司不服，向南京市中級人民法院提起上訴。

二審法院認為，首先，百度公司收集、利用的是未能與網絡用戶個人身份對應識別的數據信息，該數據信息的匿名化特征不符合“個人信息”的可識別性要求。百度個性化推薦服務收集和推送的信息終端是瀏覽器，沒有定向識別該瀏覽器的網絡用戶身份。其次，百度公司并未直接將數據向第三方或向公眾展示，沒有任何的公開行為。百度利用cookie等網絡技術向朱燁使用的瀏覽器提供個性化推薦服務不屬于《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律的若干規定》第十二條規定的侵權行為。同時，個性化推薦服務客觀上存在幫助網絡用戶過濾海量信息的便捷功能，網絡用戶在免費享受該服務便利性的同時，應對該服務的不便性持有一定的寬容度。再次，Cookie技術是當前互聯網領域普遍采用的一種信息技術，基于此而產生的個性化推薦服務僅涉及匿名信息的收集、利用，網絡服務提供者對此依法明示告知即可。百度公司在《使用百度前必讀》中已經予以說明并為用戶提供了退出機制，在此情況下，朱燁仍然使用百度搜索引擎服務，應視為默認許可2.參見南京市中級人民法院：（2014）寧民終字第5028號民事判決書。。據此，二審法院最終判定百度公司的個性化推薦行為不構成侵犯朱燁的隱私權。

二、cookie簡介3.參見胡忠望，劉衛東：《Cookie應用與個人信息安全研究》，載《計算機應用與軟件》，2007年第3期。

案例中涉及的cookie是網站的服務器為了能夠辨別用戶的身份，而儲存在用戶本地電腦上的經過加密的數據。cookie文件形成過程是：當用戶在訪問某一網站時，該網站的服務器會通過用戶的瀏覽器（IE、Firefox等）在用戶本地電腦上生成經過加密的、只能由該網站可讀的cookie文件（保證不被其他網站讀取，以保護用戶信息安全），它負責儲存用戶在該網站上的一些輸入數據與操作記錄，當用戶再次瀏覽該網站時，網站就可以通過瀏覽器查探該用戶電腦上是否存有該網站的cookie文件，并以此識別用戶身份，從而輸出特定的網頁內容。cookie是用戶在相應網站的唯一身份標識，而且每次訪問該網站時，瀏覽器都會將該網站的cookie數據包返回到服務器，并根據服務器指令對cookie進行修改。cookie的最基本的應用是，保存用戶在某一網站的登錄名和密碼，在用戶下次訪問該網站時，用戶無需再輸入用戶名和密碼就已經是登錄狀態了。這是因為前一次登錄時，服務器發送了包含登錄憑據（用戶名加密碼的某種加密形式）的cookie到用戶的硬盤上。第二次登錄時，（如果該cookie尚未到期）瀏覽器會發送該cookie，服務器驗證憑據，于是不必輸入用戶名和密碼就讓用戶登錄了。

圖一：精準廣告投放流程說明

三、基于cookie的精準廣告投放的實現過程4.參見李志：《互聯網精準廣告投放平臺的研究》，華中師范大學碩士學位論文，2013年。

以舉例方式說明網絡公司是如何利用cookie實現精準廣告投放（參見圖一）：1、網絡用戶使用A公司的搜索網頁搜索“減肥”之后，A公司的搜索服務器就把“減肥”這個搜索詞寫入cookie，并保存在用戶本地電腦上。只要用戶不刪除該cookie文件，則下次再打開A公司的搜索網頁時，A公司的搜索服務器會自動對用戶的電腦進行探測，解讀cookie文件，從而知道該用戶的搜索歷史，故A公司的搜索服務器要知道用戶的搜索歷史，必須以用戶再次訪問A公司的搜索網頁為前提。從以上過程來看，A公司的搜索服務器在形式上并不保存用戶的搜索歷史，并且其也無法主動獲取cookie文件中的內容，但實質上，A公司可以通過某種商業手段和技術手段（詳見下文），對用戶cookie文件中的內容實現主動獲取。2、在積累了足夠多的用戶（并不一定是注冊用戶，只要訪問過A公司的搜索網站的就可以是其用戶）之后，A公司建立自己的廣告發布系統，向需要發布廣告的商家提供精準廣告投放服務（投放對象為A公司的用戶）。商家購買該服務之后，向A公司提交廣告內容，并提交該廣告的標簽（廣告內容的特征詞匯，如“瘦身”、“健身”等）作精準投放之用。3、A公司又成立廣告發布合作聯盟，吸納第三方網站成為該聯盟的會員，聯盟網站在其網頁上保留一定的廣告位，用以發布A公司的廣告。同時，A公司向聯盟網站提供一個特定代碼，聯盟網站將該特定代碼放到自己的網頁中，用于實現精準廣告投放。4、當用戶訪問聯盟網站的網頁時，上述A公司提供的特定代碼會自動探測該用戶的電腦，搜尋是否存有A公司的cookie，如果有，則讀取cookie中的信息，并將cookie中的“減肥”等關鍵詞發送到A公司的廣告發布系統，廣告發布系統通過一定的匹配算法，在其廣告發布系統中搜尋到與“減肥”等關鍵詞最具關聯性的廣告標簽，例如 “瘦身”、“健身”等，再將這些標簽所對應的廣告內容推送到聯盟網站的預留廣告位中，從而完成精準廣告投放；如果訪問聯盟網站的用戶電腦上不存在A公司的cookie，則根據其他規則（隨機規則、與加盟網站的網頁內容最匹配規則等等）投放廣告內容。聯盟網站根據訪問用戶對精準投放廣告的點擊數、數據流量等向A公司收取廣告位租金。A公司根據精準投放廣告在加盟網站中的點擊數、數據流量或者其他約定的規則向商家收取廣告費用。

四、精準廣告投放過程中的主體及其之間的法律關系

經上文分析可知，精準廣告投放的整個流程中，涉及到四方主體：A公司（對應案例中的百度公司）、A公司的用戶（對應朱燁）、商家（對應案例中的上海江城醫院）、A公司的聯盟合作網站（對應泡愛網、500看影視）。各主體之間的關系如圖二所示：A公司為其用戶提供免費網絡服務，雙方間的權利義務通過A公司的格式聲明形式予以約定；A公司與商家之間存在委托發布廣告的合同關系；A公司與聯盟合作網站之間存在租賃網頁廣告位的合作協議；聯盟合作網站為A公司的用戶提供網絡信息、資源服務（是否免費視該網站的實際情況而定），兩者之間亦存在相關格式聲明用于約定雙方的權利義務。

圖二：精準廣告投放所涉主體之間的關系

從上述主體之間的法律關系可知，A公司與商家、聯盟合作網站之間分別存在合同關系，雙方之間的權利義務約定明確，任何一方的行為均有合同和法律進行約束——違反合同構成違約，違反法律則構成侵權。而由于用戶無需成為A公司和聯盟合作網站的注冊會員或者點擊任何同意按鈕即可享用該公司提供的網絡服務，故用戶與A公司和聯盟合作網站之間并不存在點擊合同性質的用戶協議5.參見潘軍，崔宏利：《網絡點擊合同下在線消費者權益保護的法律問題研究》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》，2010年第4期。。他們之間的行為僅由網站單方聲明進行約束，該聲明是否合法有效、用戶是否知曉該聲明、用戶接受了免費網絡服務能否視為其默許該聲明內容，就應對自己的個人隱私的商業化使用承擔較大的容忍義務等問題值得進一步推敲。

五、基于cookie的精準廣告投放是否侵犯了用戶的隱私權

1、用戶在搜索網站上的搜索詞能否成為隱私權的客體

我國法律將隱私權納入到受法律保護的民事權益范疇之內，但何為隱私權，何為隱私，不僅法律條文上沒有作出明確規定，在學界中也沒有統一的定義，但一般是指與特定人的利益或者人身發生聯系且權利人不愿為他人所知曉的私人生活和私人信息6.參見中國法院網：《試論我國公民隱私》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/09/id/427840，2015年6月20日訪問。。筆者認為，網絡用戶在搜索網站上的搜索詞反映了個人的各種需求，包含了搜索者不愿意被他人所知曉的信息，因此應當屬于個人隱私范疇。且從學界普遍認同的隱私權的客體內容來看，對個人隱私權侵害行為，并不局限于向第三方或公眾公開該隱私的行為。即便是通過合法渠道掌握的個人隱私，也要在約定和法律允許的范圍內合理使用。

2、搜索詞與特定人之間是否具有關聯性

雖然cookie中保存的搜索詞不直接與用戶個人的真實身份關聯，二審法院認定百度公司不構成侵權的理由之一亦是“該數據信息的匿名化特征不符合‘個人信息’的可識別性要求”，但從用戶角度來看，由于cookie與特定的瀏覽器關聯，而瀏覽器又是安裝在特定電腦上的，在該電腦僅為特定人使用的情況下，cookie中保存的信息即與該特定用戶具有關聯性。即便該電腦是公用的情況下，也不能完全排除后一個使用者知道前一個使用者身份的可能性。故對于案例中的原告朱燁而言，無論其使用的是個人電腦還是公用電腦在百度上進行搜索，搜索詞與其具有關聯性。

3、百度公司的精準廣告投放行為是否構成侵權

（1）根據基于cookie的精準廣告投放原理，精準廣告能夠追蹤到特定瀏覽器，也即能夠定位到安裝該瀏覽器的電腦，由于電腦與其使用者之間具有確定的關聯性，故用戶一旦在電腦上使用百度搜索引擎進行關鍵詞搜索，其再訪問其它網站時，該網站就會跳出與搜索詞有關的廣告，在用戶不了解精準廣告投放原理的情況下，其直觀感覺就是第三方網站知道其之前在百度引擎上搜索的內容，用戶就會合理懷疑百度公司是否向第三方泄露了自己的隱私，從而會對其造成心理上的不利影響。尤其是在百度公司擁有龐大數量的聯盟合作網站（到2011年，百度聯盟累計注冊網站已經超過了60萬，日均曝光量超過了50億次7.參見百度網盟官網：《關于聯盟》，http://union.baidu.com/about.html，2015年6月20日訪問。）的情況下，對網絡用戶實質上構成了“追蹤”與“圍堵”——無論訪問什么網站，都會看到與之前搜索內容有關的廣告，尤其是針對比較敏感的搜索關鍵詞的定位廣告反復出現，會對用戶造成較大的心理壓力。因此，百度公司以精準廣告投放方式對用戶的搜索關鍵詞的商業化利用，雖未向任何第三方透露屬于用戶隱私的搜索關鍵詞，但仍然會使特定敏感用戶感受到與隱私泄露所產生的相同的負面心理影響。

（2）關于百度公司的《使用百度前必讀》是否已盡告知義務以及是否適用默示許可的問題。二審法院中認定百度公司不構成侵權的第三點理由，是認為百度公司已在《使用百度前必讀》中已經告知用戶，將運用cookie技術為用戶提供個性化推薦服務，而且也告知用戶通過禁用cookie的方式，來阻止訪問百度聯盟網站時收到百度推廣信息。在此情況下，朱燁仍然使用百度搜索引擎服務，應視默認許可。

對此筆者認為：首先，關于百度公司是否履行了告知義務，《使用百度前必讀》是以很小的灰色字體位于百度網站的最下端，且是一個鏈接名稱，要知悉其具體內容，需點擊打開新的頁面以呈現其具體內容。而在該新的頁面中共包含有五個聲明，分別為《知識產權聲明 》、《免責聲明 》、《權利聲明》、《隱私權保護聲明 》和《網民權益保障聲明》，上文提到的有關運用cookie技術提供個性化推薦服務的聲明內容包含在《隱私權保護聲明》中，故一般網絡用戶是不太可能去注意到層級如此之深的聲明內容，尤其是有關用戶個人隱私內容的格式化免責聲明內容，網站應負有較高的提醒義務，故百度公司并未合理履行告知義務。

其次，關于默示許可在本案例中的適用問題。 默示許可的適用一般是出于促進信息傳播和共享、促進新技術的推廣和應用等公益目的而對著作權和專利權等知識產權作出權利限制，是一種在知識產權領域內常見的侵權抗辯事由。被默示許可的權利性質為財產性權利，在適用默示許可的情形下，雙方之間的法律關系為合同關系，被許可人仍需向權利人支付許可費。默示許可制度的目的就是為了實現社會公眾與權利人之間的利益平衡，為了社會公共利益，權利人的財產性權利作出一定的讓步，無論是在法律上，還是道德上都可以被接受的。而從案例中的精準廣告投放的運作模式來看，雖然“客觀上存在幫助網絡用戶過濾海量信息的便捷功能，網絡用戶能夠免費享受該服務便利性”，但百度公司利用用戶的cookie信息進行廣告招租，并通過與第三方網站合作投放廣告的行為，更多的是出于獲取商業利益的目的而非公共利益，且被默示許可使用的cookie內容中有可能涉及個人隱私權，而非單純的財產性權利，這就突破了道德和法律可以接受的底線，可能會引起“為了商業利益可以犧牲隱私權”的道德風險，因此本案例中不宜適用默示許可制度。

五、大數據時代個人網絡痕跡的商業化開發利用的法律邊界及行業發展動態

在大數據的時代背景下，個人的購物記錄、觀影記錄、交通記錄、借閱記錄、網上搜索記錄等等在數據挖掘公司眼里都是一座座信息富礦，對這些數據進行挖掘和分析，極有可能創造出新的財富增長點，但也有可能觸碰到個人隱私的禁區，突破法律底線。根據受眾的特定性，大數據應用可分為兩類：一類是以不特定的人群作為受眾，典型的如一些公共服務應用，如預測疾病暴發、城市交通智能化，其特點為數據信息“取之于特定個人，但服務于公眾”；另一類是以特定的人為受眾，如案例中的精準廣告投放，其特點為數據信息“取之于特定個人、用之于該特定個人”。

對于投放精準廣告的互聯網公司而言，應清醒地認識到：用戶對精準廣告投放的容忍是有底線的，一旦用戶覺得從精準信息獲取中得到的收益不足以抵消由于隱私權被侵犯帶來的損失時，就會質疑其侵權8.參見沈維梅：《網絡精準廣告的發展及困惑》，載《新聞界》，2010年第1期。。當人們會普遍擔憂個人隱私問題時，大數據應當作出妥協和讓步：對任何個人信息的商業化利用，應盡合理告知義務，并讓用戶具有選擇權。用戶愿意提供哪些數據、不愿意提供哪些信息，可以接受什么類型的廣告，不能接受什么類型的廣告，這都應該給用戶一個自由選擇的權利與機會，而不是在用戶不知情或未盡合理告知義務的情況下，自主替用戶做出選擇。以精準廣告投放為例，網絡用戶對此種營銷方式并不是一概反對，對于正常的難以與個人隱私掛鉤的搜索詞，可以默認用戶同意向其定向推送與該搜索詞有關的定向廣告。但對于涉及到健康、家庭、兩性等關鍵詞，應當默認用戶不同意向其定向推送與之有關的廣告。畢竟誰也不愿自己的網絡行為被監控或窺探，自己在網上的瀏覽行為被記錄并被網站進行市場化運作。

在網絡用戶對加強個人上網信息保護的呼聲日趨增強的形勢下，瀏覽器廠商先于互聯網廣告公司正視到這個問題，并采取了一些保護措施：微軟公司于2012年率先宣布在IE9 中支持DNT協議（禁止追蹤協議，Do Not Track，簡稱DNT），并在IE10 中將其設置為默認啟用狀態9.參見李蕭然：《微軟IE10禁止網絡追蹤 互聯網廣告公司遇生存噩夢》，載《IT時代周刊》，2012年11月5日。，之后Mozilla 開發的Firefox、蘋果的Safari、 Opera 以及互聯網廣告巨頭google公司也在其Chrome瀏覽器中開始對DNT協議提供支持，國內的360公司也在推廣其360瀏覽器時重點強調DNT服務、清除cookie等功能10.參見薛娟：《推出禁止追蹤功能 360 瀏覽器自證清白》，載《中國經濟時報》，2012年11月28日。，這似乎意味著主流瀏覽器廠商已經在用戶隱私方面達成共識。

但實際上，DNT是一個非強制性協議，它并不能從根本上阻止網站放置cookie、植入cookie。它只是告訴網站，這個用戶不希望被跟蹤，至于能否做到不跟蹤，則完全取決于網站是否遵守該協議。而且，由于涉及到巨大的廣告商業利益，微軟公司宣布在IE10 中將DNT設置為默認啟用狀態后的短短數日，就迫于互聯網廣告商的壓力，放棄默認啟用方案，改為向用戶提供便捷的開啟DNT的方法，故目前主流瀏覽器雖具備DNT功能，但并不是默認開啟的。用戶不想被追蹤的最徹底的做法就是定期清除Cookie——雖然麻煩，但這是在相關立法完善之前，用戶獲得互聯網信息，并兼顧個人隱私的最穩妥的辦法。

Preliminary Discussion about Technology of Precision Advertising Based on Cookie and it’s Legal Boundary — From the Perspective of Zhu Ye v. Baidu Infringement of Privacy Disputes

In view of the personal properties of cookie, the legitimacy of the utilization of web user’s cookie information in precision advertising is widely questioned. According to the process of precision advertisement publishing, network advertisers can publish precision advertisement without disclosing their user’s cookie to third parties. But it does not mean that web advertisers are able to commercially utilize web user’s cookie information without any constrain, however, they shall perform the necessary duty of notif i cation, give full consideration to the privacy of the cookie information，the correlation between cookie and web user’s identity, and give web users the right to choose.

Cookie; Precision advertising; Privacy; Web user

張曉陽，江蘇省高級人民法院知識產權庭法官，工學博士。